高利贷规制：从“利率”到“行为”

编者按：前段时间，山东聊城“辱母杀人案”引发社会高度关注。因不堪忍受母亲被多名催债人欺辱，22岁的于欢用水果刀刺伤4人，并导致其中一人死亡，不禁让人扼腕叹息。如何遏制暴力催收，遏制不规范的民间借贷，一时间议论纷纷。本期金融法苑特邀中国社会科学院研究生院的张彬和北京大学的侯乐两位学者对民间借贷和债务催收问题进行探讨。张彬在《高利贷规制：从“利率”到“行为”》一文中提出，高利贷的管制，不应针对信用的市场价格——利率，而要着眼于高利贷危害性真正的来源，即贷款行为的不公平性。在本刊第126页的《如何规范债务催收》一文中，侯乐系统介绍了美国《公平债务催收法》以催收行为监管作为规制核心建立起来的一套完备的债务催收法律规制制度，以期对我国债务催收立法具有借鉴意义。

长期以来，关于高利贷规制的必要性，学者们一直争论不休。历史上，高利贷一直受到伦理与宗教的指责，著名的莎士比亚戏剧《仲夏夜之梦》也将高利贷从业者夏洛克刻画为贪婪的商人形象。对高利贷进行管制，处罚高利贷从业者，符合民众朴素的伦理观。反对高利贷的一方认为，民众不具备自我保护的能力，放任高利贷行业的发展将会导致生活陷入窘迫的民众成为高利贷业者榨取高额利润的工具。也有学者从金融行为学角度提出，立法禁止高利贷的理由在于高额利息违背了人们对于公平正义的直觉认识。支持高利贷的一方秉承自由主义市场观念，认为高利率是市场通过竞争为“信用”形成的价格，如果对利率进行管制，将人为降低信贷供给，反而损害到对信贷有需求的人。高额利息之所以存在是提供信贷的人为了弥补高利贷的高违约率而进行对冲的必要风险溢价。

在笔者看来，高利贷管制的支持者与反对者都陈述出了部分真理。反对者看到了利率管制将导致信用供给不足的现实，而支持者看到了信贷失控对沦为弱者的借款人带来的悲剧性结局。鉴于这两点，笔者认为高利贷的确需要进行管制，但并非针对信用的市场价格——利率，而是应着眼于高利贷危害性真正的来源，即贷款行为的不公平性。

高利贷危害的根源

高利贷是指贷款人向借款人提供的高额利息贷款。在利率管制的国家，所谓的高额利息是指高出国家法定利率上限的利息。但是探查利息的本质，用经济学家威廉·配第的话说，无外乎贷款人向具有特定风险的个体提供货币使用权所主张的“租金”。如果将贷款看作金融产品，那么利息就是该金融产品的价格。在完全市场竞争的情况下，利息最终会根据贷款需求与贷款供给形成均衡价格。而人为的管制利率，则是直接用政府干预取代了市场定价。市场经济下，商品价格的高低应当由市场决定，对利率上限的管制，将会人为地造成贷款产品供给的不足，反而推高了利率。同时，由于高额利息不受法律保护，意味着贷款人不得不求助非法律手段保护自己的债权，从而提高了提供贷款的成本，也诱发了催债行为的暴力化，反而伤害了国家利率规制想要保护的群体。因此，对利率进行管制，虽然出自良好的政治意愿，却由于违反了市场经济的价值规律，反而会带来贷款市场的供求失衡与价格扭曲。

