论“客观处罚条件”概念的非必要性

摘要：客观处罚条件，是指犯罪成立之后，国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件，其实质是以某种客观条件的具备与否来限制国家刑罚权的发动。我国刑法引入“客观处罚条件”概念，是为了解决分则条文规定的要素无需认识的问题。而究其产生根源，无非是规范中的某些要素不需要行为人具有故意。对于这些没有主观对应的客观要素，可能的解决方案是将其作为“客观超过要素”——不要求行为人认识，抑或“客观处罚条件”——在传统犯罪构成之外另行讨论；但不可避免地会违背“主客观相弥合”之责任主义基本要求，并带来犯罪构成概念的泛化与坍塌问题。若将罪过体系做规范意义上的改造，将“应当认识”作为故意的核心，从而就会产生所谓“客观处罚条件”对应的故意；由此，“客观处罚条件”概念的存在便非必要了。

关键词：客观处罚条件；客观超过要素；规范论

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：

伴随着德日刑法理论登堂入室，“客观处罚条件”这一概念对我国刑法学者来说已不陌生。德日刑法理论中，学者使用“客观处罚条件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）或“外部处罚条件”（die auberen Bedingungen der Strfbarkeit）或“可罚性之客观条件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）来作为限制刑罚之条件。[1]112对此，我国刑法理论中存在三种截然不同的态度，一种观点主张将“客观处罚条件”全面引入我国的刑法理论中解决问题，作为代表的是刘士心教授。[2]与此相对，有学者反对将“客观处罚条件”植入我国，认为“在我国的犯罪构成中，没有德日刑法中‘客观处罚条件的存在余地”。[3]180还有一种观点虽然不直接承认“客观处罚条件”的概念，但对此做了借鉴与改造。例如张明楷教授提出的“客观超过要素”概念，其实是“客观处罚条件”的另一种形式[4]473；而周光权教授则是将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件，仅承认内在的客观处罚条件概念。[5]114

在笔者看来，对一个舶来概念的探讨不能局限于对概念本身的肤浅理解，必需要透过概念看到制度构建的实益，也就是要看到对案件判决结果的影响以及对司法实践的引导作用。 笔者认为，“客观处罚条件”的取舍，主要会产生以下一些实益性的问题：

第一，会对原本的犯罪结果以及结果加重概念有所冲击。我国刑法中存在大量的条文具有“造成严重后果”的表述，例如《刑法》第一百六十八条的吸收客户资金不入账罪，第一百八十八条的违规出具金融票证罪，第四百零七条的违法发放林木采伐许可证罪等。倘若将“客观处罚条件”的概念引入我国，对于“造成严重后果”到底理解为结果要素抑或是客观处罚条件？根据传统理论，二者在处理结论上是截然不同的。

第二，会对故意犯与过失犯的区分产生影响。例如，如果将《刑法》第一百二十九条的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”理解为犯罪结果，本罪将被定位为过失犯罪；倘若将“造成严重后果”理解为客观处罚条件，那么“不及時报告”本身就是被评价的对象，行为人对“不及时报告”持故意心态，因此本罪是故意犯罪。

第三，会对需要认识的范围与程度要求产生影响。例如，根据传统理论，将“多次盗窃”中的“多次”抑或“盗窃数额较大”中的“数额较大”理解为构成要件要素，即要求行为人对此具有认识；相反，如果将其理解为客观处罚条件，不需要行为人对此有认识，仅需要有认识可能性即可。

在笔者看来，以上三个问题由表及里、逐层深入、环环相扣。首先，之所以需要划定犯罪结果与客观处罚条件的界限，就是因为传统理论认为二者在构造上存在差异。倘若能够证明犯罪结果与客观处罚条件在问题处理上的一致性，就没有将两个概念进行界分的必要。因此，第一个问题是建立在后两个问题基础之上的。其次，在故意犯与过失犯的整体界定问题上，与对各要素的认识程度要求毫无疑问是绑定的。如果能够对需要认识的范围与程度予以厘清，就可以对整体罪过进行评价。因此，第二个问题又是建立在第三个问题的基础之上的。本文由第三个问题入手，对客观处罚条件进行剖析，期望为推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。

