论数字发行之权利穷竭*

□文│冯可欧

淘宝上名目繁多的电子书给人的第一直觉可能是“盗版”，但若进一步思考，如果卖家确实可以保证转售后将原电子书副本删除，“盗版”之名是否仍将成立？这涉及一个权利穷竭的问题。权利穷竭是重要的版权权利限制制度，根据这一原则，版权人自己发行或许可他人发行作品的原件或复制件之后，合法获得原件或复制件者可以进一步销售、转让或处理该原件或复制件，版权人无权干涉。权利穷竭在传统环境下为促进作品流通发挥了重要作用，但在数字环境下却因数字二手市场对权利人可能造成的巨大冲击而备受质疑。数字时代的到来，是否意味着权利穷竭之式微？

一、权利穷竭之三大要点

价值预设、理论基础和正外部性是理解权利穷竭的三大要点。

1.价值预设

从权利穷竭的发展历史中可以看出，其价值预设在于对知识产品的售后限制进行结构性控制。在美国，1895年的“凯乐（Keeler）案”[1]、1908年的“鲍布斯（Bobbs）案”[2]和1918年的“波士顿（Boston）案”[3]被视为权利穷竭的三大标杆案件。在“凯乐案”中，原告是马萨诸塞州的被许可人，被告从密歇根的被许可人处购买了涉案专利产品，并在马萨诸塞州销售，问题是，原告所主张的“转售限制”是否成立；在“鲍布斯案”中，涉案小说的版权页中印着“最低零售价格”声明，但仍有零售商以更低的价格出售，问题是，原告所主张的“零售价格限制”是否有效；在“波士顿案”中，权利人同样对涉案专利产品进行了零售价格限制，问题是，“在合同中写入价格维持条款的权利以及执行该条款的权利是否落入专利法的保护范围”。可见，在权利穷竭成为争议焦点的案例中，法院最终需要明确回答的问题，实际上即是否允许、如何允许各种形式的售后限制的问题。

2.理论基础

法院用于支持权利穷竭的理论基础多种多样。从财产法视角出发，法院可以将权利穷竭解释为对权利人专有权的限制，也可以解释为消费者所有权的应有之义；从合同法视角出发，法院则可以将权利穷竭解释为对垄断或限制竞争行为的规制。学者们将法院的多种解释角度总结为权利穷竭的三大理论基础。“报酬论”认为，权利人只能就特定知识产品获利一次。在“鲍布斯案”中，美国最高法院写道，“本案中，权利人已经以销售图书并获得满意对价的形式行使了发行权……在发行权之外，再赋予权利人以声明的形式限制后续销售价格的权利，不仅超出了版权法的字面含义，而且违背了版权法的立法意图”。其中的所谓的“满意对价”，即一次获利，是相对于多重获利而言的。“所有论”认为，权利穷竭的功能在于赋予知识产品的购买者完整的财产权利束，购买者一旦获得知识产品的所有权，即可作为所有人行使与该财产相关的所有权利。早在1628年，《英国法律制度》一书即解释道，如果某人将一匹马或其他动产赠予或售予他人，其对受让人的转卖限制将归于无效，因为所有权益已脱离其控制，无法再恢复至原先的状态。[4]“市场论”关注的则是权利穷竭在提高市场交易效率方面的积极作用。2014年，世界知识产权组织向成员国发放了关于权利限制和例外的调查问卷，多数成员国明确答复，权利穷竭的立法目的，在于“确保贸易自由”或“维护正常的经济秩序”。[5]

3.正外部性

权利穷竭在版权法领域的正外部性主要体现在使公众“买得起”和“找得到”作品。权利穷竭使公众“买得起”作品的表现有若干，除了图书馆的公众借阅服务，还包括：第一，在新书市场，权利穷竭剥夺了版权人的零售价格确定权，各零售商可以根据自身的盈利状况确定零售价格，由此产生的竞争格局在一定程度上有助于降低新书价格；第二，在二手书市场，权利穷竭一方面使无力购买新书的读者可通过购买二手书获得接触作品的机会，另一方面使有能力购买新书的读者愿意购买更多的新书。权利穷竭使公众“找得到”作品的主要表现亦有若干，其中包括：第一，在版权方因各种原因不再发行作品的情况下，权利穷竭可以确保读者在二手市场等找得到作品；第二，作品获得长期保存的概率与其扩散面呈正向关系，权利穷竭有助于作品在不同人群中进行扩散。

