土地经营权入股的合伙模式研究

肖 鹏

（中国农业大学人文与发展学院，北京 100083）

土地经营权入股的合伙模式研究

肖 鹏

（中国农业大学人文与发展学院，北京 100083）

研究目的：明确土地经营权入股合伙模式的类型并提出规制建议。研究方法：采用文献分析法和案例分析法。研究结果：（1）正确处理合伙模式与其他土地经营权流转制度的关系，注意区分合伙模式与土地经营权出租，以及合伙模式在一定程度上可以替代有限责任公司模式。（2）明确确保入股的土地经营权权利没有瑕疵是土地经营权人的法定义务，从而保障合伙能够正常从事农业经营。（3）确定土地经营权入股合伙模式的法律性质是物权流转，合伙财产属于合伙人共同共有，以便合伙人可以通过土地经营权抵押贷款，解决资金困难。研究结论：土地经营权入股的合伙模式是土地经营权入股的重要模式，不能为股份合作社模式、农民专业合作社模式、有限责任公司模式所替代。

土地法学；土地经营权入股；合伙模式；土地经营权出租；土地经营权抵押

1 引言

土地经营权入股作为土地经营权流转的形式之一，受到了学界广泛的关注。土地经营权入股的模式主要包括：股份合作社模式、农民专业合作社模式和有限责任公司模式[1]。有的学者进一步主张，股份合作社模式和农民专业合作社模式均不是理想选择，有限责任公司模式有利于土地经营权入股的规范有序进行[2]。然而，上述三种模式均存在与现行法律制度不匹配的问题，多数学者的研究正是集中解决此种不匹配，以期完善相应制度设计。以有限责任公司模式为例，该模式存在各种问题，诸如：土地经营权的评估作价问题，土地经营权作价入股公司后的转让问题，土地经营权入股期限与公司存续期限的冲突问题，土地经营权入股人数与公司股东人数的冲突问题，土地经营权能否作为公司资产进行清算的问题等[3]。解决上述问题的思路主要有两种：一是构建专门的《农业公司法》[4]；二是对《公司法》进行完善，作出特别规定[5]，可以采用公司“双重资本制”[6]或者是优先股[7]等，完善土地经营权入股有限责任公司的制度设计。

目前，土地经营权入股的研究，侧重的是理论分析，实证研究较为匮乏，从而导致对土地经营权入股的合伙模式几乎没有关注。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，土地承包经营权①目前文献和最高人民法院的民事案由中，使用的术语多为“土地承包经营权”。2014年中央1号文件明确提出农村土地“三权分置”。农村土地流转的是土地经营权，而不是土地承包权。土地经营权应当取代土地承包经营权成为法定的用益物权，后文将进一步阐述。因此，将文献综述和后文的有关民事案由，所使用的“土地承包经营权”统一改为“土地经营权”。入股合同纠纷是四级案由，隶属于一级案由合同、无因管理、不当得利纠纷中的二级案由合同纠纷中的三级案由农村土地承包合同纠纷。基于土地经营权入股合同纠纷的司法实践，可以更为清晰的梳理土地经营权入股合伙模式存在的问题，并提出相应的解决之道。

2 合伙模式的司法实践现状

本文数据来源于中国裁判文书网，根据最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（以下简称《规定》）：除法定情形外，人民法院的生效裁判文书应当在中国裁判文书网公布。《规定》自2014年1月1日起实施。截至2016年7月4日，以民事案由是土地经营权入股合同纠纷作为检索条件，共计从中国裁判文书网获得26份司法文书，其中有6份存在重复，实际获得23份司法文书。

23份司法文书的裁判日期在2014—2016年，分别来自广东、广西、贵州、河南等12个省的人民法院。23份司法文书从法院层级看，涵盖了基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院；从审判程序看，包含了一审、二审、再审审查与审判监督等审判程序：从文书类型看，包括了判决书和裁定书两类，其中判决书14份，裁定书9份。