一、理论的困局：责任主义原则是否存在例外

“刑罚以责任为基础，无责任即无刑罚”（nulla poena sine culpa Kiene Strafe ohne Schuld），责任主义作为刑法理论不可动摇的基石，严格限制国家刑罚权的发动。问题在于，如果根据责任主义原则，将故意犯罪中的要素完全理解为构成要件要素，并且一律要求行为人具有认识的话，可能会存在疑问。例如，《日本刑法典》第一百九十七条第二款规定：“将要成为公务员或仲裁人之人，就其将来承担的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务人员或仲裁人，处五年以下有期徒刑”。①在事前受贿罪的场合，如果将“事后成为公务人员或仲裁人”作为构成要件要素并要求行为人具有认识的话，显然会得出不妥当的结论。[6]41因为本罪处罚的多是通过公选确立的地方公共团体长官或者议员候选人，行为人在选举之前很难能够确定自己“事后成为公务人员或仲裁人”。在这种情况下，多数人抱有的是一种“未必的预见”，[7]734如果要求行为人必须具有明确的认识，在这种“未必的预见”的情形下阻却故意，无疑过分限缩了该罪的处罚范围。

再如，《德国刑法典》第104条a针对外国的犯罪行为中的“德国与他国有外交关系，且订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效”也是公认的客观处罚条件，不能要求行为人对这一国际法上的事实具有认识才成立犯罪故意。

在我国《刑法》当中，也存在类似的情况。例如，《刑法》第一百二十九条的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”一般表现为“枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果”。[8]715毋庸置疑，行为人成立丢失枪支不报罪，而对“造成严重后果”不能具有故意的心态，否则成立相应犯罪的共犯。例如，行为人为了帮助其弟实施抢劫，故意将枪支丢在其弟房间，其弟使用该枪支抢劫造成严重后果的，行为人成立抢劫罪的帮助犯，而不能以丢失枪支不报罪相绳。可见，在丢失枪支不报罪当中，对“造成严重后果”不能是故意的心态。

二、两条解释进路及其问题

由此可见，如果将《刑法》分则中故意犯罪规定的要素一律理解为构成要件要素，并要求行为人具有认识的做法并不妥当。针对这一类要素应当如何处理，国内外的刑法理论出现了两套解决方案：

第一条进路是，认为以上这些不需要行为人认识的要素，应当在构成要件符合性、违法性、有责性的传统犯罪构成内部来探讨可罚性，即通过“可罚的违法性”以及“可罚的责任”概念，将这些要素“还原”到构成要件符合性、违法性、有责性当中。[9]例如，德国学者雅各布斯教授将这些不需要认识的要素称为“不法或刑罚构成要件性的纯粹客观条件”，阿图尔·考夫曼教授将这种要素作为“责任主义的一种例外”；日本学者曾根威彦教授“从结果无价值的角度出发，将犯罪结果理解为违法要素，将客观处罚条件作为提高侵害、威胁法益的要素列入到非法评价之中”[10]111；松原芳博教授则认为，“行为人的行为与客观的处罚条件的联动，导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生”，[11]由此应当将其作为构成要件要素处理。

我国学者张明楷教授提出的“客观超过要素”就是采用了第一条解释进路，认为“客观超过要素虽然不是故意的认识与意志内容，但行为人至少应有认识的可能性”。[4]481例如，多次盗窃中的“多次”、滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”都是客观超过要素。