二、权利穷竭之数字挑战

权利穷竭在数字环境下遭遇了前所未有的全面挑战。

1.法律适用

权利穷竭在法律适用方面的障碍与三大争议紧密相关。障碍之一源于“发行权与信息网络发行权之争”。有观点认为，权利穷竭是对发行权的限制，而在数字传输环境下，作品的传播涉及的主要是信息网络传播权，与发行权无关，因此权利穷竭并无适用的余地。障碍之二源于“作品载体的有形与无形之争”。这与上一挑战乍看之下是同义反复，但若仔细分析还有另外一层含义，即发行权的规制对象以具有有形载体的作品原件或复制件为限。障碍之三源于“许可与销售之争”。以销售为典型形态的所有权转移是权利穷竭适用的前提之一，但在数字作品的大众市场，对所有交易冠以许可之名的做法早已司空见惯。

2.理论基础

对“所有论”的最大威胁来自相对所有权观念。狭义的使用权，即阅读权、欣赏权或观赏权，并非版权人财产权利束的组成部分。这就会产生一个问题：既然阅读作品本无须版权人的许可，为什么我们还要支付对价以获得所谓的授权？ “接触控制权”理论解释道，版权人实际上享有对作品的接触控制权。虽然不乏批评的声音，但这一理论与版权实践高度吻合，尤其是在数字环境下，我们购买作品确实是为了获得接触作品的机会。财产权利束理论可用于揭示作品复制件交易的本质：版权人对消费者放弃了接触控制的“权利”，因此，消费者不再有不接触作品的“义务”，亦即，消费者获得了接触作品的“特权”。按照这一逻辑，如果消费者从交易中只获得了接触作品的特权，而并未获得转售作品复制件的特权，权利人当然有权利阻止消费者的转售行为。

对“报酬论”的质疑主要来自价格歧视理论。价格歧视通常能够有效地减少知识产权的法定垄断所导致的无谓损失。在传统环境下，权利人要实施价格歧视会同时面临技术上和法律上的障碍。在数字环境下，技术上的障碍在某种意义上有所降低，因为权利人能够更有效地收集消费者的偏好信息，并更为便利地进行产品的分割。在技术上的障碍有所降低的情况下，权利穷竭作为法律上的障碍对价格歧视的阻碍作用更为凸显。有观点认为，在数字环境下应适当放松权利穷竭的适用，以便权利人顺利实施价格歧视。

“市场论”面临的挑战主要来自信息成本理论和垂直限制理论。权利穷竭在商品流通方面的意义主要在于降低信息成本中的衡量成本。简明扼要的数字许可有望有效地降低交易双方和第三方的衡量成本。既然权利穷竭在传统环境下所发挥的物权法定功能在数字环境下已为技术措施所取代，权利穷竭在数字环境下的适用是否仍有必要？此外，随着《反垄断法》研究的深入，学者们发现，售后控制在生产阶段和初始销售阶段，在权利人与无垂直控制关系的联合生产商之间、上游经销商之间可能具有促进竞争的作用。有观点认为，权利穷竭是《反垄断法》对售后限制的控制在版权法中的镜面体现，售后限制的松绑应当意味着权利穷竭的缩限。

