知识产权大保护格局下的商标法思想风暴

张虹

6月10日，由华南理工大学互联网法律研究中心主办，上海百事通信息技术股份有限公司协办的“知识产权大保护格局下的商标法论坛”在广州举行。

论坛中，嘉宾围绕“商标的使用与商标侵权”、“商标的合理使用与商标权的边界”、“商标不当注册行为之辩”、“网络环境下商标权的保护”四个主题展开了专题演讲与互动讨论，带来了一场关于知识产权大保护格局下的商标法思想风暴。

一、商标的使用与商标侵权

北京君策知识产权发展中心主任汪泽从三个维度对商标的使用与商标侵权进行了剖析：一、商标使用的“表与里”，商标使用的界定应从客观效果出发，对于电视栏目的名称，当其知名了以后，和特定的电视台联系在一起，就是服务商标。对于商标使用与侵权认定，商标使用是侵权认定的条件，一个商标案件应该以商标使用为起点。二、商标使用的“先与后”，《商标法》五十九条第三款是我国关于时间点的规定，我国对于使用时间有双重要求，即申请注册前及注册人使用前，其他的国家通常不同，只有一个时间点，就是申请注册前，但是要求使用应该出于善意或者不以政党竞争为目的。三、商标使用的“内与外”， 判定一个符号起到商标的作用，是因为功能的实现，使用行为是原因，功能实现或者可能实现是结果，但是商标使用存在的时候，功能不一定能够实现。汪泽主任认为出口定牌加工仍然是一个商标使用，但是因为不会出现在中国市场，所以中国消费者不会混淆，进而不会侵权。

西南政法大学知识产权研究中心副主任/教授邓宏光认为，如果不构成商标使用就不可能构成商标侵权的观点，既对也不对。一、如果将混淆型界定为假冒仿冒的情况来说，商标使用应该是构成要件之一，如果不是出于商标使用行为，这种行为不应当构成侵权。二、对于淡化型侵权，丑化可能不需要构成商标的使用。在弱化中，侵权人使用的是侵权人自己的商标标识，而不是被侵权人的商标，因此虽然也是商标使用，但这个商标使用，与混淆型商标侵权的对象之间有差异。三、其他型的侵权，商标使用不一定是相应的构成要件。

中山大学法学院助理教授李洁琼认为要普遍适用商标使用的法理，如果不构成商标的使用，不能够认定侵权。最根本的一点是，在认定商标侵权的时候，要回归商标的本质和商标的制度功能上。

二、商标的合理使用与商标权的边界

广东省高级人民法院知识产权庭主审法官岳利浩表示，商标侵权应该用商法的审判理念进行审理，尊重契约自由，保护交易安全和效率。如果具有不正当的抢注行为，被撤销以后，要按《商标法》四十七条第二款的规定索赔。注册商标被撤销以后，原商标权人、被诉侵权产品的生产者及销售者应当根据侵权责任法的规定，立即停止侵权行为。

广州知识产权法院著作权审判庭负责人郑志柱指出区分专用权和禁用权的意义在于：一、商标要撤三，对核准注册的商标和核定的商品使用才构成不被撤的情形，如果对核准注册商标的显著特征进行使用，也算是对商标专用权的使用，但是类似商品上的使用是没有价值的。二、商标对外进行许可的时候，许可的范围一般是专用权的范围，但是使用的时候，往往涉及到禁用权的范围。涉及到商标许可费的问题，到底是专用权范围的费用还是放弃禁用权范围的费用，依据许可费的倍数决定的数额应当是两者都包括的。三、专用权是恒定的、封闭的，而禁用权是随着商标的知名度发生变化的。

三、商标不当注册行为之辩

北京市高级人民法院知识产权庭法官苏志甫提出了问题供大家思考，《商標法》第三十二条适用当中有两方面的问题：一、在先商标具有影响力的认定；二、不正当手段的认定。对于第一点，商标使用最根本的判断标志是什么，是不是一定要求商标使用主体主动性的使用，还是功能产生了稳定联系就可以视为商标使用？对于第二点，申请人有正当的理由，属于例外的还是应有之意？

北京君策知识产权发展中心主任汪泽认为，关于被动使用的问题不能视为权利人的使用，但是产生了商业价值并不属于公共领域，那这个商业符号的价值应该属于谁呢？对于被动使用产生的符号，权利是否归实际的企业，以及能不能抢注，这是两个问题，要分开的。

四、网络环境下商标权的保护

广东省高级人民法院知识产权庭副庭长张学军表示，商标的使用行为不是单纯的生产者、销售者或者商标权人自己的使用行为，是指商标的使用和消费者见面互动以后产生的整个过程。《商标法》对许诺销售行为没有规定，原因在于已经写明在广告中使用商标的行为就是商标的使用行为。

上海百事通信息技术有限公司法务副总裁吕长军认为，对于电商平台，可以依据交易的作用分成三类，承担了相应的法律责任：一、对于不直接参与商品交易的的模式，类似于信息空间网络服务商的功能，承担信息网络提供者的法律责任；二、如果是平台参与了推荐和竞价，这时候责任会有所加重，其扮演的是市场管理的角色，对主体的行为有一定的义务，和他所参与的程度及介入的程度是正相关的；三、如果是平台直接参与到商品的销售，属于卖方或者合营方，其应该和商家承担连带责任。

华南理工大学互联网法律研究中心主任/教授谢惠加对于电商平台的侵权责任提出了两个补充的解决方式：一、附上仲裁，电商平台设立相应平台，只要权利人要求仲裁，作为登记人自动接受；二、法院诉讼，电商平台要承担与其所赚钱相应的义务，但是我们不要把平台的义务放得过大。

随着我国经济社会发展，知识产权审判的重要作用日益凸显，案件数量迅猛增长，新型疑难案件增多，矛盾化解难度加大。尤其是在互联网行业，知识产权案件与以往案例大有不同。其中，商标权、不正当竞争，文学作品著作权纠纷等最为典型。与此同时，互联网企业自身也越来越重视品牌资产保护，品牌地位如何提升、如何管理好品牌资产也成为企业发展最为关注的问题。本次论坛由来自审判一线的嘉宾交流了商标案件的裁判经验，给商标侵权的判定提供了新的思路，也进一步探索了知识产权大保护格局下产生的新挑战。