不难发现，如果将刑法分则中的各要素做简单排列的话，第一条解释进路可以用以下的公式进行表述：

客观事实：A1；A2；A3；A4

主观认识：a1；a2

其中A1与a1、A2与a2对应，属于一般的构成要件要素，成立犯罪既要具备客观事实，又需要对应的主观认识。而A3、A4则不同，成立犯罪只需要认定A3、A4的客观事实，不需要相对应的主观认识，也就是所谓的“客观超过要素”。

当然，采取以“客观超过要素”为代表的第一条解释进路并非不存在问题。正如上文所述，责任主义是刑法理论中无法撼动的基石，因此，无论具体结论如何，都是以对“行为人对于危害结果的心理态度”的评价为依据的。[12]显然，“客观超过要素”的概念打破了“主客观相弥合”这一责任主义的最基本要求，且它的范围似乎是难于把握的。正如有学者指出的那样：“哪些结果需要行为人认识，那些结果不需要认识，客观超过要素理论难以给出确定的答案，甚至出现循环论证的局面”。[13]708更进一步说，“‘客观的超过要素概念囿于主客观范畴的局限性，难以回答为何原则上客观要素需要主观认识，而例外情形下有些客观要素不需要认识，但有时又需要有认识可能性”。[14]例如，《刑法》第一百四十二条生产、销售劣药罪中也规定了“对人体造成严重危害的结果”，为何不能也理解为客观超过要素，不要求行为人认识呢？恐怕是难以回答的。换言之，“客观超过要素”的滥用很有可能导致将所有关于犯罪结果的表述“去主观化”，从而滑入客觀归罪的危险领域。

第二条解释进路将客观处罚条件作为独立的存在，放在犯罪构成之后进行审查。采用这种解释进路的学者主张，通过构成要件符合性、违法性、有责性检验的行为仅仅具有当罚性，但要进入刑罚阶段，还必须要具有需罚性或具有刑事政策上满足刑罚权发动的条件。对此，德国学者施特拉腾韦特教授指出，“通过具体案件中除了不法和罪责以外的其他补充性情况，才能确定、减弱或免除，这就构成了可罚性的最后一组条件，其中就包括客观处罚条件”[15]86；耶塞克教授也指出：“特别的个人例外情况，能够导致行为的要罚性起初就得到排除，或事后予以消除的后果”[16]663；日本学者大谷实教授认为，处罚条件是根据一定政策性理由设计的发动刑罚权的额外条件[17]81；大塚仁教授也指出：“相当于处罚条件的事实表象，不是构成要件性故意的要素，处罚条件的存在也不影响行为的违法性”。[18]473

第二条解释进路可以用以下的公式进行表述：

客观事实：A1；A2

主观认识：a1；a2

客观处罚条件：A3；A4

将其与第一条解释进路进行比较可以发现，在传统的犯罪构成层面，故意犯罪所要求的客观事实与主观认识是完全弥合的。这体现在A1与a1、A2与a2的一一对应。但是，由于存在A3、A4这种没有主观对应的客观事实，只能置于新的阶层当中予以解决。因此，在很多客观处罚条件的主张者的犯罪论体系当中，包括了构成要件符合性、违法性、有责性、客观处罚条件四个层次的要求。

在我国刑法理论中，陈兴良教授采取的即是第二条解释进路。他将构成要件符合性、违法性作为“罪体”，责任阶层作为“罪责”，并在传统的犯罪构成之外创设了“罪量”的要素，并将其视为“一个与罪体、罪责相并列的要素”。[19]97毫无疑问，在陈兴良教授的犯罪体系中，“罪体要素”是行为人需要认识的对象，而罪量要素不需要行为人认识，在这个意义上，“罪量”的概念与“客观超过要素独立说”在实益上来看别无二致。