从实证的角度看，的确有大量借款人由于使用高利贷坠入债务陷阱，导致生活窘迫。在笔者看来，这主要是由于高利贷作为一款金融产品具有如下属性。

信贷合同利率的隐蔽性

信贷合同以货币为租赁标的，并以货币表现租赁价格，合同双方权利义务的履行在形式上具有单一性——货币的交付。因此信貸合同可以与其他需要支付货币的商品买卖合同混同，形成信贷合同的隐含价格。事实上，在利率管制的情境下，贷款人往往是通过此类合同混合规避利率管制。伊斯兰教义中存在禁止高利贷的严格禁令，因此伊斯兰世界里的信贷往往是通过在商品贸易中抬高商品价格的方式取得隐性利息。2015年，我国著名地产中介“链家”由于在房地产买卖中提供垫资交易而被中央电视台曝光。在事件中，链家为房地产买方提供所谓“垫资”服务，在客户未充分理解垫资服务性质的情况下，收取高达银行利率4倍的贷款利息。2016年12月，宝马公司为了刺激在澳大利亚的汽车消售，向没有购买能力的消费者提供误导性的信贷服务，导致1500名消费者申请了超出自己经济承受能力的消费信贷。同时，利率本身通过数字来体现，不利于借款人理解。贷款人为了利益最大化，可以设计出复杂多样的信贷产品，如浮动利率产品、挂钩利率、加速利率、高额违约利率等对借款人进行欺骗性推销，还可以通过在利率表现形式上做手脚以麻痹借款人对利率的敏感度。在美国的短期贷款中，很多借款人被表面上的日利率所迷惑，却不知道看似较低的日利率在折合成年利率之后比自己持有的信用卡利率都要高。

信贷合同的压迫性

在信贷合同中，由于以下原因，导致借款人经常借入超出自己还款能力的数额，从而使得借款人处于沉重的债务负担之下，受到贷款人的压迫：（1）信息不对称性。信贷合同是以对特定借款人的信用定价为基础。由于信贷双方的信息不对称，贷款人并不了解借款人能够偿还贷款的准确概率，因此通过利息的收取可以向借款人施加压力，对违约风险进行定价。为了减少利息，借款人倾向于对贷款人淡化风险，从而获得高出借款人风险承受水平的贷款数额。（2）合同的长期性。信贷合同签订后，是否能够按照约定还款取决于信贷期间内的风险水平，信贷双方都无法对合同风险进行准确定价，但风险更多是由借款人承担。理论上，只要一笔借款没有清偿，贷款人便可以不断地向借款人主张其债权，而债务人即使一时缺少偿还能力，也可以通过展期不断延长自己的还款义务、加重还款责任，从而导致生活陷入困境。（3）借款人的有限理性。如果借款人是完全理性的，那么即使面对前述所有特殊性，也能够与贷款人展开博弈，议定对双方利益最大化又能覆盖风险的合同。但由于借款人的非理性行为，比如过于自信、对未来心存侥幸、对当前压力的逃避，会导致借款人不断扩大自己的债务规模。而贷款人也可以利用借款人的有限理性，设计具有误导性的合同条款，引诱借款人借出超出自己偿还能力的款项。

通过上文对高利贷危害性根源的分析，我们可以发现，高利贷的危害不在于信贷产品价格的高低，而在于信贷产品信息不透明、利率计算复杂、借款人理性不足及信贷双方地位差异等因素。换言之，高利贷之害，不在于“高利”，而在于“不公平”。我国对高利贷长期以利率管制为规制方式，忽视了对信贷“不公平”本身的规制。这一认知偏差导致我国在防范高利贷对借款人损害的立法模式上存在制度性不足。由于信贷合同的特殊性，国家有必要对贷款行为进行干预，但其主要方式应当从利率管制转向贷款行为管制。

不公平贷款行为规制的域外借鉴

域外对于不公平贷款的规制早已经从利率管制转向了行为管制。其中，欧盟的信贷指令（Directive 2008/48/EC）中明确规定，欧盟成员国需要在贷款人与借款人形成信贷关系的全过程中制定相应的措施以保护借款人。具体而言，国外对不公平贷款行为的规制主要有以下几种方式：

