企业信用监管中行政处罚的法治化指标研究

钱弘道 徐博峰

(浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008)



企业信用监管中行政处罚的法治化指标研究

钱弘道 徐博峰

(浙江大学 光华法学院， 浙江 杭州 310008)

市场经济就是信用经济，政府为了维护市场秩序，必须对企业实行信用监管。对存在严重失信行为的企业，行政部门应当采取必要的行政处罚手段。中共十八大以来，在“简政放权、转变职能”、“轻审批、重监管”的大趋势下，政府部门对企业失信行为的行政处罚趋于谨慎，甚至弱化。这一方面释放了市场活力，另一方面也为如何加强监管工作提出了更多挑战。企业信用管理工作应当兼顾柔性和刚性的监管与行政处罚，明确两者关系，合理运用“二元化”模式。对失信企业行政处罚的法治化程度是行政管理体制改革成效的直接反映。建立一套企业失信行政处罚的法治指标和考核标准，就是为政府在信用监管领域提供可操作的法治化行为准则。企业信用监管部门在运用行政处罚手段时，必须在处罚决策、处罚程序、处罚救济、处罚监督等方面符合法治化标准。

企业失信； 企业信用监管； 行政处罚； 法治指标

2014年商事制度改革后，国务院及各职能部门颁布了各种限制行政部门干预市场、释放市场活力的指导性文件。这些文件的出台一方面给了市场主体更宽松的自主发展空间，使市场更具活力和创造力；另一方面也为如何加强企业信用监管提出了更多挑战，如怎样解决立法滞后、管理体系混乱、信息平台整合程度低等问题。但是，对企业信用监管工作造成最大影响的，恐怕莫过于“红灯困境”*“红灯困境”是笔者在宁波、绍兴进行调研时得到的启发。一个开车的人往往不会去闯红灯，因为除了危险以外，他的交通违法行为会得到扣分、罚款等处罚；而行人和非机动车往往会很随意地闯红灯，因为他们预期自己的行为不会受到处罚。这种监管上的范围因客观条件的不同而受到限制的困局，笔者称为“红灯困境”。所反映的监管范围受限的问题。在以往的监管过程中，因为企业年审制度的适用，工商管理等企业信用监管部门有足够的数据和职权对企业信用状况进行监督，对不符合信用要求的企业采取市场退出等行政处罚手段。在企业年检制度取消之后，原本强有力的行政处罚手段被弱化，企业信用监管部门向服务者转型，淡化了管理者的身份。这就对企业信用管理部门的工作提出了新的挑战。在商事制度改革和宽松的市场政策背景下，怎样按照法治化要求进行信用监管，已经成了迫切需要解决的问题。本文就企业信用监管模式以及行政处罚的法治化指标等问题展开讨论。

一、 企业信用监管的“二元化”模型

目前，对企业信用监管的概念，学界尚未形成一致认识。本文所提及的企业信用监管，是指由政府主导的、对市场主体生产和经营活动的信用状况做出评价与处理的公权力监管行为。中共十八届三中全会《关于全面深化改革的若干重大问题的决定》提出：“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信。”市场经济作为契约型信用经济[1]，政府对其进行监管需要兼顾市场性与安全性。根据商事制度改革精神，政府既要注意引导市场主观能动性、充分释放市场活力，又要对市场上出现的失信行为进行规制，防止市场秩序混乱，营造诚实守信的市场氛围。这就需要信用监管部门针对不同性质和情节的违法行为，对失信市场主体做出不同类型的处罚。这种监管可以分为刚性和柔性两种模式。

柔性监管是政府及第三方组织基于法律法规的授权采用协商、合同、激励、指导等不具有强制性的方式，引导被监管主体并达成监管目的的活动[2]，学界用“协商性监管”[3]、“非强制性监管”等概念来描述这种监管模式。刚性监管是以行政处罚为核心手段的监管。长期以来，行政处罚是我国政府部门参与市场监管的重要手段，也是政府部门保证市场有序运行、保障市场参与者的利益不受侵害的惩戒手段。企业信用监管的具象化结构如图1所示。

图1 企业信用监管“二元化”模型结构

由于行政处罚手段的弱化，企业信用监管工作开始向柔性监管倾斜，主要方式有失信信息公示、多部门联合惩戒等，对失信企业的具体影响就是在公共信用信息平台上对其进行曝光，同时在政府招投标、政府采购等工作中对相关企业的资格予以限制*《企业信息公示暂行条例》第十八条规定：“县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。”。对于信用水平与自身发展具有“强相关性”的企业，这种监管模式的力度与影响力大大超过了行政处罚；但对于信用水平与企业发展呈“弱相关性”的企业，柔性监管方式则往往效果不佳。相当一部分企业对公示以及政府其他部门的限制和惩戒并没有太大反应，信用监管部门所采取的柔性监管手段对其正常生产、经营并不构成实质性影响。对于此类企业，监管部门有必要考虑行政处罚这一刚性监管模式的适用。企业信用监管要精准，要瞄准失信企业的“痛点”对症下药。由此可见，企业信用监管工作要分情况、分类型、分情节进行类型化研究，监管工作要刚柔并济，才能达到应有的效果。