由于民事裁定书的内容较为简单，难以反应案件的具体情形，本文主要针对14份判决书展开进一步分析。在14份判决书中，有4份判决书涉及到了2个相同纠纷，只是一审判决书、二审判决书的区别。因此，14份判决书共涉及土地经营权入股合同纠纷12个。上述纠纷包涵了三种类型的土地经营权入股模式：合伙模式、股份合作社模式和农民专业合作社模式。不同土地经营权入股模式的纠纷数量详见表1。

表1 不同土地经营权入股模式的纠纷数量Tab.1 Number of disputes in different modes of land management right investment

从目前土地经营权入股合同纠纷来看，合伙模式是土地经营权入股的重要模式。之所以出现这样的情况，与现行法律制度对家庭承包方式取得的土地经营权采用入股方式流转的限制性规定有关系。同时，相较于其他模式，合伙模式更加简单易行。合伙模式中，当事人只需要签订合伙协议，约定双方当事人的权利义务即可，而无须履行繁杂的法律程序、处理复杂的法律关系。因此，合伙模式不能被股份合作社模式、农民专业合作社模式、有限责任公司模式所取代，有其独立存在的必要性和重要地位。

3 合伙模式的不同类型

合伙模式，是指土地经营权人以土地经营权出资，与其他自然人、法人或者非法人组织达成合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担分险。在合伙模式的8个纠纷中，根据合伙人的不同又可以分为三种类型：一是自然人与自然人的合伙模式；二是自然人与集体的合伙模式；三是自然人与有限责任公司的合伙模式。

3.1 自然人与自然人的合伙模式

在合伙模式的8个纠纷中，自然人与自然人合伙模式的纠纷有4个，发生在天津市滨海新区、广东省广州市、江苏省连云港市和贵州省黔西南布依族苗族自治州，均为二审判决书，分别由天津市第二中级人民法院、广州市中级人民法院、连云港市中级人民法院和黔西南布依族苗族自治州中级人民作出。以下就江苏省连云港市的纠纷做简要介绍。

案例1：在张某与仲某某、陈某某、赣榆县赣马镇Z村村民委员会的土地经营权入股合同纠纷一案中，2006年9月26日，张某与Z村村民委员会签订农田承包合同，双方约定张某承包Z村的F自然村的土地110亩，未经Z村村民委员会同意，张某不得出租、转让或转包。2012年3月27日，仲某某、陈某某与张某签订合作协议，双方约定张某以其承包F村土地110亩作为投资与仲某某、陈某某合作，具体种植事宜由仲某某、陈某某负责，张某不得干预。张某负责协调承包合同产生的纠纷；仲某某、陈某某自负盈亏，但确保每年4月1日前给张某红利55000元。若一方违约，承担违约金10万元。2013年2月13日，因F自然村村民分割110亩土地，张某与F自然村村民发生纠纷。110亩承包土地现已经被F自然村的村民种植了花生。仲某某、陈某某起诉至赣榆县人民法院，请求张某承担违约责任，支付违约金10万元。

案例1反映出合伙模式存在的两个问题：一是双方当事人约定“仲某某、陈某某自负盈亏，但确保每年4月1日前给张某红利55000元”是否符合合伙的本质要求？本案究竟属于土地经营权出租合同纠纷，还是属于土地经营权入股合同纠纷？二是双方当事人约定“张某负责协调成承包合同产生的纠纷”，此种义务是约定义务，还是法定义务？

3.2 自然人与集体的合伙模式

在合伙模式的8个纠纷中，自然人与集体的合伙模式有1个纠纷，发生在四川省万源市，是一审判决书，由四川省万源市人民法院作出。以下就该纠纷做简要介绍。

案例2：在郑某某、田某某与四川省万源市白沙镇M村三组、Q村一组土地经营权入股合同纠纷一案中，2012年1月1日，郑某某、田某某与M村三组和Q村一组协商一致后签订了《入股建设林木果园协议书》，合同约定：乙方（M村三组和Q村一组）将位于大梁上相邻约600亩荒山（M村三组约占400亩，Q村一组约占200亩）入股，期限30年；从第6年起甲方每年向乙方支付利润的30%作为乙方入股红利；乙方不得参与荒山的经营和管理。2013年4月起，M村三组的部分村民及外来户以在该荒山地里有承包地为由，损坏郑某某、田某某修建的围网，拨掉种植的果苗，并种植庄稼，致使M村三组入股的荒山不能正常从事种植经营。郑某某、田某某起诉至万源市人民法院。