3.正外部性

权利穷竭在版权法领域的正外部性在数字环境下也遭遇了质疑。例如，美国商务部在2016年春发布的《数字经济中的版权政策、创造与创新：关于聚合使用、权利穷竭和法定许可的白皮书》[6]（下文简称《白皮书》）中认为，根据目前所掌握的信息，传统环境下由权利穷竭实现的部分功能在数字环境下已为其他手段所替代，而尚未为其他手段所替代的少数功能可能招致的消费者损失难以量化。具体而言，不少电子书的提供商允许消费者同时在多部终端上保留电子书的备份，这实际上是允许消费者在家人和朋友间出借电子书，一些影视平台提供包月、包季、包年服务或者单部电影付费欣赏服务，这实际上也相当于提供了影视作品的在线出租。由此看来，目前消费者似乎只是在转售或不受限制的出借作品方面有所受限。

三、权利穷竭之积极应对

面对数字环境下的挑战，权利穷竭有作出积极应对的必要性及可能性。

1.应对必要

权利穷竭的创设初衷在于对售后限制进行结构性控制，而售后限制问题在数字环境下非但没有消失，反而有愈演愈烈之势。以电子书购买协议为例，密密麻麻的条款归纳起来不外乎各种“不得”，比如，不得在其他设备上使用、不得出借、不得赠与、不得转售……《白皮书》指出，目前尚无实际证据表明，消费者在面对“购买”这一选项时，内心是何种理解，但消费者似乎不是很明确，其究竟是所有人或是被许可人，原因可能在于最终用户许可协议篇幅过长且措辞含糊，加之“购买”一词本身就带有极大的误导性。易言之，消费者在进行电子书等数字作品的交易时，大多是在一种茫然的状态下被动接受了包括禁止转售在内的名目繁多的售后限制。即便我们承认数字二手市场对权利人造成巨大冲击的可能性，权利人进行售后限制的“权利”也应当存在一个合理边界。况且，目前已出现若干专利，其运用有望确保转卖者删除原副本。面对日益成熟的技术，漫无边际的售后限制的合理边界何在？这是一个我们无法回避的问题。

2.挑战回应

首先，三大争议并不构成权利穷竭在数字环境下适用的真正法律障碍。

发行权与信息网络传播权二者并非总是非此即彼、泾渭分明。是否单独规定信息网络传播权或类似新的专有权，主要取决于对传统发行权的解释。信息网络传播权无论是蕴含于发行权这一母体，还是与发行权这一母体脱离而独立存在，对其所要达成的目标，即拓展原有的权利或创设新型的权利，使版权人能够控制信息网络中的作品传播行为，并无影响。

发行权的适用并不存在以载体的有形性为前提的理由。发行权有形载体说的主要根据是《世界知识产权组织版权条约（WCT）议定声明》关于第6条和第7条的解释，但各国关于这一点并未形成实质共识，因为在立法过程中，美国曾极力主张发行应包括网络发行。此外，各国法律和区域协定亦普遍未将发行权的对象限定于作品的有形载体。[7]

某一做法已成为业界通行做法本身并不能说明其合理性。“复制件所有权保留”事实上是一种商业上的创设，在各国著作权法中找不到明文依据，在这一商业创设成为业界通行做法且无中立第三方介入的情况下，消费者事实上很难用脚投票。况且，是销售亦或是许可并非权利人所能断言，而应根据交易中的诸多因素加以判断。[8]

其次，法院用于支持权利穷竭的理论基础，在数字环境下也仍是我们所关心的问题。消费者完全有理由担心，长此以往，权利人的“权利”会不会过度扩张？消费者对知识产品的使用会不会过多受限？权利人的某些垄断或限制竞争行为会不会逃脱法律的制裁？

最后，权利穷竭在版权法领域所发挥的正外部性在数字环境下也并未完全失去意义。“买得起”主要涉及消费者的购买能力和购买意愿问题。事实上，目前亚马逊上很多电子书（尤其是畅销书）的定价与精装书相差无几，甚至超出平装书的定价。[9]“找得到”主要涉及作品的长时间保存问题。正如我们用音乐文件播放器（MP3）无法播放黑胶唱片，将来的电子书阅读器也很可能不再支持今天我们所购买的电子书。在这一意义上，电子书的转售至少有助于电子书在不同人群中的扩散，增加碰巧落在仍持有“古董”阅读器的人手中的概率。