刚性监管方式具有机械性，若一味追求实现行政目标，往往会导致背离法治精神而置行政相对人的权益于不顾，引发严重的监管风险，为社会带来不安定因素。监管部门要在“服务行政”理念的指导下，充分运用以信息公示为代表的柔性监管方式。经过三年多的商事制度改革实践，我国企业信用监管领域开始步入柔性执法时代*《河南省环境保护厅推进行政指导工作实施方案》(2014年)、《浙江省行政奖励暂行办法》(2014年)等法律性文件就是柔性监管模式的表现。。该模式符合运用市场手段规制企业信用水平的整体思路，是一种维护市场秩序、规范企业行为的制度设计。构建企业信用柔性监管机制的目的是更好地利用现代信用交易的发展趋势，保证市场健康、稳定、持续发展。企业信用柔性监管机制的构建应当作为企业信用监管体系建设中的重点。

而对于柔性监管手段不能触及的企业群体，也必须适用行政处罚手段。所谓处罚，一是强调评价的否定,二是强调利益的剥夺。陈兴良认为：“刑事不法，往往具有较为严重的社会危害性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到犯罪程度。立法者只能选择那些对社会具有较大的危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价，对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚。”[4]简言之，就是当事人对公共利益产生了一定程度的损害，但情节又不是特别严重，就要采用行政处罚对其行为进行规制。其中，利益的剥夺实现了社会、市场环境下的利益平衡，其作用更大。若柔性监管手段不能触及部分市场主体的利益，则监管手段就是无效的。“保护公民和组织的权益，是现代国家权利运作的基点。为了维护国家的公共利益，或者使公民和组织的合法权益免遭不法侵害，国家权力必须干预社会生活，用司法上的或者行政上的权利制裁各种违法行为。”[5]行政处罚是为了维护国家的公共利益，维护公民和组织的权益，因此维权工作必须要找到失信企业之“痛点”。

不在乎自身信用状况的失信企业，一定有其在乎的利益，那就是与自身经营效益直接挂钩的市场。具体来讲,一是市场准入，二是在消费者群体中的声誉*这里指的声誉，无法通过企业信用信息平台表现出来，因为消费者不会每天去查阅企业信用状况。这里指的“声誉”是企业在其受众消费者群体中的声誉。。失去了这两者，就如同失去了正常经营的左膀右臂。因此，在对企业信用监管领域实施行政处罚时，要特别注意在这两方面限制信用状况不佳的企业。虽然商事制度改革要求政府减少市场干预，弱化行政处罚手段，放宽市场空间，激发市场活力，更多地依靠市场自生自发的秩序来规制市场中的失信行为，但过度放任会导致市场秩序混乱，因此，我们仍然不能放弃行政处罚手段。近年来，在对行政权保持高度警惕的英美法系国家，也通过各种手段赋予行政机关充分的执法、处罚的权力。企业信用监管工作绝不能忽视公权力的有效介入和适度介入。

企业失信行政处罚法治化是科学合理地运用柔性和刚性两种监管模式的必然要求。行政处罚必须“与其行为相适应、相均衡”[6]。以工商行政部门为代表的政府部门，能否恰当地运用行政处罚这把双刃剑，能否在做出处罚处理时既体现惩戒作用，又符合公平公正以及法治化的要求，这是作为市场“大家长”的政府亟须考虑的课题。“对于法律没有规定的许多特殊事件，要给执行机关留有一定的执行空间”[7]，法律并不能穷尽市场交易中各种形态的失信行为，这就需要监管部门准确把握执法方式。企业信用监管部门是否在决策过程中进行了充分的论证？是否在行政处罚实施过程中严格遵照程序？是否给予行政相对人充分的抗辩、救济权？整个行政处罚过程是否公开、透明？这些都是行政处罚工作必须要进行的自我考量的标准。针对企业失信行为的行政处罚，首先是诸多行政处罚的一种，是一个行政法问题，其行为应当遵照《行政处罚法》以及相关法律法规的要求；但这又是一个金融和企业管理领域的问题，行政处罚要适应专业性特点，不能影响市场活力的释放，不能影响正常的市场规律和市场秩序。

二、 企业失信行为行政处罚法治化指标的设计思路

中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”。通过设计一套科学的法治指标体系来衡量我国各阶段的法治水准，已成为有计划、分步骤地推进我国法治化进程的现实制度选择。国内尚无专门针对企业信用监管领域行政处罚的法治化评估指标和考核标准。行政处罚是法治政府建设的重要指标，因此必须在法治政府的逻辑下展开。由于国务院法制办的大力推动，各级政府内部法治政府绩效式的评估都在陆续展开,学界也陆续开展了法治政府评估的研究和实践。例如，针对法治政府指标的设计，付子堂等提出了文本、行动、观念三个维度[8]；钱弘道等提出了“行政保障、行政行为、行政效果”三维度理论,强调法治指标要贯穿处罚过程始终，指标设计要厘清各个部分的逻辑关系，尽量做到全面、周延[9]。这些维度结构中的指标设计都提到了具体工作中的机制保障和行为约束，在法治政府的大框架中具有较高的总结性，也对企业信用监管的法治标准具有指导意义。笔者综合企业信用监管领域行政处罚的功能、各省市法治政府指标、专家意见三个方面，形成指标设计的基本思路。

