论涉外网络侵权的法律适用

韩玉斌

【摘要】随着现代网络科技的迅猛发展，网络已经成为人们日常生活中不可或缺的工具。相伴而来的是与网络有关的各种法律问题，涉外网络侵权的法律适用问题日益成为国际私法研究的焦点问题。本文从一般涉外侵权法律适用的基础理论入手，分析网络侵权对传统涉外侵权法律适用的冲击以及涉外网络侵权的法律适用，最后为中国网络侵权的法律适用提出若干完善建议。

【关键词】涉外网络侵权 法律适用

对涉外网络侵权的概念的界定，目前学术界尚未形成统一共识。我国大多数学者认为：网络侵权是指，计算机互联网用户或者网络服务的提供者通过互联网侵害国家、集体或者他人的合法权益，应当承担民事责任的行为。关于网络侵权涉外性的认定，则应根据法律关系构成要件是否具有涉外性来进行判断，即网络侵权法律关系的主体、客体或内容三者之一具有涉外因素就应当认定具有涉外性，属于涉外网络侵权案件。

一、一般涉外侵权行为的法律适用

网络侵权案件与一般侵权案件在本质上是相同的，均是侵权行为人在过错的前提下实施侵犯他人人身权利和财产权利的行为，与一般侵权行为不同的是，其实施侵权的手段和方式是通过网络，侵权行为发生地是网络，而不是日常物理空间。因此本文从一般涉外侵权的法律适用理论入手，来分析涉外网络侵权行为的法律适用问题。

（一）侵权行为地法

侵权行为地法是指在涉外侵权案件中，在选择准据法时，以侵权行为地作为连结点来确定准据法，侵权行为地法就是准据法。法国著名国际私法学家巴迪福尔认为国际私法最早建立的侵权法律选择规则就是侵权行为地法。侵权行为地的确定主要有三种方式，其一是侵权行为地是指侵权行为发生地，世界上大部分国家都采用这一做法，如法国、意大利、德国等。行为人在作出某种行为时，最先考虑的行为时当地的法律，侵权行为也不例外，因此使用侵权行为发生地法律来规范当事人的行为是最合适的选择。其二损害结果发生地，损害结果发生地往往有助于当事人侵权责任的认定，更能影响到当事人的切身利益，适用侵权结果发生地法律更有助于惩戒侵权人、弥补受害人的合法权益。该原则主要是在英美法系国家适用，如美国、欧盟。其三是折中说，认为侵权行为地既可以指侵权行为发生地，也可以是损害结果发生地，如捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》（1964年）第十五条就是如此规定。

（二）法院地法

法院地法是指受理涉外民商事案件的法院所在地的国家法律，具有明显的属地主义属性，方便法官适用本国法律和维护本国的利益，都深受法官的爱戴。虽然适用法院地法有助于保持法律适用的确定性，减少外国法查明等不必要的负担，但是可能导致各国法院强夺民商事案件的管辖权，也损害了当事人的选择权，引起不必要的争端，不利于争议的解决。

（三）共同的属人法原则

共同的属人法原则将侵权人和受害人的国籍、住所、惯常居所地联系在一起，侵权行为应当适用他们共同的国籍、住所、惯常居所地的法律。随着经济全球化，民商事交流的加深，各国之间的交往日益密切，如果侵权人和受害人之间的属人法相同，仅仅因为一次意外侵权发生纠纷，此时就将他们共同的国籍法或者住所地法放置一旁，去适用侵权行为地法或法院地法，不利于争议的解决。在实践过程中，共同的属人法原则通常作为侵权行为地法和法院地法的补充而适用。

（四）意思自治原则

意思自治原则是从民法中的契约自由原则引申而来，当事人可以在协商自愿的基础上，选择涉外民商事案件的准据法。随着国际私法理论的不断发展，当事人自主选择侵权行为的准据法成为一种趋势，意思自治原則在侵权行为法律适用中的运用，极大的提高了争议解决的效率。当事人根据自身利益的要求，权衡双方的利益，可以再最短的时间内用最快的方法解决纠纷。但是意思自治原则有其自身的局限，在实践中，侵权纠纷发生后，双方当事人一般很难就侵权的法律选择达成一致意见，导致了该原则的适用困难。