信贷合同的限制性规定

在信贷合同中，利率仅仅是合同的必备条款之一，规定特定信用的价格。但正如前文所述，高利贷的违法性并非体现在价格层面，而是借款人无法理性地缔结合同，进行自我保护。因此，法律中的父爱主义需要对合同自由进行限制，直接对信贷合同的一些相关条款进行限制，其中对借款人伤害最大的是复利计算方式，这种计息方式也是高利贷的典型特征之一，因此不少国家直接禁止复利条款。美国各州对于典型的高额利息贷款“发薪日贷款”的管制也是从利率翻滚（Ro l l o v er）出发，限制“翻滚次数”。翻滚次数越多，意味着借款人偿还既存贷款的能力越弱，暗示了其还款能力的欠缺，而贷款人此时放任借款人展期，就是将自身的信贷审查责任通过提高利率收费的方式推卸给了借款人。同时，翻滚次数越多，意味着借款人在借款初始时对嗣后还款责任的认知偏离程度越大，难以自我保护。

合同公平程度的个案审查

对于信贷合同的个案审查往往发生在完全废除利率管制的国家里，如欧洲的德国、英国与爱尔兰。但是，没有利率管制并不意味着在这些国家不存在对高利贷等违法借款行为的规制。德国刑法302a条款直接将高利贷视为犯罪，德国民法典138条禁止违反公共道德的合同，并授权法官可以干预一方占据有优势地位而榨取暴利的合同。1974年英国通过了货币贷款人法案（Moneylenders Act of 1974），废除了利率管制。但是，法院在审理高利贷案件的时候，可以针对合同本身是否存在敲诈性（extortionate）特征判断一份信贷合同是否构成了高利贷。爱尔兰在1995年通过消费者信贷法（Consumer CreditAc t）废除了之前39%的利率上限管制。这部法律的47條与48条授权法院可以根据借款人的年龄、商业经验、借款风险等因素综合判断合同约定利率是否公平。如果合同利率有失公平，法院有权利依据司法权直接对合同利息进行变更。

贷款人的审核责任

高利贷贷款人很少会审核用户的资信状况，而是直接拟定一个较高的利息水平，借助高利率来解决高风险。无审核的高风险借贷将会造成不同借款人的交叉补贴，同时形成柠檬市场，推高一般借款人的利息成本，规避了贷款人自身的审核义务。欧盟信贷指令明确声称，贷款人不得在没有对借款人进行风险测评的情况下提供信用延展。英国公平交易局（Officeof Fair Trading）于2011年2月发布了对贷款人责任的指引性规定，认为贷款人在提供借款前，必须通过合理的评估，以确定借款人“可持续性”（sustainablemanner）地进行还款。同时，贷款人还必须对借款人的偿还情况进行持续性监控，在借款人出现偿还困难时及时提供支持，并公平对待借款人。

借款的回收问题

贷款人敢于在未经风险评估、借款人欠缺还款能力的情况下依然贷出款项，往往是由于他们可能采用一些灰色乃至犯罪手段，对借款人形成远超法律强制力的控制能力，逼迫借款人筹措各方资金。可以说，借款回收最能够体现高利贷的违法性与强迫性。如果对借款回收方式进行有效控制，也能够遏制不正当利率的产生。美国专门制定了《公平催债法》（Fa i rDebt Collection Practices Act）对借款回收方式严格控制。这部法律禁止催收人通过侵犯公民个人隐私、人身安全的方式进行催收。如不得在公民休息时间进行电话骚扰，不得谎称获得司法机关授权进行债务催收，也不得采用任何暴力、侮辱、侵犯借款人隐私等方式逼迫借款人还款。

借款的信息披露

按照自由主义经济观点，信息披露是实现市场定价的必要。作为践行这一理念的美国政府在1968年制定了真实信贷法（Truth In Lending Act），要求贷款人必须向借款人详细披露信贷合同的具体内容、年化收益以及借款人所实际承受的全部成本。为了便于金融消费者能够准确获得相关信息，贷款人还必须向借款人寄送包括借款利率变动的月度报告。欧盟信贷指令的附录中也明确列出贷款人需要在信贷合同中列明的信息：信贷的总额、信贷的期限、年利率、商品消费信贷中的商品价格、延迟还款的费用、提前还款产生的费用、其他相关费用。

通过上述对于信贷合同的全方位的执行与考虑，可以有效地降低高利贷从业者提供超额借款的动力，同时也减少了对于借款人所形成的法律强制。同时，由于放开利率管制，意味着民间借款人的增加，提高了利率市场的市场化水平，使得大量的民间融资需求可以通过合法的借款行为得到满足，进一步遏制了高利贷的发生。