(一) 以功能为导向初设指标框架

行政处罚是由有处罚权的行政机关或组织依法对违法、违规的行政相对人做出制裁的行政行为[10]。行政处罚手段运用是否合法、合理是我们研究的重点。因此，从企业信用监管中的行政处罚功能可以确定法治化评估的基本维度。我们可以从该领域内行政处罚的法理功能、市场功能、社会功能三个视角进行分析，当然这三个视角存在交叉重叠，不是绝对割裂的。

1.法理功能导向

第一，企业信用监管需要通过行政处罚的手段对企业的行为进行价值判断。规范企业行为的各部门法律法规无法直接对企业的行为形成判断，这些都依赖于行政处罚的决策来进行辨别[11]。行政处罚结果是政府企业信用监管对企业信用状况做出的最终处理，是企业对自身失信行为所应承受的最终后果，也是对失信企业社会舆论情况的结论性反馈。政府部门以及全社会对企业信用的监管和评价方法多种多样，其中，行政处罚是最直接的*第三方机构的信用评级只是用采各自的评估模型，结合所收集的数据对企业的信用状况进行客观评价，并将评价结果提供给银行等金融机构，这其实是对失信企业的间接处罚。。处罚者对失信企业行为的辨别，涉及处罚决策的公平、公正与科学。对企业行为的价值判断，应当结合企业失信行为、相关法律法规以及所造成的负面影响，运用相关数据进行综合评价。

第二，行政处罚是企业信用监管的消极强化。政府奖励重视信用建设的企业，管控市场参与者的信用状况，根据情节处罚失信企业。根据“强化理论”*心理学家和行为科学家斯金纳提出了强化理论。根据强化的性质和目的可以把强化分为正强化和负强化。在管理上，正强化就是奖励那些组织上需要的行为，从而加强这种行为；负强化就是惩罚那些与组织不兼容的行为，从而削弱这种行为。正强化的方法包括奖金、对成绩的认可、表扬、改善工作条件和人际关系、安排担任挑战性的工作、给予学习和成长的机会等。负强化的方法包括批评、处分、降级等，有时不给予奖励或少给奖励也是一种负强化。，政府实施行政处罚，就是对市场参与者施加消极的强化手段，对失信企业的行为做出负面评价，以期其纠正自身行为，并对整个市场上的参与者予以警示。考虑到市场领域处罚的特殊性，针对企业进行负面评价，一方面要加强对处罚行为程序的规范，确保行政处罚在法律的框架和流程中运行；另一方面，也应当给予企业实施行政救济的权力，确保其自身合法权益不受侵害。

第三，行政处罚维护市场参与者的合法权益。公权力是保护私权的重要手段，私权利受到侵害时，除了寻求私力救济，更有效的方法是寻求公权力的保护[12]。行政处罚是市场参与者进行维权的一把利剑，涉及公共利益的行政行为必须受到公共监督。因此，对失信企业的行政处罚，应当接受来自内部、外部各方面的监督。

企业信用监管行政处罚的法理功能的逻辑指向如图2所示。

2.市场功能导向

图2 行政处罚的“法理功能—法治化指标”逻辑指向图

第一，市场利益均衡状态的形成需要公权力的介入。利益均衡是在市场这个利益体系中所有参与者之间相对均衡的状态，利益均衡机制是否成熟是衡量市场经济环境优劣的重要标准之一[13]。“法律是一种维护秩序的社会工程，是从社会共同意志的角度，以合理和确定的方式来平衡各方面利益的。”[14]当各种法益受到侵害，失信企业却因其失信行为而获利时，为了维护市场的利益均衡，应当对失信企业所获利益予以剥夺，否则，诚实守信的市场原则将不复存在。因此，在市场经济尚未成熟的现阶段，行政管理部门的行政处罚措施仍然是提高企业失信成本的有效手段。这就需要处罚部门根据失信事实，合理运用经营信息和经营数据，做出合理、合法的处罚。科学的处罚要体现力度的准确，不能出现处罚过轻或过重的现象，要维护市场真正的利益平衡。

第二，行政处罚能够形成对市场参与者的一般威慑。在一个成熟的市场中，公权力的合理介入对市场参与者的行为形成一般威慑是十分必要的。政府部门依法做出行政处罚，不仅惩治了失信企业，还对其他市场参与者起到了警示作用，这有助于提升行政部门监管企业信用的威慑力。行政处罚的威慑力涉及处罚方式，怎样在柔性与刚性之间做出选择，怎样突破“红灯困境”使处罚更有针对性与威慑力，是检验企业信用监管部门处罚水平的重要指标。

第三，行政处罚可以强化政府对市场信息的动态收集。监管部门通过行政处罚措施密切掌握市场动向，动态收集市场信息，有助于防微杜渐，维护良好的市场秩序。因此，行政部门需要在完善失信企业惩戒信息数据库的基础上，结合大数据技术，时刻观察市场情况，及时发现不易察觉的新型失信行为并予以处罚。行政处罚运用大数据技术，对政府严格掌控市场信用状况以及把握市场最新动向具有现实意义。