二、网络侵权对传统侵权法律选择的冲击

网络突破了传统意义上的国界，互联网使用者和服务提供者在网络上的行为完全是无国界的，导致了网络侵权法律关系的复杂性，传统侵权行为的连结点，如侵权行为地等，在网络环境中变得飘忽不定，侵权行为的损害结果可能瞬间遍布全球，传统侵权的法律选择理论可能无法对网络侵权作出准确的判断和调整。

（一）对法律选择中连结点的冲击

在传统国际法理论中，连结点是确定侵权行为法律适用的重要桥梁。通过冲突规范中连结点的指引，法官可以找到某一法律关系相关的某个国家的法律，进而确定侵权法律关系的准据法。但是在网络环境中，网络侵权行为无法指向某一个确定的连结点，导致传统连结点在法律选择时的失灵。

首先，侵权行为地很难确定。在我们日常生活中，侵权行为地比较容易确定，但是在网络环境中，确定侵权行为实施地比较困难，侵权行为人通常会在公共场实施侵权行为，由于互联网的使用者大多使用假名或者匿名，即便确定了侵权行为实施地，也很难确定具体侵权行为实施人。物理空间中的一个侵权行为所造成的损害结果往往局限在一个或者几个地方，但是在网络侵权案件中，由于网络的全球性，一个侵权行为实施后，其结果往往遍布全世界。因此，侵权行为地作为网络侵权的连结点收到巨大的冲击。

其次，与属人法有关的连结点难以适用。在互联网的虚拟环境中，大多数行为不需要进行真实身份验证，大多数使用者都采用匿名或者假名的方式进行网络活动，一旦侵权行为发生，确定当事人的身份十分困难。虽然现在可以通过网络信息技术来锁定侵权行为人的IP地址，但在实践中确定身份的程序过于繁杂，也难以确定当事人的国籍和住所，因此侵权行为人的属人连结点在涉外网络侵权案件中难以适用。

（二）对法律选择方法的冲击

根据国际私法的一般理论，法律选择方法一般包括单边冲突法、多边冲突法和统一实体法。由于涉外网络侵权的复杂性和场所的不确定性，依据传统的侵权法律选择方法，往往很难找到应当适用的法律。

单边冲突规范的核心在于强调法院地法的优先适用，主要考虑涉外网络侵权案件与本国是否具有重大利益关系，以此来决定是否适用本国的法律，而较少考虑其他因素。在互联网环境下，单边冲突规范更具有操作性，但是却忽略了冲突法所追求的公平正义等价值追求。利用多变冲突规范选择法律，往往要对法律关系进行识别和定性，选择正确的连结点，然后根据连结点的指引查找准据法，其适用的前提是连结点往往具有比较强的地域性。当时在网络的虚拟环境中，网络空间与现实空间往往不具有一一对应性，网络侵权的行为和结果可以发生在全世界的任何地方，所以通过传统的连结点来查找准据法就变的非常困难。统一的实体法当然也是解决涉外网络侵权纠纷的一条重要路径，但是目前国际社会关于网络侵权的实体法立法较少，在短时间内进行网络侵权立法的汇编和推广也不太现实。因此，涉外网络侵权也对传统的法律选择方法造成了巨大的冲击。

（三）对准据法的冲击

准据法，是经过冲突规范的指引，确定涉外案件中当事人的权利和义务的特定的实体法，准据法可能是某一国家、或者某一地区的法律，也可能是国际公约或者国际惯例。目前就国内而言，我国根据互联网的发展状况制定了一系列法规、部门规章和条例，内容主要涉及互联网安全、域名注册、信息传播、密码保护等诸多方面。但是法律的制定远远没有赶上互联网的发展速度，互联网新事物、新问题不断出现，诸如博客、电子邮件等网络产品带来的一系列问题，法律上仍然存在大量空白，法律的滞后性尤为明显。

就国外而言，许多国家的立法也远远滞后于网络的发展，以电子贸易立法为例，目前世界上仅有澳大利亚、韩国等少数几个国家进行了立法规定，这些立法也只是原则性的规定，不足以解决实践中出现的各种各样的问题。依照传统的国际私法理论，即便我们通过冲突法找到了应当适用的准据法，但是最后却发现该国在网络侵权方面没有立法或者原则性的立法无法适用。以此可见，涉外网络侵权对准据法的适用也造成了巨大的冲击。