对我国高利贷规制的反思及建议

长期以来，我国对于高利贷管制适用的是利率上限的控制。但随着我国金融市场利率自由化不断推进，我国金融机构贷款利率上限已经被取消。同时，在市场化的利率形成、传导和调控机制建立健全后，央行将不再公布存贷款基准利率。但这并不意味着高利贷规制的消失。2015年出台的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一款明确规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”这条规定将我国贷款市场明确划分为金融机构贷款市场与民间贷款市场，并对民间贷款市场适用贷款上限限制。该司法解释第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

但正如前文所述，利息是针对某特定风险特征借款人提供贷款的价格。无论是金融机构贷款人还是民间贷款人，都是在提供本质上相同的产品，这两个市场并不存在天然的隔离。在利率管制的情况下，大量民间机构乃至金融机构工作人员套取银行资金进行放贷，在两个市场间进行套利，就说明了这两个市场本身不具有天然隔离性。那么规制的理由何在？在于金融机构与民间机构相比，不具有放高利贷的危险性吗？

首先，金融机构也并非天然是“好”的贷款人。长期以来，我国金融机构受制于利率管制与监管压力，缺乏高息信贷产品的开发。随着利率自由化，银行间竞争势必逐渐加强，依靠传统利差产生的银行利润将被持续削薄。在此情况下，各银行势必展开激烈的信贷竞争，并可能为高风险人群提供高息信贷产品，同时以欺骗性、误导性的方式为银行客户提供贷款。这意味着金融机构同样可能成为提供“不公正”贷款的高利贷者。

其次，民间信贷市场并非一定都是“坏”的借款人。我国经济形式复杂多样，资本流通市场化不足，不同所有制形式的经济存在着信贷歧视等现象，意味着在短期内民間信贷市场不会消失，而是作为金融机构信贷市场的补充为民间经济提供信贷支持。利率的管制意味着该市场的供给不足，并且会将民间融资的正当需求压制为地下状态，成为脱离监管的灰色地带，从而反向激励了高利贷对借款人的侵害。

因此，对于信贷市场的规制，无须刻意区分民间市场与金融机构市场，都应当将监管重心从利率管制调整至行为规制，重点关注在信贷过程中可能存在的对借款人的不公平行为。具体到我国当前信贷市场现状，提供如下几点建议：

（1）赋予民间借款人正式法律地位。除现有金融机构之外，还有大量民间组织或个人提供贷款服务。我国金融业的牌照监管框架，导致无牌照的民间贷款人无法获得正式法律地位，不得不游离于我国金融监管之外。其实，只要贷款人没有吸收公共资金，其贷款行为并不具有系统性金融风险，完全可以将之纳入贷款人法中，从微观层面保障贷款行为的公平公正，要求贷款人审慎、公平地为借款人提供贷款。

（2）加强贷款人义务。根据前文所述信贷合同的特征，因此有必要在缔结信贷合同的双方之间进行权利义务的再平衡，将保护借款人的功能需求通过加强贷款人义务的方式来实现。其中包括：加强贷款人的审核义务，要求在提供贷款之前，必须充分调查了解借款人的资信、资产状况，不得将资金贷给明显缺乏偿付能力的客户，也不得对这样的客户提供贷款展期。信息披露义务，要求贷款人必须明确披露借款人还款的年利率、条件、方式，必要时我国可以制定贷款人信息披露标准模板。

（3）严厉打击非法催收。当前我国高利贷行业之所以敢于对缺少偿付能力的借款人提供高息贷款，主要原因在于其可以通过非法方式压迫借款人穷尽一切可能渠道偿还贷款，如借其他高利贷、向亲友借款、通过犯罪行为获得资金等。如果国家对于非法催收行为严厉打击，将有效地降低贷款人通过非法行为获得高额本息清偿的预期，从而使得民间借款利率向市场水平回归。

（作者单位：中国社会科学院研究生院）