3.模型建立

我们应当考虑如何汲取各种挑战中的合理成分，对权利穷竭的适用条件进行调整。

欧洲有学者从对三大传统理论基础的批判中获得启示，提出了数字环境下权利穷竭适用的“七要素判断法”。这七要素为：第一，售后限制的意图是否已明确向对方表达并获对方同意？第二，商品是否具有预期的生产性和交互性？第三，其他专有权是否可能对售后限制产生间接作用？第四，对方是否为商业用户？第五，售后限制的时间跨度是否合理？第六，售后限制是否有助于防止与长期合同相伴的机会主义？第七，售后限制能否减少知识产权垄断定价造成的无谓损失？如果权利人能够证明多数回答是肯定的，则其可以被允许实施售后限制，亦即，权利人可以被允许绕过权利穷竭。[10]

上述要素依判断难易程度排列，可构成沙漏型模型（“3-3-1模型”，见图1）。相对而言，最上层的判断相对形式化，中间层和最下层的判断相对实质化；并且，最上层和中间层的判断多关私益，而最下层的判断已进入社会福利最大化的判断范畴，显然有关公益。运用“3-3-1”模型从上至下依次判断的好处在于，由于上层的判断难度较低，若上层判断的答案多为否定，则下层判断亦无必要进行。

图1 “3-3-1”沙漏型模型

以淘宝上销售的电子书为例，需要分析的是淘宝卖家和原始书商之间的一手交易。通常，淘宝卖家的电子书来源不外乎亚马逊等线上书店。要素1类似于“点击许可”，需根据个案情况进行判断；要素2和要素3均为否定，因为电子书与软件的最大不同，在于电子书一般仅被用于纯粹的阅读，而软件则可能被用于制作其他软件或与其他硬件结合再行出售；要素4一般亦为否定，因为多数电子书的购买者是以个人用户的身份完成的交易；要素5和6亦为否定，因为售后限制仅在生产阶段和初始销售阶段，在权利人与无垂直控制关系的联合生产商之间、上游经销商之间可能具有促进竞争的作用；要素7可操作性偏低，在此无须判断。总体而言，在技术上能够保证卖家删除原电子书副本的前提下，权利人对电子书的转售限制不具有合理性，权利穷竭原则上应予适用。

四、结语

数字技术对社会生活各方面的影响是深刻而深远的，但是，权利穷竭所欲达成的价值预设，即对知识产品的售后限制进行结构性控制，并未因数字时代的到来而失去意义反而愈发凸显。权利穷竭所要回答的问题依然存在，即便不以权利穷竭之名，对售后限制进行结构性控制的其他手段亦无缺位之理由。

注释：

[1]Keeler v.Standard Folding Bed Co., 157 U.S. 659 (1895)

[2]Bobbs-Merrill Co.v. Straus,139 F.155,157 (C.C.S.D.N.Y.1905), aff'd, 147 F.15 (2d Cir. 1906), aff'd, 210 U.S.339 (1908)

[3]Boston Store of Chicagov. American Graphophone Company, 246 U.S. 8 (1918)

[4]Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct.1351, 1363 (2013),1363

[5]WIPO.Questionnaire on Exceptions and Limitations to Patent Rights [EB/OL].http://www.wipo.int/scp/en/exceptions

[6]THE DEPARTMENT OF COMMERCE INTERNET POLICY TASK FORCE. White Paper on Remixes, First Sale, and Statutory Damages [EB/OL].http://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/copyrightwhitepaper.pdf

[7]何怀文.网络环境下的发行权 [J]. 浙江大学学报（人文社会科学版），2013（9）

[8]Brian W.Carver. Why License Agreements Do Not Control Copy Ownership: First Sales and Essential Copies [J].Berkeley Technology Law Journal, 2010(25):1887

[9]师北宸.电子书市场增长趋缓背后的原因是什么？[EB/OL].http://www.tmtpost.com/1501680.html

[10]Antoni Rubí Puig. Copyright Exhaustion Rationales and Used Software: A Law and Economics Approach to Oracle v. UsedSoft[J].JIPITEC, 2013(4):159