以自贸区法治创新推进深港深度合作

[摘要] 深港两地联系有着深厚的历史基础。广东自贸区前海片区身兼三重使命，理应在粤港澳大湾区背景下，为自贸区的法治化创新探索新的道路，以法治不断推进深港深度合作。但目前深港两地合作还存在着产业结构、要素流动、制度冲突等领域的困难。从法治化解决问题的角度出发，破解前海深港合作僵局的根本路径，在于前海法治的发展和进步，唯其如此，深港深度合作才能实现。

[关键词] 深港合作 自贸区 法治创新 粤港澳大湾区

[中图分类号] F127 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6623（2017）04-0037-05

[作者简介] 吴燕妮（1984 — ），陕西西安人，中国社会科学院法学研究所博士后，深圳市社会科学院经济研究所副研究员，法学博士，研究方向：中国自由贸易试验区制度研究、国际金融制度。

一、深港合作的历史基础与成就

（一）深港合作的历史基础

从时间历程上看，深港合作可以分为早期的“承接产业转移”、中期的“产业内深港合作”到近期的“深港合作”三个阶段。

早期的深港交流始于贸易领域的合作，以深圳作为我国改革开放的试验区为标志，香港开始将制造业大量转移至人力资源丰富、亟需发展的深圳，深圳成为承接香港产业转型升级的主要地域，逐渐形成“前店后厂”的合作模式，通过要素动态投资，使投资地区和被投资地区突破某种要素的瓶颈，从而实现了各自潜在的比较优势，为获取更大的国际贸易创造了条件，形成了以开拓国际市场为目的，以区域为一体的国际竞争力①。随着香港特别行政区的成立，以2003年CEPA的签署为标志，深港合作进入了快速发展的新阶段。随后，《深圳市综合配套改革总体方案》在2005年正式获得国务院批复，提出应充分发挥深圳毗邻香港的优势。

2011年，深圳市“十二五”规划纲要将深港合作与发展关系推上了新的阶段，并在前海正式设立合作区，切实发展深港合作，开始从产业、金融到法治政府、司法改革、制度建设等领域的全面合作。2012年6月29日，香港回归祖国15周年之际，国务院发布《关于支持深圳前海深港现代服务业合作区开发开放有关政策的批复》，提出“支持深圳前海深港现代服务业合作区实行比经济特区更加特殊的先行先试政策，打造现代服务业体制机制创新区、现代服务业发展集聚区、香港与内地紧密合作的先导区、珠三角地区产业升级的引领区”。2015年，前海蛇口片区纳入广东自贸区之后，政策叠加的优势逐渐显现，前海在促进深港合作方面一直积极探索，力争以政策的叠加优势和法治创新本身最大程度释放改革红利。

（二）深港合作的法治成就

经过数年的快速发展，深港合作不仅从框架协议进入到实质性的金融、科技、服务等领域的深度合作，而且资本、人力资源、技术等要素方面的合作也开始不断深入。

在政府职能转变方面，深圳积极向香港特区先进的治理经验学习，不断加大引进香港特区先进制度的力度。前海管理局是我国首次在法定机构管理模式上进行的探索，借鉴香港特区英美法系中法定机构的特色和经验，吸纳了蛇口企业和咨询委员会等社会机构作为社会化管理的尝试，在“小政府、大社会”方面做出了有价值的尝试。

在深港两地司法合作方面，深圳前海法院开始尝试对接香港专业调解机构，已经成功通过港籍陪审员和纠纷调节机制审理了多项涉港案件，还成功通过调解、仲裁等多种纠纷解决手段，实现了商事领域法律规则的国际化对接。

在深港合作的机制建设方面，通过“联席会议+咨询委员会+联合工作组”常态化机制加强深港合作。以部际联席会议、粤港合作联席会议等协调机制、金融、法律等专业咨询委员会机制以及前海深港联合工作组的协作机制，加强前海管理局与香港政制及内地事务局在前海开发建设中的沟通和协作，共同解决前海开发开放中需要双方合作协调的问题。

深港合作既是市场经济发展的必然结果，也是两地政府合作深化、共同推动的过程，深港两地的利益诉求得到了较为充分的尊重，两地的经济发展需要实现了互补。

深港合作是典型的“自下而上”的发展过程，是市场自发的合作逐步向政府和公共层面不断提升的过程，这一过程实现了市场和政府的良性互动，有利于在宏观层面更有效地推动深港两地经济社会资源的全面整合，以弥补市场机制可能出现的不足。

深港合作是从市场机制到法治建设全面拓展和深化的过程，由具体的工厂合作到产业实现互补，由产业协调到框架协议指引，由框架协议再到国家政策，这一系列的合作过程，实质上也是深港两地由单一合作走向全面合作的过程。