企业信用监管行政处罚的市场功能的逻辑指向如图3所示。

3.社会功能导向

第一，行政处罚保障社会大众的知情权。当企业因其失信行为受到处罚时，其企业名称及处罚信息很快就可以在政府信用信息共享平台上进行公示。这无疑为社会大众了解企业信用水平提供了最有效、最权威的信息来源，也充分保障了社会大众的知情权与自主选权，在一定程度上解决了信息不对称所带来的弊端。以企业对消费者的商品信用缺失为例，当前我国市场上存在的侵犯消费者合法权益的行为数量十分惊人*以2015年为例，全国各级工商、市场监管部门共立案查处侵权假冒案5.1万件，办结案件4.7万件，案值7.4亿元；捣毁制假售假窝点522个，依法向司法机关移送涉嫌犯罪案件238件，涉案金额1.2亿元。全国公安机关共破获侵权假冒犯罪案件2.1万件起，涉案总价值263.9亿元。参见《工商机关2015年查处侵权假冒案件5.1万件》，载《中华商标》2016年第5期，第11页。。如果社会大众不能及时享有充分的知情权，在消费时就失去了重要的保护伞。因此，对失信企业的行政处罚以及处罚信息的公示，为消费者在参与市场活动时上了“双保险”。

第二，行政处罚可以营造自觉守法守信的大环境。企业的诚信水平直接决定了社会风气。失信信息的公示就是一种惩罚，行政机关通过这种惩罚手段警示违法行为，强化法律实施[15]。企业信用监管领域行政处罚的重要社会功能就是为社会第三方的评价体系提供有效、权威的数据，使失信企业在这一评价体系中受到远比行政处罚本身更严厉的处罚。运用行政手段引导社会大众，对失信行为进行全民抵制，并对企业、公民自身的行为产生正面影响,有助于在全社会形成“守法诚信者受褒奖，违法失信者受限制”[16]的风气，形成自觉守法守信的大环境。

图3 行政处罚的“市场功能—法治化指标”逻辑指向图

行政处罚信息会产生深远的社会影响，这对行政处罚的法治化水平提出了更高的要求。一方面，针对行政部门的自身行为，处罚决策是否做到依法、科学,处罚是否遵守法定程序,是否运用了准确的方式，这都是关系到社会影响的重要指标。另一方面，由于行政处罚的社会影响远远超出了处罚行为本身的力度和范围，处罚过程是否受到合法、有效的监督，企业受到处罚后是否存在通畅的救济通道，同样应当受到本指标的考核。企业信用监管行政处罚的社会功能的逻辑指向见图4。

图4 行政处罚的“社会功能—法治化指标”逻辑指向图

通过上述定性分析，我们可以看到：企业信用监管行政处罚的法理功能对应处罚决策、处罚程序、处罚救济以及处罚监督四个指标；市场功能对应处罚决策、处罚方式以及大数据运用三个指标；社会功能对应处罚决策、处罚程序、处罚方式、处罚救济以及处罚监督五个指标。结合企业监管领域的专业特殊性对上述指标进行整理、合并，我们可以初步确定处罚决策、处罚程序、处罚方式、处罚救济以及处罚监督这五个评估维度或一级指标*笔者将“大数据运用”并入“处罚决策”指标中。。

(二) 部分地区行政执法指标的综合比较和专家评估

笔者对当前各地的法治政府评估指标进行了综合比较分析，部分地区行政执法领域的二级指标见表1。

表1 部分地区行政执法法治化评估指标总结表

注： 资料来源于《湖北省法治政府建设指标体系(试行)》《广东省法治政府建设指标体系(试行)》《吉林法治政府建设指标体系》《江苏省法治政府建设指标体系》《宁夏回族自治区法治政府建设指标体系(试行)》《四川省市县政府依法行政评估指标》《沈阳市法治政府建设指标体系》。

通过总结具有代表性的若干地区的指标体系，可以将现有行政执法项下的考核指标概括为“执法体制完善”、“执法行为规范”、“执法方式恰当”、“执法能力提升”、“执法经费保障”、“执法程序规范”、“执法资格明确”七大类型。然而，这几大指标分类并不能准确地对市场监管行为进行评估，因此需要结合上文企业信用监管领域内行政处罚的功能与性质，对指标设计进行深入探讨。

通过对企业信用监管行政处罚法治化要求的明确、对各省市行政执法领域法治评估指标的总结以及功能导向的定性分析，笔者拟定了专家评议、民意调查等定量分析的初步框架，为指标的设计奠定了逻辑基础。经过初步整合主要省市法治政府指标体系相关内容以及功能导向分析，确定一级指标备选框架(如图5所示)。

图5 行政执法一级指标备选框架图

笔者征集了数十位该领域内的专家学者以及监管部门工作人员的意见，对行政执法领域已有的指标进行删减、合并、添加，最终确定本指标体系的一级指标。意见征集结果如图6所示。

图6 备选一级指标专家意见人数分布图

通过分析，我们可以看出,“执法体制”、“处罚决策”、“处罚程序”、“处罚救济”以及“处罚监督”得到了较多数参与调查的专家的选择。各省市关于行政执法领域的指标体系都会提及执法体制、机制的改革，这与新形势下简政放权、行政体制改革等要求相呼应；同时，对程序、方式的正当性与文明性，也都有所体现。可见，制度与程序是政府在执法领域最核心的法治衡量维度。与此同时，由于企业信用监管专业性强、影响力广泛，所以还应当体现执法决策的科学性以及行政监督、行政救济等方面的指标。笔者通过对框架的初步分析、概括以及对专家评审意见的总结，提出体制健全、决策科学、程序合法、救济畅通、监督有效这五个一级指标。