案例2反映的问题与案例1反映出的第二个问题有相同之处，即M村三组有无义务保障入股的土地经营权能从事正常的农业经营？在案例2中双方对该义务并无约定，此时人民法院的判决对当事人的利益影响巨大。

3.3 自然人与有限责任公司的合伙模式

在合伙模式的8个纠纷中，自然人与有限责任公司的合伙模式有3个纠纷，发生在广西壮族自治区百色市、河南省济源市和湖南省郴州市，均为一审判决书，分别由那坡县人民法院、济源市中级人民法院和北湖区人民法院作出。以下就广西壮族自治区百色市的纠纷做简要介绍。

案例3：在石某某与J公司土地经营权入股合同纠纷一案中，2008年8月18日，石某某与那坡县百都乡T村村民委员会签订《承包合同》约定：将T村荒山1805亩承包给石某某用于林业综合开发。2008年8月22日，石某某因资金困难，即与J公司签订了《山地（林地）合作协议》约定，由J公司取代石某某与T村村民委员会签订新的承包合同，石某某与T村村民委员会签订的《承包合同》作废并作为《合作协议》的附件，双方共同开发经营经济林，一切经营成本由J公司垫付（包括承包金），石某某负责与当地居民各方的协调等其他方面工作。2011年9月之后，J公司不再派人参与经营。石某某为继续拥有土地经营权，石某某分别于2013年1月20日和2014年11月19日缴纳承包金15795元。2015年，石某某向那坡县人民法院起诉，请求依法解除《合作协议》。

案例3反映出合伙模式的两个问题：一是涉及有限责任公司时，如何判断是属于有限责任公司模式，还是属于合伙模式？二是农业经营的资金困难应当如何解决？自然人与有限责任公司合伙模式的其他两个纠纷也存在资金困难问题，都是由于有限责任公司一方的资金问题引发了纠纷。此外，案例3中双方当事人约定“石某某负责与当地居民各方的协调等其他方面工作”，与案例1、案例2所反映的问题有相同之处。

在上述案例中，由于土地经营权人与其他自然人、法人并未组成股份合作社、农民专业合作社或者有限责任公司等法人组织，达成的各类合作协议本质上是合伙协议，因此将其统称为土地经营权入股的合伙模式。通过对上述合伙模式典型案例的分析，可以看到合伙模式中亟待解决的问题，主要包括以下4个方面：第一，如何处理合伙模式与其他土地经营权流转制度的关系。该问题是合伙模式的首要问题。第二，土地经营权人确保入股的土地经营权没有权利瑕疵的义务，究竟是法定义务还是约定义务？该项义务关系到合伙能否正常从事农业经营，需要予以明确。第三，土地经营权入股合伙模式的法律性质是什么？农业经营资金困难问题的解决途径之一是土地经营权抵押贷款，能否通过该途径解决资金困难，取决于土地经营权入股合伙模式的法律性质。第四，合伙模式的法律适用问题。前三个问题明显反映出，在合伙模式规制方面的制度供给不足，应当对中国现行法中合伙的规定作进一步的考察。

4 合伙模式的规制

合伙模式作为土地经营权入股的重要模式之一，要真正发挥其在实现农地适度规模经营中的作用，需要针对上文提及的在司法实践中存在的4个问题进行制度设计，予以合理规制。

4.1 合伙模式与其他土地经营权流转制度的关系

合伙模式与其他土地经营权流转制度的关系，既包括合伙模式与入股以外的其他土地经营权流转方式的关系，主要是与土地经营权出租的关系，也包括合伙模式与其他入股模式的关系。