二、深港合作中的法治难题

（一）深港合作的主要困难

盡管法治改革和多重政策影响下的前海已经在深港合作领域取得了令人瞩目的成就，但从总体效果上看，深港合作在诸多方面还面临着一些困难，主要表现在以下几个方面：

1. 前海产业结构与香港合作力度不明显

截至2016年底，在前海注册的企业累计达124560家，但其中港资背景企业4223家，占比仅为3.39%，相对于飞速增长的企业注册量而言仍然占比较少；港资背景企业实现企业增加值占前海注册企业增加值的比例尚不足30%。

从数据上看，香港背景企业在前海占比仍然较低，这一方面固然是由于内地企业在前海的注册登记迅速增加，但另一方面也反映出香港企业对于在前海的发展仍存在疑虑，与深圳合作的需求仍然不高。

与内资企业的增长速度相比，港资企业的增长相对缓慢，可见，构建多层次、全方位的深港合作并不是一个简单轻松的过程。尽管深港两地在资金、人员、货物、信息流动等方面正进一步合作，两地消费、置业、就业、教育、医疗、通讯、交通等的往来和资源共享日益频繁和紧密。但目前深港在深层次合作方面仍然存在一定的问题，特别是涉及到法治层面的协调与合作、资本、劳动力等要素流动、产业竞争与合作等方面，仍然存在法律、政策、文化等诸多领域的障碍。

2. 深港两地要素流动受到限制

在人员流动方面，尽管目前深港两地在交通合作方面已经有了显著进步，包括完善深港跨境交通系统的完善，推动口岸通关及查验方式的革新，推广新通行证和自助查验系统，建设监管结果互认机制等。但在人员流动方面仍然存在着严重的不对称，表现为2015年“一周一行”等跨境流动限制政策出台，深港两地人员流动受到较大程度限制，出现了自2004年来的首次大幅下降。此外，深港间的高端商务活动未得到充分重视，这对深港经济进一步合作形成了一定的障碍，并影响到其他要素的流动。

在专业服务领域，前海依然受到法律法规的限制，在专业服务资格确认、牌照及经营上存在诸多门槛，令香港专业服务在深圳无法开展。如律师事务所联营制度，尽管目前已经有6家联营律师事务所落地前海，但实质上由于缺乏资格互认或转化机制，香港律师难以独立在前海开展工作。

在资金流动方面，尽管深港两地均认识到其重要性，但目前仍然停留在制度合作探索阶段，香港金融自由港的体制和内地金融管制体制形成了较大的制度差异，同时，出于外汇管制的需要，近两年内地与香港地区的资金流动不仅未能达到理想效果，反而更趋严格。在合法渠道不畅通的情况下，地下钱庄便应运而生，成为洗钱犯罪的重灾区。

3. 深港两地金融市场环境差异的制约

一方面，支持深港合作的金融政策不断推出，但针对外资金融机构的持股比例限制仍然存在，同时受内地分业监管、机构监管的制度限制，香港金融机构仍然无法独立获得证券、基金、保险等业务牌照，前海金融机构受内地监管制度限制，香港金融的优势经验无法在前海获得认可，两地在金融法律法规方面存在较大差异。如香港法律允许银行开展证券业务，在获得香港证监会牌照的情况下，可以自由销售证券类产品，但根据内地《商业银行法》、《证券法》的规定，内地商业银行不得开展任何证券业务，也不可能获得证券业务牌照。因此，香港金融机构实质上无法在内地开展有关业务。

另一方面，香港金融市场制度健全、管制宽松，资金流动较为自由，监管机构高效透明，监管规则国际化程度较高。作为成熟的发达金融市场，香港地区已经形成了较为完善的银行、证券、保险体系，以及全面有效的货币、外汇和债券市场，共同构成完整高效的金融运作体系。受英国市场监管理念的影响，香港特区政府长期以来奉行较为宽松和减少干预的原则，金融市场环境和法治环境较为规范。但内地金融监管仍然秉承分业监管、机构监管的理念，市场往往受到行政监管的影响而出现不稳定的情形，使得香港金融机构缺乏在内地运作的稳定预期和合规标准。

（二）深港合作障碍的法治原因分析

深港合作在前海的发展瓶颈有着多重因素的影响。经济发展的差异和不平衡是深港进一步深化合作的内在隐忧，但两地制度的差距和法治建设的不一致，则是阻碍深港合作向前发展的直接根源。

从表象来看，深港两地经济发展差异，导致利益冲突不断涌现。随着香港区位优势的减弱，特区经济发展呈现出下降趋势，在经济低迷的情况下存在回归保守主义和本地保护倾向，在深港合作方面出现矛盾。深层分析不难发现，法治化程度的差异是问题的根本。