三、 企业信用监管中的行政处罚法治化一级指标

体制健全、决策科学、程序合法、救济畅通、监督有效，这五个一级指标体现了企业信用监管中行政处罚法治化的关键内容。这五个指标针对的正是当前企业信用监管执法理念落后、执法体制不顺、执法力量薄弱、执法程序存在疏漏、执法监督缺位、执法责任短板、执法缺少监督等问题。在细化一级指标，进而量化各指标之前，我们需要对五个一级指标本身给予定性阐释。

(一) 行政执法体制健全

符合法治标准的行政执法，首先需要符合法治标准且兼顾效率的行政执法体制。中共十八大以来，在行政体制改革的大潮下，行政机关之间统筹处罚权、协调行政权力已成大势所趋。现阶段工商行政部门与各行业监管部门采用协同合作、信息共享的策略对失信企业进行处罚，但在走访中我们发现，企业信用监管各部门之间的信息共享目前还存在一定缺陷。各级行政机关、各部门之间的统筹协调情况，以及部门间信息资源共享状况，可以为企业信用监管提供制度保障与信息资源，都应当是企业信用监管领域的重要法治化标准。

(二) 行政处罚决策过程科学

“政府滥用法律带来的危害，远远大于立法者腐化带来的危害。”[17]64行政处罚的决策长期面临着自由裁量权滥用的问题。因此，是否处罚、如何处罚，是政府行政部门需要针对每一个案件的具体情况进行打磨和推敲的。首先，如果可以通过柔性手段和政府主导的信用评价机制解决的问题，就没有必要启动行政处罚程序*当然，针对失信严重的企业，如果处罚力度不够，其因失信行为受到的处罚小于其获利的时候，就无法对失信行为进行有效的制止，也无法对其他市场参与者起到震慑作用，甚至可能起到鼓励失信的反作用。。其次，如果处罚力度过大，既不符合依法行政的要求，于市场也可能出现反作用。如何处罚得恰到好处、合理合法，不仅需要严格遵守法律规定，还需要运用现代网络、大数据、统计学等领域的方法和技术，使处罚力度贴合失信事实，不偏不倚，有理有据。

要限制自由裁量权，最有效的方式就是减少人做决定的事项，加大技术与数据的辅助力度。在大数据时代，传统行政管理理论已经不能很好地指导当前的工作，并且变成了影响办事效率的最大障碍。串联式的行政流程来自于泰勒科学管理理论，这曾经是政府管理的主流思维[18]。与之相对，并联工作来源于计算机工作原理，优于直线型的串联工作。在互联网模式下，穿越层级直接送达信息成为政府提高行政效率的重要手段。大数据能够帮助职能部门获取实时信息，及时掌握市场动态，确定企业失信行为对市场带来的实时影响，从而做出更加科学的处罚决策。处罚决策法治化标准的核心应当是大数据的应用。首先，职能部门利用大数据可以获取更加准确真实的信息。大数据技术能够在合理时间内撷取、管理、处理和整理中小企业各类相关信息，还原其真实经营情况，消除信息不对称，有效提高企业信用信息服务能力[19]。大数据技术基本不需要人工参与，而是依赖于科学计算，不容易受到主观因素的影响。同时，基于大数据技术的数据处理，信息更丰富、真实，得出的结论也更客观，更能反映真实情况[20]。其次，通过大数据可以得到传统方法难以得到的结论。当数据的规模达到一定程度后，会出现小数据条件下无法显现的性质，譬如空间和时间相结合的复杂关系。第三，大数据能够更及时地发现问题，提高预警能力，不仅能够提升对企业信用监管的效率和行政处罚的准确度，同时也能提升政府工作的前瞻性和预见性。

(三) 行政处罚程序符合标准

在我国法治化发展的进程中一直存在着“重实体、轻程序”的观念，在行政监管领域同样如此[21]。加强执法队伍的法治观念、提高执法素质，需要一套完善的、符合法治化要求的行政处罚程序标准。“行政执法程序是指行政执法主体在执法过程中所应遵循的正当步骤、方式与方法”[22]。行政执法程序的价值源于行政执法程序的权利保障与权力控制的双重功能。行政机关不仅要按照法定权限办事，还要按照法定程序办事。没有程序的民主，就没有实质的民主[23]。

然而，当前行政执法实践中不重视执法程序的现象比较普遍，在企业信用监管领域也是如此。调查结果表明：我国行政执法程序的法制化程度在省级政府层面为45%,在较大的市级政府层面为16%[24]。从具体的立法情况来看，目前我国还没有制定出一部统一的《行政程序法》或《行政执法程序法》，有的仅是少数地方政府出台的行政执法程序立法*专门性立法有《辽宁省行政执法程序规定》(2011年)、《福建省行政执法程序规定》(1992年)、《广西壮族自治区行政执法程序规定》(1997年)等；综合性立法有《湖南省行政程序规定》(2008年)、《山东省行政程序规定》(2011年)、《江苏省行政程序规定》(2015年)等。。然而，规定繁多、地域差异大，给实践工作带来了不小的麻烦。2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》指出，行政执法机关应“严格按照法定程序行使权力、履行职责”。行政执法程序的完善程度已然成为衡量行政执法法治化程度的重要指标。

