“婚内强奸”犯罪化之思考

葛晶

婚内强奸是一个历久弥新的话题，同时也是一个全球性的问题。所谓婚内强奸，是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意愿，强行与妻子发生性关系的行为。以一种事实状态而言，其历史无疑和婚姻的历史一样久远，但作为中国刑法学界和社会关注的热点问题，则是近些年来的事情。目前我国刑法中没有婚内强奸这一罪名，也没有相关的最高人民法院或是最高人民检察院的司法解释；而理论界对丈夫是否能构成强奸罪这一问题也是看法不一。下面笔者将不揣浅陋，就“婚内强奸”犯罪化域内诸说谈谈自己的看法。

一、否定说

持这种观点的人认为，在夫妻关系存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。

首先，夫妻之间有同居的义务和权利，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方关系确定时是完全自由的，其自愿登记结婚就是对同居义务作出了肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。所以，在婚后，不论是合意同居还是强行同居，都谈不上对妻子性权利的侵犯。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，认为如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系，也并不违法，而属于道德调整的范畴。其次，基于夫妻关系的专属性，婚内强行性行为即便具有社会危害性，也未达到承担刑事责任的程度。再者，婚内强奸很难确定，几乎不具有可操作性，既难于取证，又悖于法理民情，且可能直接危及到家庭和社会的稳定。

二、肯定说

持这种观点的人认为，丈夫在任何情况下都能够成为强奸罪的主体。

其理由是：我国婚姻法明确规定，夫妻双方在婚姻关系中地位平等，这种平等包括性权利的平等，即是说夫妻双方处理性关系时，任何一方都无权支配和强迫对方；性权利并不为丈夫单方所享有，妻子也不是仅承担性义务——妻子有过性生活的权利，也有拒绝过性生活的权利。丈夫违背妻子意志，采取暴力手段强迫性交的行为，是对夫妻平等的极端藐视，也是对妻子的性自由的严重侵犯。同时，依我国刑法第236条规定，强奸是指以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，我国通说认为其罪主体是特殊主体，即年满14周岁、具备刑事责任能力的男性，由此看来丈夫可以成为强奸罪的主体。性不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，刑法保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应当以强奸罪论处。

三、折衷说

持这种观点的人认为，丈夫能否成为强奸罪的主体要分情况而论。

一般而言，夫妻之间既已结婚，即意味着承诺共同生活，有同居的权利和义务。对这一观念，法律虽然未作明文规定，但早已深深根植于人们的伦理观念之中，并不需要法律特别规定。可以认为，只要夫妻关系正常存续，就足以阻却婚内强奸行为构成犯罪，这也是司法实践中一般不将婚内强行性行为作为犯罪处理的原因。故在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。

但是，夫妻同居义务是从双方自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律的强制性义务。因此，不区分具体情况，对所有婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。在某些特殊情况下，丈夫是可以成为强奸罪的主体的：①男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；②夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的；③在夫妻双方感情破裂后离婚前，丈夫已经申明不再对妻子进行骚扰而对妻子进行强奸的；④法院已判决双方离婚，在判决生效前丈夫处于报复等心理对妻子实施暴力的；等等。轰动一时的“王卫明强奸案”就是第四种情况。

四、上述诸观点评述

对于否定说，笔者认为存在以下几点缺陷：首先，否定说将“婚内强奸”视为一个纯粹的伦理道德问题，混淆了道德关系与法律关系应有的区别；同时，法律只给丈夫婚姻内进行性行为的自由，但并没有给丈夫强迫妻子进行性行为的权利，该说亦忽视了这一点。其次，夫妻间的性行为是合理又合法的，除非有特殊原因，否则妻子不会如此坚决地拒绝丈夫的性要求，在这种情况下，丈夫仍旧违背妻子意愿使用暴力或胁迫等手段强奸妻子，不仅和婚外强奸一样侵犯了妇女的性自主权利，还极大地伤害了妻子的感情和对婚姻的信任，婚内强奸的社会危害性不仅不小于婚外强奸，而且绝对是大于婚外强奸对受害人的侵害。婚内强奸的社会危害性未達到承担刑事责任的程度这一观点难以成立。再者，取证难并不能成为否认婚内强奸的理由，任何刑事诉讼都可能面临这个问题，若以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪，则违背了刑法作为一种法律规范的性质；且当一个妻子站出来指控自己的丈夫强奸她时，就说明他们的感情已经破裂或是趋近破裂，这个婚姻就没有稳定性可言，家庭是社会的一个个小分子，如果对婚内强奸行为置若罔闻的话，则会使越来越多的妻子受到伤害，从量变到质变，社会的稳定将难以维持，个别公正的失衡最终会导致整体秩序的紊乱。

对于折衷说，笔者认为，其较前述否定说而言有明显而积极的进步意义。法治的进程，总是人们思想观念的更新转变和社会生活进步变化的反映。从理论与实践中不承认或者是基本不承认婚内强奸法律事实的存在，到理论与实践中对婚内强奸法律事实的限制性认可，深刻反映了人们人权观念、平等观念和性观念的演进与进步。

婚姻关系是重要的伦理关系，也是重要的法律关系。回顾婚姻关系的发展历史，不难看出，无论中外，在现代社会以前的一段相当长的时期内，男性都掌握着社会中的权力，作为社会生活的主宰而存在，这段时期的历史可以说是男性对女性奴役的历史：法律虽然可能没有作出明确的规定，但在婚姻中因丈夫的身份享有夫权，妻子只是作为夫权的客体处于被支配的状态。“婚内强奸否定说”的形成是数千年来婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化交织的历史沉积，体现了婚姻家庭法律中对于夫权特别保护的价值取向。但随着社会的发展，平等观念深入人心，性文化的崛起更是唤醒了妇女对性权利的重视。树立性权利的保障制度，是全球化人权要求。“婚内强奸折衷说”以及“婚内强奸肯定说”正是这种女权运动发展情势下的必然法制产物。尤其是“肯定说”的诞生，体现了社会法律思想进化过程中对妇女的性的不可侵犯的权利保护的价值取向。