1. 法治理念的差异。一方面，历经百年的发展，采纳英美法系的香港特区法治已经较为成熟，重视权利保护、重视法律程序的理念深入人心；另一方面，前海法治发展更多地依赖于中央及地方两级政策，在前海的支持层面更多来自行政部门的规范性文件，具有稳定法律效力的规则仍不够完备。尽管宏观政策屡屡出台，但是可资援引的实际法律制度则较为欠缺，政策的配套规则也较为滞后，不利于建立深港合作的稳定预期，影响香港与前海合作的积极性。

2. 法律制度的差异。前海的深港合作仍然受制于法律制度，内地的法治理念以及立法、执法、司法实践，与成熟的香港普通法仍有差异。尽管前海已经开始在完善法制方面做出尝试，但在短时间内香港特区法律制度仍然更受信任。调查显示，75.29%的企业表示在投资前海时最看重公平公正的法治环境；而接近80%的企业表示，与港资企业合作或签订合同时，更愿意选择适用香港法律；同时有超过七成的企业认为，与内地法律规则相比，香港法律更符合实际运作规律。

3. 体制机制的差异。本质上，前海的深港合作是“一国两制”创新探索实践不断深化的成果，但前海行政体制改革尚在进一步深化，简政放权、法治建设尚未完善，在现行自贸区发展政策下，广东自贸区部际联席会议并未吸纳香港特区政府部门参与，而粤港合作会议更集中在广东省级层面，导致缺乏有效的高层协调机制。此外，借鉴香港先进经验而设立的全国第一家法定机构——前海管理局，在深港合作的制度对接中仍然处在磨合阶段，行政体制和机制的差异造成了前海法定机构顺畅行使职能中的困难。法定机构在香港是一个独立的体系①，与有关政府部门保持“虚线”联系，属于“半官方”机构。尽管《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》也对前海管理局的独立性作了规定，提出前海管理局仅对深圳市政府负责，其他部门不得在前海片区行使职权，但前海片区在行政区划上仍然属于深圳市行政辖区的范围，在传统行政条块管理的模式下必然要与深圳市政府部门、或者更高层政府部门产生联系，产生摩擦或衔接机制不够有效的情况必然会出现。

三、促进深港深度合作的法治化举措

破解前海深港合作僵局的根本路径在于前海法治的发展和进步，唯其如此，深港深度合作才能实现。诸多挑战和机遇，对深港合作能力和自贸区法治建设提出了新的要求。从深化前海的深港合作、促进自贸区前海蛇口片区创新实践的角度出发，我们建议如下：

（一）积極发挥前海法治改革的主动性

深港共赢才是前海发展的基础。因此，深港合作要有利于香港的稳定和繁荣，有利于解决香港经济社会发展中遇到的问题和困难，从而使深港合作有利于深圳的长远发展，有利于城市功能和经济结构的调整，有利于经济增长方式的转变。

因此，要积极发挥前海法治改革的主动性，主动发现和整理现有的法律障碍，从观念的转变入手，改变现有追求数量的“引进”模式，根据前海的实际情况进行法律论证，切实解决现在政策密集出台，却很难落地的问题。一方面，应加快建设完善前海在自贸区框架下的法制建设；另一方面，应积极学习借鉴香港特区法律制度，通过允许商事合同中当事人选择适用的方式，推动前海法治环境建设完善，在深层次上解决前海深港合作的法律制度困境。可进一步推动相关司法解释出台，对港资或港商实际控制、涉港因素担保等界定为涉港法律关系，允许合同当事人选择适用香港特区法律作为准据法。

（二）明确法定机构职能，充分发挥法定机构在衔接深港制度中的重要作用

从定义上看，法定机构是以立法授权而获得一定行政管理权的特殊组织，其依法取得社会公共职能，并独立承担法律后果。与政府部门相比，法定机构具有一定的市场化、企业化特性，具有较高的灵活性，通常在英美法系国家或地区用于新区管理、金融管理等需要高效工作的领域，通过市场化实现透明度和节约成本的需求。因此，法定机构作为前海法治的创新探索，在深港合作中必然会出现磨合问题，也存在与现行内地体制相衔接的问题。从发挥法定机构灵活、高效的优势，促进深港合作连接纽带的建设出发，应当进一步明确法定机构的定位和职能，完善配套制度建设。