(四) 行政救济路径畅通

“行政救济一般是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向法定有权机关提出，请求改正、补救的行政法律制度，包括诉讼、复议、赔偿等制度。”[25]行政救济兼具权利救济和权力制约与监督的功能，既可使公民因行政违法行为而缺损的权利得到修补，亦可使行政行为的合法性受到审查，并对违法或不当的行政行为予以纠正。对行政救济的保障也是政府行政体制改革的重要组成部分*国务院2004年颁发的《全面推进依法行政实施纲要》中明确指出：“依法行政还存在不少差距，主要是：……对行政行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济……这些问题在一定程度上损害了人民群众的利益和政府的形象，妨碍了经济社会的全面发展。”可见行政救济之于行政处罚的重要性。。

企业面对不合理甚至错误的行政处罚，其付出的代价是巨大的。不仅要承受罚款的处罚，在融资、经营等各方面也会受到层层阻碍，甚至会因行政部门的处罚而退出市场。因此，市场参与者在遭受企业信用管理领域的行政处罚时能否有畅通的渠道进行申诉、获得赔偿和救济，是企业信用监管领域行政处罚是否符合法治化的重要评价标准。

(五) 行政处罚受全过程监督

行政处罚监督是保障行政处罚正当性与合法性的重要举措。监督旨在监督国家行政机关及其工作人员依法行政，预防、制止、纠正行政执法中的违法行为，保障公民的合法权益不受侵害[26]。行政执法监督意义重大，但我国仍然存在“重立法、轻执法、忽视监督”的现象。对于行政处罚的监督，有诸多内容亟须完善，如行政执法监督体制不尽合理，执法监督制度不够健全，监督不力、惩处不严，社会监督、民主监督的力度不够。自2004年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中确立“推行行政执法责任制”以来，行政执法监督进一步加强，落实执法责任成为保障推进执法法治化进程的关键一环。中共十八大以来，对执法责任制的落实更是频频被提及*中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“全面落实行政执法责任制，严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服地方和部门保护主义，惩治执法腐败现象。”。

对失信企业的行政处罚，尤其需要各方面的监督。因为企业信用监管涉及利益庞杂，透明程度低，可操作性空间大，这就为滋生不合法、不合理的行政处罚行为提供了土壤。倘若处罚过程得不到有效监督，极有可能为腐败创造条件。根据中共十八届四中全会的精神，应进一步加强对行政处罚的监督。只有深层次、全方位、多角度地对行政处罚活动进行监督，使整个处罚过程公开、透明，使权力在阳光下运行，才能为企业信用监管提供清朗的工作环境，保障各项工作合理合法、公正公平的开展。

四、 企业失信行政处罚法治化的二级指标和考核标准

上述行政处罚指标必须有相应的量化标准。考核标准应当便于评判、易于量化，并且周延全面，能够充分、有效地落地实施。设计考核标准，必须对涉及行政处罚各个步骤的指标做类型化的区分，使各部分在逻辑上有充分的联系，并且能做到充分的周延。

(一) 企业失信行政处罚法治化指标结构

笔者采用与确认一级指标时相同的专家评估方法确定了二级指标，并通过座谈、民调的方式确定各二级指标的权重。在回收数十份专家意见的基础上，笔者在浙江省范围内进行了长时间调研，在浙江省工商行政管理局有关领导的协助下，先后走访了各级别工商行政管理部门以及有代表性的企业，回收了有效调查问卷数百份。通过整合专家意见与民调结果，设计出了五个一级指标项下的具体考核标准，并通过整理数据确定了各二级指标的具体权重，详见表2。

表2 企业信用监管行政处罚法治化指标权重分布表

这些指标既吸收了各地法治政府指标设计和实践的经验，充分考虑了企业信用监管领域的特殊性，并且充分采纳了政府监管部门、各类型企业以及学者的意见，对失信企业的行政处罚具有很强的针对性及可操作性。

(二) 执法体制项下的二级指标

监管部门应当遵循《失信企业协同监管和联合惩戒备忘录》的要求，结合各地实际情况，找到最适合基层情况的途径，推进执法体制的改革。

首先，在该部分的二级指标中，“信息共享”应当占据重要地位*各行业主管部门或工商部门在对失信企业进行处罚时，能否借助各企业信用监管部门的数据共享平台，及时有效、有针对性地反馈到政府相关部门，是衡量各部门协同监管情况的重要指标。。由于信息是现代政府监管工作的核心，所以根据民调结果，这一部分在该项下占据了最大比重(详见图7)。受访者的分值选择比较分散，但大都倾向于较高的分数，甚至有五位给出了23分。民调数据足以反映基层实践部门以及企业代表对信息共享畅通的迫切需要。

其次，在面对各部门之间的法律、法规、规章适用冲突时，是否存在有效的争议协调机制，减少不必要的争议成本，也成为衡量协同监管和联合惩戒效率的重要指标。因此，争议解决机制部分同样占有较高的分值，仅次于信息部分。

第三，在信息共享与争议调节机制的基础上，各部门能否做到分工明确、相互配合，从而提高联合惩戒的效率与准确性，也被选作二级指标来反应执法体制的合法性与有效性，并占据较大权重。