第二条解释进路虽然在传统的犯罪构成之内实现了主客观事实的弥合，摆脱了“违反责任原则”的指责，但存在新的问题。正如张明楷教授指出的：“行为是否符合法定的犯罪构成，是能否追究刑事责任的唯一依据。也即，只要行为符合犯罪构成，就可以将法条规定的法律后果变为现实。因此，符合犯罪构成就导致法律后果，其间不存在其他条件”。[8]500在传统的犯罪的构成之外另设阶层，容易导致对于“积极罪刑法定”的违反，也容易导致犯罪构成概念的泛化与坍塌。

由此可见，如果采取第一条解释进路，将“客观处罚条件”还原为构成要件，但不要求行为人对此有认识，则有违反责任主义原则以及构成要件的故意规则机能之嫌。相反，倘若采取第二条解释进路，将“客观处罚条件”纳入新的阶层，又容易对犯罪构成的概念产生破坏。由此可见，无论采用哪一种解释进路都存在无法调和的问题。

三、第三条道路——规范论下的主观罪过

在上文提到的公式中，针对诸如“多次盗窃”中的“多次”，以及丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”等要素，无论是作为“客观超过要素”置于构成要件中，抑或是单独设立一阶层，都是不妥当的。因此，只有通过解释论的原理为这些要素找到相对应的主观认识，才能消解“客观处罚条件”所产生的困局。换言之，在上文的公式中，必须为A3、A4找到对应的a3、a4，形成如下的完整结构：

客观事实：A1；A2；A3；A4

主观认识：a1；a2；a3；a4

问题就在于，如何才能认为，行为人需要对诸如“多次盗窃”中的“多次”，以及丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”等要素具有认识呢？这就需要从规范上理解犯罪故意的意涵，对现有的罪过体系进行改造。

（一）意志因素要求的“射程”

在傳统理论中，故意犯的成立需要行为人对所有的构成要件要素具有认识，其中包括实行行为、实害结果、主体、对象、整体的评价要素等；但是有关意志因素所需覆盖的范围，学理上存在争议。例如，以直接故意中的“希望”为例，行为人“希望”的意志因素之内应当包括哪些构成要件要素呢？

首先，主体、对象、整体的评价要素，都不处于意志因素所及的范围之内。例如，不能认为，在直接故意的受贿行为中，要求行为人“希望自己是国家工作人员”，或者在直接故意的奸淫幼女行为中，要求行为人“希望与之发生性交的对象是幼女”，再或者在直接故意的非法捕捞水产品罪中，要求行为人“希望处在禁渔期或禁渔区”，以上的解释都是有悖常理的，而且如果要针对特定犯罪中的每个要素证明行为人“希望”的心理态度，无疑大大加重了控方的举证负担。

其次，实害结果不是意志因素所涉及的内容。传统理论中，以意志因素为核心的双重标准说在很多情况下得出的结论不具有妥当性，难以为一般公众所接受。例如，一个无知的人，想要剖开别人的脑袋“一探究竟”。在这种情况下，能否认定行为人成立故意杀人罪呢？如果强调故意的意志因素，以上的案例的被告人可能并不能认定为直接故意，甚至可能不成立故意。因为仅凭“不意欲杀人”这一措辞，似乎就可以阻却被告人的故意心态，但这样的结论难以为一般人所接受。其实，从心理学上讲，“意欲”本身就是与动机相缠混的一个概念，例如，行为人以致命手段伤害他人是为了劫取财物，在此期间并没有想造成他人死亡，在这种情况下，能否就此认为“劫取财物”的意志因素可以阻却故意杀人的意志因素了呢？或者说，如果行为人辩解说：“我只是为了劫取财物才施加致命的伤害行为，并不想杀死他”，能否就此否定行为人的故意呢？结论恐怕是否定的。司法实践中也不乏这样的案例，以潘某故意杀人案为例：

潘某系农民，与妻子廖某育有一女儿，潘某想再与廖某生一个儿子，廖某坚决不同意，并私下去医院植入节育环。1998年8月，潘某知道此事以后，与廖某发生争吵，大喊要取出节育环。一怒之下，被告人将廖某按倒在床上，用杀猪刀剖开廖某腹部，并翻找节育环，导致廖某当场死亡。事后，潘某一直声称其“没有想要杀害妻子”。[20]204