4.1.1 合伙模式与土地经营权出租 “无论合伙协议如何规定，合伙人都应当依法共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，这是由合伙的本质属性所决定的。”[8]在案例1中，双方约定：“仲某某、陈某某自负盈亏，但确保每年4月1日前给张某红利55000元。”该约定并不符合合伙的本质属性，违反了共享收益和共担分险的原则，实质上确保张某获得的所谓55000元的红利，更接近于土地经营权租赁合同中的租金。“土地经营权租赁合同，是指土地经营权人将对集体土地或者国家所有由农民集体使用的土地的占有、使用和收益的权利交付给承租人，承租人支付租金的合同。”[9]

从案例1介绍来看，张某与仲某某、陈某某之所以达成这个名为合伙协议，实为租赁合同，更大的可能是为了应对，张某与Z村村民委员会签订承包合同中，未经Z村村民委员会同意，张某不得出租、转让或转包的约定。但是，合同约定的权利义务内容与名称不一致时，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质。案例1中，双方当事人实际上是签订的土地经营权租赁合同，根据《合同法》第五十一条规定，该土地经营权租赁合同属于效力待定合同，Z村村民委员会同意出租的，该合同有效，反之无效。

需要注意的是，合伙与出租存在的重大区别，尤其体现在土地经营权流转的法律性质上。在土地经营权租赁合同中，承租人取得的是租赁权，此种土地经营权流转方式属于债权流转。而合伙财产应当属于共同共有财产，合伙模式中的土地经营权流转属于物权流转，该问题将在后文进一步探讨。

4.1.2 合伙模式与其他入股模式 在股份合作社模式和有限责任公司模式中，土地经营权人应当取得股东地位，在农民专业合作社模式中，土地经营权人应当成为其成员，而合伙模式则无相关要求。就土地经营权入股合同纠纷来看，涉及有限责任公司的纠纷共有3个，都没有采用入股有限责任公司的做法，而是采用了合伙模式。案例3中，虽然“由J公司取代石某某与T村村民委员会签订新的承包合同”，但是，双方的目的也仅仅是“共同开发经营经济林”，石某某并未参与到J公司的经营管理中，其负责的是“与当地居民各方的协调等其他方面工作”。直至“J公司不再派人参与经营”后，经过多方查找无果，石某某才认为J公司“可能已经注销或者根本就未依法登记。”可见，石某某并未成为J公司的股东。

值得关注的是，案例3中石某某是以T村荒山的土地经营权入股，按照《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，其他承包方式的承包方可以将土地经营权量化为股权，入股组成股份公司，从事农业生产经营。换言之，石某某并非因为法律的禁止性规定放弃入股有限责任公司，而采用了合伙模式。由此可见，自然人与有限责任公司的合伙模式，不失为土地经营权入股有限责任公司的替代模式。

4.2 土地经营权人的义务

在案例2中，M村三组入股的土地经营权存在瑕疵，从而直接影响了合伙正常的农业经营。换言之，M村三组履行义务不适当。“适当履行原则，又称正确履行原则或者全面履行原则，是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。”[10]质量是合同的主要条款。根据《合同法》第六十一条和第六十二条规定，合同生效后，当事人就质量没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

由此可见，在合伙模式中，确保入股土地经营权的权利没有瑕疵，从而保障合伙能够正常的从事农业经营，是土地经营权人的法定义务。不能因双方没有约定，便判定只交付土地便符合适当履行原则。在案例2中，万源市人民法院认为，M村三组交付土地，已履行了合同义务，不存在违约行为，实属不当。同时，确认了12户村民的土地经营权，可能导致M村三组入股的土地无法连片集中。两村的荒山相邻，正是郑某某、田某某与M村三组和Q村一组签订协议的重要基础。如果土地无法连片集中，必然严重影响到合伙的农业经营。因此，M村三组应当承担违约责任。案例1和案例3中，双方当事人对此的明确约定也仅仅是重复了土地经营权人的法定义务，并无实际意义。