图7 “各部门信息共享及时、畅通”二级指标民调分值分布图

(三) 处罚决策项下的二级指标

处罚决策项下的二级指标，意在对行政处罚决策的科学性与合法性进行评估。考核标准首先要在一定程度上限制行政处罚权的滥用*例如不必适用行政处罚的企业能否避免行政处罚，应当适用行政处罚的企业是否足以受到处罚。。理论上，是否能够采取柔性的行政手段处理个案，而不是滥用行政处罚权，在该部分二级指标中占最大的权重。但民调结果却与商事制度改革的柔性监管精神有所冲突，体现出基层与企业对弱化行政处罚手段之后所出现的弊端的反应(详见图8)。该部分二级指标权重的民调结果分布比较集中，主要集中在5到7分的区间，同时也没有出现过高的分数样本。

在决定进行处罚的案件中，能否做到罚之恰当且罚之有效，需要将对行政裁量权的限制以及大数据技术的充分运用纳入具体考核标准。拥有科学化的裁量基准，长期以来都是党中央、国务院深化行政体制改革的重要突破口*2010年国务院出台的《关于加强法治政府建设的意见》提出：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步明确：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。构建完善的行政裁量权基准制度不仅是当前行政执法部门的重要任务，也是衡量行政执法法治化程度的重要指标。”。裁量基准是行政机关在法律规定的空间内，依比例原则的要求并结合执法经验，参照具体情节，细化法律预先设定的裁量范围，并设以相对固定的判断标准[27]。行政裁量权基准制度是行政裁量权规制中的功能主义的体现，是行政执法部门自我规制的制度选择。科学化的裁量基准，辅以大数据的运用，可以充分保证行政处罚决策的合法性与科学性。行政裁量基准以及大数据的运用，在指标体系民调中所占比例较为接近。

图8 “推行‘柔性’监管优先的政策”二级指标民调分值分布图

(四) 处罚程序项下的二级指标

这部分的二级指标偏重于失信企业行政处罚的程序正义。首先，要具备对处罚程序制度健全程度的考核指标。该指标是通过评估各地企业信用监管相关行政部门在执法程序立法中的制度健全程度，来衡量行政执法程序的完善度*对失信企业的行政处罚，基本程序制度应包括但不限于：回避制度、告知制度、陈述与申辩制度、集体讨论制度、听证制度、说明理由制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度等。以上行政处罚程序制度从不同角度来保障行政相对人的权利，规范控制行政处罚行为。。程序制度建设就是为行政处罚活动确定行动的准则与标准，规范行政处罚权的运行，将权力装进制度的笼子。通过民意调查分值分布情况的观察(见图9)，可以看出理论界、实务界及企业界对行政处罚程序制度和程序正义的重视。民意调查权重分值分布十分广泛，而且最多样本集中在4至12分的高分区间。程序的核心即为制度，因此，与民意调查反映的结果相一致，“处罚程序制度”这一指标在“处罚程序”一级指标项下占据最重要的地位。

图9 “完善行政处罚程序制度”二级指标民调分值分布图

其次，在加强行政执法程序制度建设的同时，应尽量减少实践中违反法定程序处罚失信企业的案发率。对具体的行政部门而言，违反法定程序的案发率与其处罚失信企业的法治化程度成反比*北京市高级人民法院首次公开的行政审判白皮书披露，违反法定程序的现象仍然是行政执法中的“顽疾”。参见吴华兵、程颖、陈剑敏《北京高院首发北京法院行政审判白皮书》，载《法律与生活》2014年第18期，第60页。。违反法定程序执法已经成为影响行政执法法治化进程的重要因素，必须采取有效措施减少这种执法行为,其基本举措应包括设定违反法定程序的认定标准和明确违反法定程序的法律后果。行政部门是否具备完善的违法行为认定标准，以及违法后果是否明确且恰当，都应当作为该部分的二级指标进行考核。

(五) 处罚救济项下的二级指标

这一部分也是对失信企业处罚法治化的重要表现之一，也是重要的评价指标。由于行政救济在各个领域的特殊地位，尤其是中共十八大以来，各级政府对其重视程度逐步提高。旨在保障公民权利得到实现的行政救济的质量，是衡量行政法治水准的一项重要内容，也是各类法治政府考核中的一项重要指标。在2013年10月发布的《浙江省法治政府建设实施标准》中，“坚持公平正义，依法解决矛盾纠纷”作为六大标准之一出现，该标准涵盖行政调解、行政复议、信访、涉土地房屋征收等的行政补偿与行政赔偿以及行政裁决五个方面。中国政法大学法治政府研究院于2013年底发布的《2013年法治政府评估报告》也将“社会矛盾化解与行政争议解决”作为七项一级指标中的一项[28]。行政部门对失信企业的行政处罚由于涉及更多的经济利益，有极大的特殊性，更需要对其处罚行为审慎再三，给予这一行政处罚行为更丰富的、更有效的救济途径，并将这些路径的实施效果作为二级指标进行考核。同时，政府对企业的止损行为也要纳入考核标准当中。因此，针对失信企业的行政处罚，设计了行政复议、行政诉讼*这里的行政诉讼水平不在于行政部门是否可以胜诉，而是其参与诉讼的人员是否充分尊重司法程序、不妨碍司法公正，充分保障行政相对人的诉讼权利，并协助案件进行公平、公正、公开的审理。、行政赔偿与行政补偿作为二级指标，并且行政部门对救济结果的公示情况也要作为评价行政救济路径是否畅通的重要考核标准。