本案中，倘若过分着眼于意志因素的考察，就不能认为行为人具有直接故意的主观心态，甚至连故意也难以证立。司法实践中，有人杀人是为了践行迷信，有人投毒是为了检验药性，有人放火是为了寻求刺激，这些情况下，如果承认故意中对于结果的意志因素，对于问题的解决无疑是没有裨益的。[21]112

考虑到这一点，德国刑法理论与实践对于“故意”的立场，近年以来也发生了本质性的转向。正如有学者指出的，“同意”不再被理解为符合行为人的期望，而是“尽管具有特别的危险性且不能信赖运气，但行为人仍然实施该计划，将所认识到的危险交由运气支配时，就成立同意。质言之，“同意”仅仅表明行为人算计了可能的结果，并在此范围内接受了这样的结果。[22]185

最后，仅仅在实行行为中对意志因素有所要求，也就是说，行为人对自己所实施的行为明知，且希望实施该行为，这是故意犯中意志因素的意涵所在。例如，行为人在梦游过程中杀人的，由于对自己的行为不具有明知，因此不能认定故意的成立；再如，行为人在骑车过程中突发癫痫，导致他人重伤结果的，由于对自己的行为实施不持有希望的态度，也不能成立故意。但是，这些问题上在对行为的“有意性”探讨之时就已经涉及，诸如梦游以及条件反射的动作本身就不在行为之列，所以在实行行为的判断之中就已经出罪，没有必要在犯罪故意中再做讨论。

由此可见，在所有的构成要件要素中，所谓“意志因素”仅仅是针对实行行为而言的，而对于实害结果、主体、对象、整体的评价要素等，仅需要行为人具有认识即可。

（二）认识因素的规范化

存在论基础上的故意理论要求故意犯中的认识是现实的、确定的，如果没有认识到，即使具有高度的认识可能性，也应当阻却故意的成立。问题在于，这一存在论上的立场不仅给司法实践中的案件处理造成了麻烦，而且在学理层面缩小了故意的成立。

第一，司法实践中往往打着存在论意义上的的故意认定之名，采用规范论故意认定之实。例如，如果一个愚昧无知的行为人想要剖开他人的脑袋一探究竟，导致他人死亡，司法实践中会根据掌握证据链认为，行为人对造成他人死亡的结果具有认识。因为作为一个正常人，完全可以认为其对“剖开他人脑袋会导致他人死亡”这一事实具有清晰的认知，因此行为人对死亡结果具有故意所需的认识因素。不难看出，司法实践在处理此类问题时，深藏于背后的逻辑链条无非是：

行为人应当认识→行为人具有认识→行为人成立故意

但是，司法机关这样的逻辑推理并非不存在问题。不得不承认，一般人在实施一定危害行为时都会认识到具体的危害结果，例如“剖开他人脑袋会导致他人死亡”这一事实，是被社会绝大多数人所认知的；然而，即使是根据实证经验被大多数人熟知的事实，也确实无法排除不被有些人认识到。因此，由“行为人应当认识→行为人具有认识”的过渡是出于实证经验得出的结论，却悖离了逻辑。在笔者看来，与其如此，不如将故意的认定做规范化的处理，将逻辑链中间事实化的处理去除，直接表述为：

行为人应当认识→行为人成立故意

如此一来，应然的认识便转而成为规范故意体系的核心。

第二，在现有教义体系中，对欠缺辨认、欠缺控制能力的行为人可以认定成立故意，便是规范论的结论。根据通说的观点，精神病人、未达责任年龄者之所以不予处罚，不是因为其不具有责任的故意，而是因为责任能力的阙如。也就是说，即使是心神丧失者，也可能具有故意。