案例1和案例2共同之处在于村民对入股的土地经营权主张权利，从根本上解决该问题，首先可以在农村集体经济组织内部开展股份合作社模式；其次再由股份合作社与自然人开展进一步的合作。2007年，农业部《关于稳步推进农村集体经济组织产权制度改革试点的指导意见》规定了严格的农村集体经济组织产权制度改革程序，主要包括：制定方案、清产核资、资产量化、股权设置、股权界定、股权管理、资产运营、收益分配、监督管理9个方面。通过上述严格的改革程序，股份合作社模式基本上能够解决案例1和案例2中出现的部分村民对入股土地主张权利的情况。4.3 土地经营权入股合伙模式的法律性质

2014年中央1号文件明确提出农村土地“三权分置”后，探讨土地经营权入股合伙模式的法律性质，首先应当明确的是土地经营权的性质。目前，学界关于土地经营权的性质存在较大争议，主要有“财产权说”、“债权说”和“用益物权说”三种观点。“财产权说”虽不能说有错，但并不能清晰界定土地经营权的性质——债权抑或物权。如果认定土地经营权属于债权，那么很大程度上意味着，土地经营权是农户的土地权利流转之后形成的权利。但是，农地流转的形式多种多样，既有会导致物权变动的流转，例如：转让；也有会导致债权变动的流转，例如：出租。如果笼统认为土地经营权是农地流转之后形成的新权利，恐怕难以准确界定土地经营权究竟属于物权还是债权。因此，在农村土地“三权分置”的背景下，农村土地的权利结构应当是“土地所有权—土地承包权—土地经营权”，土地承包经营权在其中没有存在的必要。土地经营权应当取代土地承包经营权，成为法定的用益物权[11]。

2016年3月15日，中国人民银行等5部门联合发布《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，为解决农业经营的融资困难提供了路径。根据《物权法》第一百八十条规定，可以抵押的财产主要包括：所有权、用益物权、债务人或者第三人占有、使用的财产[12]。而对于所有权和用益物权以外的其他财产权，只能设立权利质权[13]。权利质权可以分为债权质权和非债权质权两类[14]。若将土地经营权入股合伙模式的法律性质确认为债权，则只能设立权利质权。因此，只有确认土地经营权入股合伙模式的法律性质属于物权流转，受让方取得土地经营权，该权利才可以设立抵押权[15]。在合伙模式中，该问题主要涉及的是合伙财产的性质。

合伙财产应当属于合伙人的共有财产。从理论上讲，合伙财产的性质有按份共有[10]和共同共有[16]两种不同观点。从其他国家和地区立法例看，有的采用共同共有说的，例如：《德国民法典》第七百一十八条第一款的规定[17]和“台湾地区民法典” 第六百六十八条的规定；有的采用按份共有说，例如：《日本民法典》第六百六十八条的规定[18]。但是日本的民法理论上更倾向于将合伙财产的性质界定为共同共有[19]。因此，合伙财产应当属于合伙人共同共有。在合伙模式中，土地经营权入股的法律性质应当采用物权流转说。土地经营权属于合伙人共同共有，合伙人可以就该权利设立抵押权，通过抵押贷款解决农业经营的资金困难。

4.4 合伙模式的法律适用

中国关于合伙的规定主要在《民法通则》和《合伙企业法》中。《民法通则》中的个人合伙，作为自然人制度的一部分，规范主要是两个以上自然人的合伙。法人制度中的联营，若两个以上法人之间联营，不具备法人条件且承担连带责任，可以认为是法人之间的合伙。两者均可以不成立实体，仅依据合伙协议共同经营。而《合伙企业法》则要求两个以上的自然人、法人或其他组织，依据合伙协议，依法进行登记，成立实体进行经营。