三、中国涉外网络侵权法律适用的立法缺陷及其完善建议

目前，中国关于涉外网络侵权法律选择的立法集中规定在《中华人民共和国民法通则》《民通意见》《中华人民共和国民事关系法律适用法》之中，内容主要分为涉外网络侵权法律选择的一般规则和特殊规则。

（一）中国涉外网络侵权法律选择的立法缺陷

其一，对于一般涉外网络侵权行为，根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第44条的规定，应当适用侵权行为地法，但在互联网的虚拟环境中，侵权行为地难以确定。其中，侵权行为地可能会涉及侵权行为人的网络服务器所在地、住所地、网址连结点等，损害结果地可能涉及受害人的住所地，受害人发现侵权所在地等。这些连结点都成为法律适用的判断要素，在实践中法院往往可以自由裁量，扩大了法官的自由裁量权。除此之外，我国立法首次将意思自治原则引入到涉外网络侵权的法律选择之中，但是对当事人进行法律选择的范围没有进行限制，侵权纠纷发生后，当事人可以在全世界范围内进行法律选择，导致了这一款规定的司法可操作性不高，《法律适用法》对于意思自治原则还应当做进一步的细化规定。

其二，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第46条规定：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵害人经常居所地法律。以经常居所地作为涉外网络侵权的连结点与国际社会的发展趋势不相吻合。在国际私法实践过程中，法律选择往往优先适用住所，而不是经常居所地。从国际私法的基本理论出发，经常居所地往往是作为住所的补充，只有在居所不确定的情况下，才使用经常居所地。另一方面，根据《民通意见》的规定，当事人在某地连续居住一年以上就可认定为经常居所地，在实践中往往出现两个或者两个以上经常居所地，应该选择哪一个经常居所地作为连结点需要进一步明确。

其三，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第50条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。将被请求保护地法作為准据法，这是我国第一次在冲突规范中适用“被请求保护地”这一概念，其科学性值得商榷。《法律适用法（草案）》采用的表述是“权利保护地法律”或者“权利来源地法律”，“被请求保护地法律”与“权利保护地法律”“权利来源地法律”究竟是什么关系需要进一步明确，另外在涉外网络侵权案件中，“被请求保护地”这一概念是否有利于知识产权侵权纠纷的解决，同样值得商榷。

（二）完善中国涉外网络侵权法律选择的建议

第一，对于一般涉外网络侵权的法律选择方法。《法律适用法》原则性的规定了涉外网络侵权法律选择的方法，但是对于侵权行为地的具体界定不够明确，因此笔者认为可以从以下几个方面来界定网络环境下的侵权行为地：其一，侵权行为人的住所地。被告在其住所地进行网络侵权，应当预见到这种行为可能造成的后果和责任。其二，侵权行为人实施侵权行为的网络服务器所在地。从网络著作权解释的解释来看，我国在实践中通常将网络服务器所在地作为侵权行为地，互联网使用者接入网络的前提是，必须先连结到网页或者网站的服务器，否则根本不可能进行侵权行为，而且网络服务器的地址更加容易确认。其三，损害结果发生地的确定。由于网络侵权的损害结果发生地可能有很多个，因此应当允许被侵权人从中选择适用遭受最大损害地的法律，这样做有利于维护被侵权人的合法权益。

第二，涉外网络侵犯人格权的法律选择方法。纵观各国的立法实践，属人法的连结点始终都是国籍，其次是住所，最后才是经常居所地。各国在确定网络侵权连结点时，通常都将住所作为首要连结要素。中国《法律适用法》第四十六条完全取消了住所这一连结点，只使用经常居所地法，这一做法值得商榷。李双元教授认为，完全没有必要用经常居所地来替换居所，这与世界上其他主要国家的做法都不一致。所以笔者认为，应当增加以被侵权人住所作为连结点，只有在住所不明或者难以确定时才适用经常居所地法。

参考文献：

[1]屈茂辉、凌立志：《网络侵权行为法》，湖南大学出版社2002年版，第5页。

[2]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一），第一条。

[3]李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第203页。

[4]赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。

[5]王冠：《论互联网对法律冲突的挑战》，载《黑龙江社会科学》2006年第3期。

[6]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条。

[7]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十六条、第五十条。