但是，心神丧失者在当时的情境下并不具备辨认和控制能力，在这种情况下，何以认为其具有故意所需要的认识因素与意志因素呢？例如，行为人在泥醉状态下驾驶机动车，不可能具有事实上的认识因素或者意志因素，在这种情况下，危险驾驶罪所需的存在意义上的故意难以认定。再如，行为人处于泥醉状态之下实施抢劫的，并不具有事实上的认识因素或意志因素，由于抢劫罪不存在过失的犯罪形态，只得按照无罪处理，但这样的结论显然不当。由此可见，试图从事实层面理解心神丧失者故意的做法只能以失败告终。

司法实践中对心神丧失者的犯罪行为一般以故意犯论处。例如，甄建平故意杀人案②、徐守荣强奸案③、贺某抢劫案④就是具有代表性的案例。由此可见，司法实践中，在心神丧失状态下实施犯罪并不影响犯罪故意的成立，倘若从事实层面理解故意的认识因素与意志因素，并不能解释司法实践中的做法。

第三，规范论意义上的故意认定更切合社会现实。规范论的视阈之下，评价的重点并不是行为人“是否认识”，而是行为人“应当认识”。如果从一般人的视角出发，一个行为具有造成危害结果的极高的盖然性，并且行为人实施了该行为，就应当被认定为直接故意。在这种情况下，行为人就不得将“没有认识”作为阻却故意的挡箭牌，因为行为人的社会角色赋予了其必要的认识义务。正如雅各布斯教授指出的：“如果有一個人，他的脑袋无法经受剧烈的打击，他就不能有所作为，因为他不能充分保护自己的脑袋；再如，如果一个人认为二加三等于四或六，他的日常计划就会失败。他要为自己的无知负责”。[23]57

由此可见，规范论意义上的故意认定从行为人视角转向了社会一般人视角，将“应当认识”作为故意判断的核心标准。

四、规范论对“客观处罚条件”概念的消解

如上文所述，之所以会有“客观处罚条件”的产生，无非是因为规范中的某些要素不需要行为人具有故意。为了证成这些要素的例外特征，传统理论运用了各种体系构架对这种要素加以说明，但各种学说都有无法周延之处。实际上，所谓“这些要素不需要故意”仅仅是指不需要存在论意义上的明确认识，以及意志因素，但在规范意义上，却可以承认，行为人对这些要素具有应然的认识。

例如，针对上文指出的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，传统观点认为没有相应的故意对应，完全是因为两点理由：第一，行为人对“造成严重后果”没有希望的意志因素，否则成立相应故意犯罪的帮助犯；第二，行为人对于“造成严重后果”不一定具有明确的认识。显然，如果站在存在论的角度理解故意，这一结论的确是成立的，因此在传统理论中，“造成严重后果”被作为客观处罚条件抑或客观超过要素处理。但是在规范论的视阈之下，结论可能有所不同。已如前述，行为人对丢失枪支不报告“造成的严重后果”具有应然的认识。正如黎宏教授指出的：“这里的行为人不是一般人，而是依法配备公务用枪的人。这些人对于枪支的性能、使用规则、管理规则有充分的了解，因此，对于丢失枪支不报告，可能会引起的严重后果，应当说是有充分认识的”。[3]202因此，在规范的层面，行为人对“造成严重后果”这一结果具有故意，这便为这一传统理论上所称的“客观超过要素”找到了对应的主观要素，也使得客观处罚条件失去了赖以生存的土壤。规范故意论的改造甩掉了存在论上认识因素与意志因素的桎梏：例如，行为人得知枪支丢失后没有报告，而是迅速发动所有亲友寻找，但拾枪者持枪抢劫，造成重大人员伤亡，在这种情况下，“行为人对伤亡结果的反对态度并不影响故意的成立”。[22]215同样的道理，行为人丢枪后没有报告，他人捡拾枪支造成了严重后果的，即使超出行为人的认识范畴，但由于行为人应当认识，所以从规范层面上不阻却故意的成立。

