论具有强制执行效力的债权文书公证在民间借贷中的适用

张立发

随着我国市场经济的不断发展，老百姓有钱了，存银行利息低，又找不到合适的地方投资，民间的闲钱就多了。另一方面，因金融机构借贷门槛较高、手续复杂、时间又长，想借钱的、有资金需求的人也多了。在这种双重背景下，民间借贷活动随之日益繁荣，大部分出借人都会选择办理赋予债权文书强制执行效力公证保护自己的权益。所以，在办理赋予民间借贷合同强制执行效力公证中，就不得不让公证人深入思考，对相关的风险、作用、价值及应注意的问题进行梳理和研究。

一、民间借贷中存在的风险

民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷中，因额度不大，老百姓都比较喜欢现金交易，不愿意走银行转账，又没有债之担保，大多数老百姓只能拿出一张不是很规范的欠条，在发生不能正常还款的情况时，有些事实根本就说不清楚，查证也很难，甚至诉到法院，给法院审理案件时也带去很大的麻烦，据法院不完全统计，90%的民間借贷案件都是这个情况，没有担保，证据单一，不容易查实。

随着《最高人民法院关于审查民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通过，一些法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同被允许，当然不能以此为营利手段，确实是基于生产经营需要来融资，才认定为有效。这里如何判定两公司之间的借贷是否出于生产经营的需要，这个度的把握就很重要，同时要把握出借人资金来源的合法性，如果是套取金融机构信贷资金又高利转贷的，抑或向本单位职工集资不是用于生产经营，而是转贷牟利的，这些都会造成合同的无效。

二、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的理论与条件

现在社会人们遇到纠纷时，多数人会采取诉讼、仲裁、协商调解等手段来解决，虽然这能很大程度上起到保护自身合法权益的作用，但却需要耗费较多的人力、物力、财力和时间才能达到目的，而且它们是在纠纷发生之后才启动的程序，事实上，许多纠纷完全可以消灭在萌芽阶段，公证恰恰有这种作用。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《公证法》第三十七条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请执行”。《民事诉讼法》第二百三十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。两部法律的两条规定，是公证强制执行的法律依据，另外，司法部发布的《公证程序规则》和《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及中国公证协会发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都对具有强制执行效力的债权文书公证的条件做了规范。

具有强制执行效力的债权文书公证的条件为：1.债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；2.债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；3.债权文书中载明当债务人不履行或不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；4.《公证法》规定的其他条件。

三、赋予民间借贷合同强制执行公证的作用及程序

当前，对于经过公证的民间借贷合同赋予强制执行的效力，在当事人申请时，就已明确各自的权利和义务，并对违约的后果即强制执行做出了承诺，这样一旦债务人不履行债务，债权人可持具有强制执行效力的债权文书向公证机构申请出具执行证书，然后凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，无须再经过诉讼或者仲裁程序，达到与诉讼相同的法律效果，对当事人来说也比较便捷，节省了时间和财力，有利于纠纷的及时了断。同时，债权文书经过公证后，债务人更加明确了不履行债务会给自己带来的不利因素，从而加强履约的责任心，有助于防止纠纷的发生。

在实际操作中，办理具有强制执行效力的债权文书公证主要分两个步骤：

1.当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出申请，涉及第三人担保的债权文书，担保人承诺愿意接受强制执行的，担保人也应向公证机构提出申请，公证员对各方当事人的资格、债权文书的内容、债务人是否愿意接受强制执行进行审查，符合条件者，为其出具具有强制执行效力的债权文书公证书。

2.当债务人不履行或不适当履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证员对债权人履行合同义务的事实、对债务人不履行或不适当履行义务的事实以及债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义等情况进行审查核实，符合条件者，为其出具执行证书。

四、赋予民间借贷合同强制执行效力公证中应注意的问题

赋予民间借贷合同强制执行效力公证，在实际操作中还是存在一些问题，如果不能将问题及时解决，会导致执行证书的使用效力，也会影响公证的公信力。

1.对借贷双方身份及履约能力的审查。在办理公证过程中，应审查放贷资金来源是否合法。对借款方的还款能力，抵押的财产，担保的措施等进行审查，确保一旦借款人无法顺利履约时，有可执行的财产，能够顺利收回出借的资金。

2.对借贷合同的审查。借贷合同要采用书面的形式，明确债权债务关系，债务人（担保人）要明确承诺不履行、不完全履行合同义务时，愿意接受依法强制执行，自愿放弃抗辩权。合同内容要合法，谨防套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，谨防向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得资金又转贷给借款人牟利，谨防借款人借款用于赌博、诈骗、贩毒、吸毒等违法犯罪活动。

3.利率的问题。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的相关规定，民间借贷年利率24%以内的受法律保护，超过年利率36%以上的借贷合同为无效，对于年利率24%到36%之间的部分属于自然之债。

4.债权转让的问题。债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证处申请出具执行证书。如有必要，可以在合同中加以明确。

5.出具执行证书前的核实问题。借贷双方应在合同中约定对债务人不履行或不适当履行合同义务时的核实方式及举证期限，如果核实地址发生变更，需在一定时间内以书面的形式告知公证处及另一方，以便公证处核实双方的合同履行情况，如被核实方没有在约定期限内回复，或者提出异议没有提供充足的证据，则视其同意债权人向公证处提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张。对于核实方式，建议采用信函核实与电话核实两种方式相结合，信函核实的宜采用国家邮政机构寄送的方式；电话核实宜以录像、录音的方式对核实过程予以保全。

五、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的价值及建议

强制执行类公证是债务人（担保人）自愿放弃诉权，具有不必经过诉讼程序而直接具有强制执行效力的特点，处理解决纠纷时间短，便于债权的快速回收。通过赋予民间借贷合同强制执行效力公证可以促进双方当事人充分体现诚实信用原则，制止欺诈、虚假行为的发生，监督和促使债务人依照法律、法规、政策要求來履行权利和义务，对债权人而言使其尽可能避免损失，并保证其合法利益的安全实现。对债务人而言，可以有效地督促其依法、依约履行义务。不难看出，强制执行类公证在现实生活中的确起到了监督调控的作用，规范了民间借贷行为，保障了借贷人的合法权益，强化了债务人偿债的责任意识。可以方便、快捷的实现债权，大大提高法院的审判效率、降低各方诉讼成本，并有效防范了各方在民间借贷中所承担的风险，维护了社会稳定。

所以，笔者建议公证处一旦介入之后，就不能单纯的作为旁观证明人，有必要对公证事项进行相关的审查及引导，包括必要的实质审查，公证处应当具有自我保护意识，尽可能细化办证过程，尽到告知义务，留存好审查核实来的证据，同时引导双方当事人防范潜在的风险，保持中立的态度，实现双方利益的最大化。建议公证处主动与当地的法院沟通，共同探讨当地强制执行类公证中存在的问题和矛盾，共同把强制执行公证业务推向良性循环。笔者认为今后公证行业应当不断完善赋予民间借贷合同强制执行效力公证的办证细节，使该类公证能够更好地服务于广大社会群众，相信具有强制执行效力的债权文书在民间借贷领域必将发挥更大的作用和效力。

（编辑/丹桔）