(六) 处罚监督项下的二级指标

这一部分的指标可以按照内部监督与外部监督两大部分进行分类。首先，内部监督是实现行政执法权内控目标的关键举措。然而政府部门往往重视执法、忽视对执法的监督，行政执法内部各监督部门之间缺乏配合，也易造成内部监督流于形式[29]。内部监督部分的二级指标着重于对行政处罚的监察与审计，以及对行政处罚案卷审查和行政执法责任制的落实情况进行评估。在对失信企业的行政处罚进行评估时，各分项指标应当关注行政部门内部有没有独立、科学且常态的专项监督，是否对案卷进行逐一审查，行政部门有没有落实执法责任制并使用科学的执法人员的考核标准。

其次，对失信企业进行行政处罚也要接受来自行政部门以外的监督。这就要求处罚信息、处罚过程公开、透明，能够自觉接受国家权力机关的监督，依法接受司法监督，并有应诉能力，主动接受社会监督，使处罚活动公开透明。以上内容皆为外部监督部分的二级指标所涵盖的内容。对失信企业的行政处罚要受到内部、外部的多角度监督，才能迫使相关行政部门做出恰到好处的处罚，也能使处罚更加符合法治化要求。

综上所述，我们可以得出结论，政府对企业信用的监管既要重视柔性监管，也不能一味弱化刚性监管。柔性和刚性监管“两手抓”是企业信用监管的基本模式，特别是在当下市场经济并不完善、法治并没有充分建立的情形下，以行政处罚为代表的刚性监管方式对企业信用的普遍形成具有重要作用。在推进企业信用建设的过程中，制定行政处罚法治化指标和考核标准，采用第三方评估模式具有深远意义。本指标设计基于功能导向、专家评审以及民调结果，综合考量各方面因素，使指标体系兼顾科学性与法律性。无论是信息共享、联合惩戒还是第三方评估、大数据等新兴技术的充分运用都将是解决企业信用建设的突破口，都将为企业信用监管难题带来前所未有的效果。要将新兴技术与指标体系紧密结合，为行政部门提供行为准则，促使其更加有效、合法地维护市场信用秩序。

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Research on the Rule of Law Indicators of Administrative Penalties in Enterprises’ Credit Supervision

Qian Hongdao Xu Bofeng

(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)

The market economy is the credit economy. The government has to supervise the enterprises’ credit situation to maintain a secured market environment. For those who have severe credit problems, the government should use the administrative penalties upon them. Since the 18th National Congress of the CCP, under the trend of ″cutting off administrative power, switch the governing role″ and ″emphasizing supervision instead of approving,″ the government intends to cut off the use of administrative penalties. Such a practice can offer the market more space to develop, however, it also has brought several problems to the supervision process. The enterprises' credit supervision should make good use of both hard ways and flexible regulatory, while clarifying the relationship between these two methods, adopting the ″dualistic model.″ The ″dualistic model″ of enterprises’ credit supervision includes the flexible regulatory as well as administrative penalty. Under the circumstance of market and administrative reform, the legalization level of the administrative penalties in this area is a direct reflection of the administrative management system reform. Building up a legalization index system of the administrative penalties in this field will offer the government a principal for their daily work. In the application of the administrative penalties of the enterprises’ credit supervision, the government must comply with the legalized standards with regard to the following first-class indicators: the penalty system, the penalty decision, the penalty procedure, the penalty remedy and the penalty supervision. Under the five first-class indicators, there are 18 second-class indicators: the information efficiently shared between departments, the dispute settlement mechanism and clear division and smooth cooperation of different sectors under the penalty system; the priorities of flexible regulatory, improvement of the administrative discretion benchmarks and the normalization of the use of big data technology under the first-class indicator of penalty decisions, among which the use of flexible means and big data technologies reflects changes in the market supervision; the perfection of penalty procedure system, the standards in violation of legal procedures and the consequence of violating the legal procedures under the penalty procedure indicator; the smooth path of the administrative reconsiderations, the administrative litigation procedure without interferences and the administrative compensations under the penalty remedy indicator; supervision and audit of the punishment, the file review system, the implementation of the law enforcement's responsibility system, the improvement of the governments’ capability of responding lawsuits and the transparency of the penalty process under the penalty supervision indicator. The index system covers all aspects of the administrative penalties in this field, it reflects not only the requirements of the administrative law, but also the professional characteristics of the economic law. The measuring system of the administrative penalties of the enterprises’ credit supervision will improve the ruled-by-law level of the government, while reactivating the application of administrative penalties, achieving a breakthrough of the ″traffic light dilemma″ making the supervision of the enterprises’ credit more accurate and efficient.

enterprises’ discredit; enterprises’ credit supervision; administrative penalty; rule of law index

栏目： 中国法治实践学派及其理论

10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2017.04.013

2017-04-01

国家“2011计划”司法文明协同创新中心资助项目； 教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(13JZD011); 国家社会科学基金重点项目(13AFX012)； 国家工商总局课题“行政处罚与企业信用监管法律关系研究”

1.钱弘道(http://orcid.org/0000-0002-6093-5209)，男，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事比较法治、法律经济学、金融法研究； 2.徐博峰(http://orcid.org/0000-0002-2207-5332)，男，浙江大学光华法学院博士生，主要从事经济法研究。

[本刊网址·在线杂志] http://www.zjujournals.com/soc

[在线优先出版日期] 2017-06-01 [网络连续型出版物号] CN33-6000/C