对于规范意义上的故意犯体系，还存在以下问题值得注意：

（一）故意与过失的区分

毫无疑问，将故意定位为“应当认识”，可能与过失相混淆。这是因为，在传统理论中，故意被界定为“认识”，过失被定位为“预见可能性”或者“应当认识”。如果采用规范意义上的故意概念，很有可能导致故意犯与过失犯的界限模糊。

在笔者看来，这样的疑问并非不可消解。实际上，传统理论将“明知”和“预见”作为故意的认识要素，存在一定的问题。从自然法则来讲，事物的存在不可能具有百分之百的必然性，行为人的认知永远是建立在盖然性基础之上的。例如，行为人见到面容青涩的少女，意识到“对方是幼女”的盖然性很高，但如何才能百分之百地笃定对方是未满十四周岁的幼女呢？这在逻辑上是显然做不到的，即使是行为人费尽心思进行了大量的调查和取证，证实了对方出生的年月与具体时刻，也只能说，对方是幼女的盖然性“接近于”百分之百。因此，刑法中的所谓“明知”，不能理解为百分之百的笃定，只能说要素的存在或发生具有极高的盖然性，就可能说明行为人对该要素具有故意；同样的道理，倘若特定要素的存在或发生具有一定的盖然性，行为人对该要素就具有过失。用公式可以表述为：

故意=一般人看来高度盖然性

过失=一般人看来相当盖然性

实际上，我国《刑法》中对于故意犯和过失犯中认知程度的措辞有所不同。《刑法》第十四条故意犯中规定了“明知”，而第十五条过失犯中规定了“预见”，说明二者对于要素存在或发生的盖然性大小的认知程度并不相同。因此，根据一般人看法中要素存在或发生盖然性的大小来对故意和过失进行区分，是妥当的。因此，规范论的罪过体系不会导致故意与过失的界限模糊。

（二）故意犯与过失犯的定位

对于客观处罚条件的另一个重要争论在于故意犯与过失犯的界分。例如，对于丢失枪支不报罪，可以将其简单拆解为三个要素：

1.情状要素：丢失枪支

2.行为要素：不报告

3.结果要素：造成严重后果

对于“丢失枪支”这一事实，行为人必须具有明知，因此存在故意⑤；对于“不报告”这一要素，行为人只能是具有故意的心态；对于“造成严重后果”而言，如上文所述，由于行为人应当认识到要素存在的高度盖然性，因此也持有故意心态。因此，从总体上看，丢失枪支不报罪是故意犯罪。传统理论之所以在丢失枪支不报罪的整体罪过上犹豫不决、言人人殊，就是因为从存在意义上理解“造成严重结果”这一要素，并考量意志因素，似乎成立过失的心态。如此一来，对行为要素要求故意的心态，对结果要素要求过失的心态，整体罪过形态就难以确定。

由此可见，从规范意义上理解犯罪故意的意涵，就可以将“造成严重结果”视为构成要件要素加以对待。这一方面维持和延续了大陆法系“整罪分析模式”的逻辑进路，另一方面也有利于我国理论语境下共犯问题的探讨。正如张明楷教授在提倡“客观超过要素”时指出的：“由于我国刑法只承认故意的共同犯罪，因此，丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如，行为人劝诱丢枪的警察不报告的，成立丢失枪支不报的教唆犯”。[4]486已如前述，笔者不赞同“客观超过要素”的概念，但赞同将丢失枪支不报罪认定为故意犯罪，的确可以起到防止处罚漏洞的作用。因此，在规范意义上理解“客观超过要素”所对应的主观要素，可以妥善解决共犯的认定问题。