从合伙模式的典型案例来看，双方当事人均未成立合伙企业，这必将导致合伙模式的法律适用出现很大的问题。自然人与自然人的合伙模式，由《民法通则》中的个人合伙予以规范。而自然人与集体的合伙模式、自然人与有限责任公司的合伙模式，既不属于《民法通则》中个人合伙或法人合伙，也不能纳入《合伙企业》进行规范。之所以出现这样的情况有两个方面的原因：一是，与《德国民法典》、《日本民法典》和“台湾地区民法典”中将合伙作为一种合同进行规范不同，中国《民法通则》在民事主体部分规范了个人合伙和法人合伙。由于将两者归入民事主体制度中，必然限制了其合伙人的范围。在个人合伙中合伙人必须是自然人，在法人合伙中合伙人必须是法人。二是，中国的法人制度强调成员的有限责任，公司是最典型的企业法人，从而不能将无限公司纳入《公司法》中进行规范，只能由《合伙企业法》承担该项职能。正如有的学者所指出的，中国合伙企业的法人性并不亚于国外的无限公司[20]。因此，合伙企业的设立须依法进行登记，成立实体进行经营。

需要注意的是，2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，自2017年10月1日起施行。自然人部分取消了《民法通则》中原有的个人合伙的规定。法人制度中也取消了原有的联营的规定。在非法人组织部分，仅仅将合伙企业明确列入非法人组织。由于中国《合同法》并未对合伙进行规范，从而导致对合伙企业之外的其他形式的合伙只能依据《合同法》总则予以规范。正如前文所述，合伙的本质属性、合伙人的权利义务、合伙财产的性质等都有不同于一般合同之处，仅仅依靠《合同法》总则恐怕难以胜任规范之责。因此，本文建议，应当在《合同法》分论中增加一类有名合同——合伙合同，明确规定合伙的相关问题。

5 结论

基于对土地经营权入股司法实践的分析，本文的基本结论如下：（1）合伙模式是土地经营权入股的重要模式之一，因其简单易行，有自身独特的制度优势，将来也不能为股份合作社模式、农民专业合作社模式和有限责任公司模式所替代。（2）应当正确认识合伙模式与其他土地经营权流转制度的关系：合伙模式中的合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，有别于土地经营权出租；合伙模式不失为土地经营权入股有限责任公司的替代模式。（3）土地经营权人应当确保入股的土地经营权权利没有瑕疵，从而保障合伙能够正常的从事农业经营。这是土地经营权人的法定义务。股份合作社模式可以解决部分村民对入股土地主张权利的问题。（4）土地经营权入股合伙模式的法律性质属于物权流转，合伙财产是合伙人的共同共有财产，合伙人可以通过土地经营权抵押贷款，解决资金困难。（5）《民法总则》取消了《民法通则》中个人合伙和法人合伙的规定，应当通过修订《合同法》，明确规定合伙合同，对合伙的相关问题进行规范。

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（本文责编：王庆日）

Research on Partnership M ode of Land M anagement Right Investment

XIAO Peng
（College of Humanities and Development Studies, China Agricultural University, Beijing 100083, China）

The purpose of this paper is to clarify the types of partnership mode regarding land management right and to propose suggestions for regulation. The study methodologically adopted document analysis and case analysis. The results are as follows： 1）in order to well handle relationship between partnership mode and other systems of land management transfer, the partnership mode should be distinguished from land management right lease; and limited liability company mode could be replaced by partnership mode to certain extent; 2）the security for defects of right should be legal obligation of land management right holder, which could ensure the normal agricultural operation of partnership; 3）the legal characteristic of partnership mode should be real right circulation, and partnership property should be the property under the co-ownership of partners, so as to solve financial difficulties via land management right mortgage. The conclusion is that the partnership mode is the important mode of land management right investment, which cannot be replaced by share cooperative mode, specialized farmer cooperative mode and limited liability company mode.

land law; land management right investment; partnership mode; land management right lease; land management right mortgage

D922.3

：A

1001-8158（2017）05-0055-07

10.11994/zgtdkx.20170516.112745

2016-11-20；

2017-03-21

司法部国家法治与法学理论研究项目“‘三权分置’背景下农地权利体系构建研究”（16SFB5028）；中国农业大学教育基金会“大北农教育基金”（2415007）；中央高校基本科研业务费专项资金资助（2017RW 002）。

肖鹏（1978-），男，山东淄博人，博士，副教授，硕士生导师。主要研究方向为农村法治。E-mail： xyxy637@sohu.com