用人单位与劳动者协商一致延长试用期是否合法

杨永琦

[基本案情：]

张某2014年7月3日进入某网络信息公司（以下简称“某公司”）工作，双方签订期限自2014年7月3日至2017年7月2日的劳动合同，约定张某任技术部门工程师，试用期约定为2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日張某不慎在公司门口跌倒，经中山医院诊断为右跟骨骨折，需住院治疗，之后张某一直休病假直至2014年12月1日。2014年9月30日，某公司的人事经理向张某发送电子邮件，告知张某“因受伤无法正常出勤接受公司的试用期考核”，要求延长张某试用期至2015年1月2日。双方并于当日签订变更协议书，约定延长试用期为2014年7月2日至2015年1月2日。2014年12月2日，张某返回公司上班，但公司于当年12月10日向张某出具解除劳动合同通知书，通知其不符合录用条件，双方劳动合同立即解除。

2015年1月，张某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法约定试用期的赔偿金30000元。

张某诉称，公司《员工手册》就试用期考核规定，试用期即将结束前一周内，由用人部门负责人对其进行试用期考核并填写《试用期工作表现评估表》，人力资源部将评估表呈签完毕，由员工本人签字确认，存放至其人事档案中。但公司没有及时对自己进行考核评定。《员工手册》同时规定，“试用期内员工如因不胜任工作，公司认为需要调整岗位或延长试用期的，需填写《试用期考核表》，经双方沟通后，由员工对《试用期考核表》的审核意见签字确认”，该条对延长试用期作了明确约定。但公司提出的延长试用期理由不是规章制度对需要延长试用期员工的规定。如果公司认为确需延长试用期，则应证明自己在2014年7月3日至同年10月2日试用期内不胜任工作，并填写《试用期工作表现评估表》及《试用期考核表》及本人签字确认。然而，公司在2014年7月3日至同年10月2日试用期内既未进行考核，也没有提供自己签字确认的《试用期考核表》，公司应承担举证不能的法律后果。且《劳动合同法》第十九条规定“同一单位与劳动者只能约定一次试用期”，法律对试用期次数作了强制性规定，故双方签订的延长试用期变更协议书是违法的。

某公司辩称，张某因受伤在试用期内无法正常履行工作职责，双方协议延长试用期，是双方合意的体现，且未超过法定期限，合法有效。

[裁审结果：]

劳动仲裁裁决驳回张某要求支付2014年10月2日至2015年1月2日的违法约定试用期的赔偿金30000元的请求。张某不服，诉至法院。一审法院认为，根据我国民法通则规定，具有民事行为能力人在不违反法律或社会公共利益，意思表示真实的情况下所达成的协议，合法有效。另据《劳动合同法》规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。双方协商一致延长的试用期未超过法律规定的六个月试用期限，且为同一试用期限的变更，因而协议未违反法律强制性规定，故约定有效。判决驳回张某的诉讼请求，二审维持原判。

[案例评析：]

本案争议的焦点是劳资双方协商一致延长试用期是否合法？

劳动合同关系中的试用期乃法律给予用人单位和员工各自对对方的考察和适应的期间，于用人单位，试用期是对员工的信任度、工作能力、业务或专业水平等熟悉、了解的过程。试用期的长短等规定与劳动合同履行期限或履行方式有直接关系，法律为了防止用人单位滥用试用期侵犯劳动者权益而对试用期的期限和次数均进行了限制。

《劳动合同法》第十九条明确规定“……同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。试用期的延长若不是双方协商一致，而是用人单位单方面通知延长，因违反合同订立的基本原则，该通知对劳动者当然无效。但是在双方协商一致延长的情况下，试用期的延长是否合法，长期以来司法实践中存在一定争议。多数人认为，双方协商一致的延长，应视为双方协议对试用期期间的变更，不应视为二次约定，并不违反法律强制性规定，故承认延长的有效性，本案裁审即持本观点。但也有人认为，试用期的期限是法律的强制性规定，延长应当视为第二次约定，因违反法律的强制性规定而无效。此类判例也曾出现过。

结合裁审观点及试用期立法本意，我们认为，在符合以下三种情况下，双方协商一致延长试用期当属有效：首先，延长的试用期不可以超过法定最长的试用期期限，超过则无效；其次，协商一致变更必须在约定的试用期满前达成，如双方在约定试用期满后方进行协商延长，则应属于再次约定试用期，违反《劳动合同法》的强制性规定，双方纵然达成一致亦无效。最后，应结合试用期履行过程中的具体情况综合判断试用期延长的必要性和合理性。比如本案，即因为劳动者本人原因导致其在试用期内无法完整履行试用期职责，用人单位与劳动者通过协商一致延长试用期的方式来达到充分考量劳动者的工作能力、劳动态度等综合素质的目的，显然是具有合理性的。

在此提醒用人单位，目前并没有相关规定或解释明确试用期是否可以延长，在实际操作中，非经劳动者本人同意的试用期延长必然无效；符合上述三种情形的协商一致延长试用期则风险相对较小，但鉴于目前裁审观点并非“铁板一块”，在使用时仍应慎重。

（作者单位：中国劳动保障科学研究院）