（三）结果加重犯的定位

诚如上文所指出的，客观处罚条件可能与结果加重犯之间具有模糊的界限。例如，同样是分则条文中“造成严重后果”的表述，传统理论将有的理解为客观超过要素，只需要行为人具有过失的心态即可，有的理解为构成要件要素，需要行为人具有认识，这样的矛盾难以调和。同时，如果采用“客观超过要素”的概念，难以与结果加重犯之间划清界限。

在笔者看来，如果从规范的角度理解故意，就可以打消以上的困惑。一方面，无论是传统理论中所称的“客观超过要素”，还是作为构成要件要素的结果，行为人都必须具有认识，这种认识只要是应然意义上的，一般人看来足以肯定的，就不阻断故意的成立。另一方面，从规范上意义上理解故意，也可以妥当解决结果加重犯的结果归属问题。例如，根据规范论，强奸过程中导致他人死亡的，行为人对于“致人死亡”的要素具有的心理态度是故意而非过失：因为行为人在实施强奸行为之时应当认识到造成他人死亡的高度盖然性，因此，行为人对于“致人死亡”的加重结果要素也应当是故意的心理态度，对他人的死亡结果理所当然地承担责任。这样的理解才是不违反责任主义原则的。

五、反思——增量与存量改造的二元选择

随着德日刑法理论的不断渗透，越来越多的理论与概念为我国刑法学者所熟知。正如“客观处罚条件”以及“客观超过要素”的概念一样，在我国“四要件”的犯罪构成体系中并没有体现，但是，概念所对应问题却是大量存在的。例如在丢失枪支不报罪当中，如果将“造成严重结果”理解为一般的构成要件要素，并要求行为人具有存在论意义上的认识，显然是不妥当的。因此，我国学者就将“客观处罚条件”的概念作为增量径直引入我国，解决相应问题。

但在笔者看来，由于德日刑法理论中的概念并没有在我国经过发展，很有可能出现“水土不服”的现象，在这种情况下，贸然将概念或制度引入并非是最好的选择。实际上，从规范意义上，将故意的结构稍加改造，将评价重点转移到规范化的认识因素上，就可以妥当解决以上的问题，并不需要“客观处罚条件”概念的引入。因此，在运用传统体系中概念和制度可以妥当解决问题的情况下，盲目引入德日理论的概念只会徒增烦恼。

注 释：

①原文：公務員が、その職務に関し、賄賂を収受し、又はその要求若しくは約

束をしたときは、五年以下の懲役に処する。

②（2014）豫法刑四终字第141号。2012年7月22日14时许，被告人甄建平酒

后遇见社区治保主任周某（男，殁年54岁），被害人见被告人醉酒便劝其回家，

二人发生口角。被告人取来两把尖刀，不顾群众劝阻，猛刺周某甲胸部、腰部

等处数刀，致被害人当场死亡。最终法院以故意杀人罪判处被告人甄建平死刑，

剥夺政治权利终身。

③（2014）鲁刑二复字第9号。2013年5月12日中午，被告人徐守荣在饮酒后，

驾驶三轮摩托车在街上游荡，突然看见被害人许某（女，殁年7岁）独自在路上

行走，即停车强行将其摁入三轮摩托车后斗内，驾车至一荒地上将被害人奸淫。

后徐守荣害怕行径被人发现，遂起杀人灭口之心，用石头将被害人砸死。法院

最终以故意杀人罪判处被告人徐守荣死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处

被告人徐守荣有期徒刑八年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

④（2015）宁刑终字第166号。2015年1月17日3时许，被告人贺某在酒后向被

害人讨烟未果，见被害人口袋有50元现金和手机，就用言语胁迫的方式从被

害人处抢得人民币50元、白色手机一部，后被告人将该部手机卖给李某乙，

赃款挥霍。法院最终判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2000元。

⑤对于丢失枪支的原因，可以是故意也可以是過失，但这不影响整体罪过的认定。

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作者简介：陈文昊，男，江苏镇江人，作者单位为北京大学法学院。

（责任编辑：石鸣）