一方面，应进一步加强法定机构立法配套，实现科学立法、有效确权。对前海管理局来说，目前依据的法已经包括“一规划、一条例和两办法”，在今后的管理运作中相关规范出台应当科学审慎。从相关法规的内容来看，规定过于原则会造成实践性差、执行难，而过多、过细又有对实际开发、经营设置障碍的隐患。鉴于法规无法穷尽实际可能发生的情况，建议设置权威的法规解释部门，同时科学立法，在原则性和可操作性中间找到结合点。

另一方面，进一步论证解决前海管理局在与内地政府部门衔接中的问题，推动前海管理局顺畅行使职能。经由明确的立法授权，前海管理局应在保持一定独立、自主属性的同时，建立行之有效的部门间衔接协调机制，前海管理局与上级部门的沟通和衔接可通过专门的机构进行，如深圳市政府或深圳市政府授权的机构，以减少其他政府部门对前海片区的干预，缓解沟通环节的摩擦和分歧，保证前海片区深港合作、建设粤港澳大湾区工作的正常开展。

（三）建立深港合作的高层协调机制

一方面，改变现有自贸区部际联席会议与粤港联席会议互相独立、信息封闭的局面，推动内地部际联席会议与香港特区的直接互动，充分发挥高层协调的作用，形成国务院各部门、各相关地区合力推进前海开发开放的工作机制，减少深港合作进一步发展的限制。以金融服务为例，通过高层协调机制，推动允许港资金融机构以“零门槛”进驻，并给予区内的金融机构在利率市场化基础上开展跨境双向人民币存贷业务的资格，按照“定机构、定额度、定监管”的原则，率先试行人民币自由兑换，推进深港金融产业的深度合作。另一方面，强化前海深港联合工作小组的职能，推动加强小组与高层协调机制的联系，促进小组常态化工作机制的建立，并及时研究解决深港合作和粤港澳大湾区建设中的重大问题，努力打造高层协调、高度授权、高效灵活的现代服务业体制机制创新区。

[参考文献]

[1]罗清和，范醒. 深圳前海自贸区创新探析[J].特区实践与理论，2017，（02）：118-122.

[2]马培贵. 前海蛇口：努力打造自贸区建设的新标杆[N].深圳特区报，2017-04-01（A03）.

[3]程玉婷.对深圳前海向自贸区转型的建议[J].财经界（学术版），2017，（03）：19-20.

[4]马培贵. 前海法院发布两大类涉自贸区案件裁判指引[N]. 深圳特区报，2017-01-04（A03）.

[5]雍炜. 深圳前海深港现代服务业合作区发展报告[A].中国经济特区发展报告（2016）[C].：，2017：13.

[6]李丹青.前海法庭审理涉外涉港澳台案件实证分析[J].法制与经济，2016，（12）：130-133.

[7]王建平.广东自贸区的司法机制建设[J].人民司法（应用），2016，（16）：10-12.

[8]杜向斌. 简政放权中的政府角色研究[D].广西师范学院，2016.

[9]钟韵，余雪晴.制度框架演进下广东自由贸易试验区进展评估[J]. 港澳研究，2016，（02）：51-59+94-95.

[10]陈立龙.深圳市服务贸易发展現状及对策研究[J].对外经贸，2016，（03）：18-20.

[11]宋佳燕.前海自贸区半年考：1个工作日注册超200家，如何打好香港牌？[N].21世纪经济报道，2015-12-07（010）.

[12]徐强.自贸区纠纷解决机制创新：深圳个案[J].重庆社会科学，2015，（11）：38-43.

[13]肖滨.前海自贸区的行政审批制度改革[N].中国社会科学报，2015-10-13（005）.

[14]前海管理局.前海蛇口自贸片区暨前海深港合作区2016年工作总结. [EB/OL].http：//www.szqh.gov.cn/sygnan/xxgk/xxgkml/ghjh/ndgzjhjzj/201703/t20170303_40627309.shtml

Abstract： Shenzhen and Hong Kong has a long and profound historical connection. The issue of integration of Shenzhen and Hong Kong has always been the focus of attention. With triple mission carried by the Qianhai of Guangdong Pilot Free Trade Zone， it is destined to explore new ways to continue to promote the rule of law and the integration of Shenzhen and Hong Kong under the Strategy of Guangdong-Hong Kong-Macao Bay Area construction. However， there are still difficulties in the field of industrial structure， flow of factors and the institutional conflicts concerning the integration. On the perspective of the rule of law， the fundamental path to break the impasse in integration lies in the development of Qianhai， only that the deep integration of Shenzhen and Hong Kong could be realized.

Keywords： Integration of Shenzhen-Hong Kong； Pilot Free Trade Zone； Innovation on the Rule of Law； Guangdong-Hong Kong-Macao Bay Area

（收稿日期：2017-06-07 责任编辑：靳 叶）