浅谈特许经营中的反垄断法问题

李友峰

特许经营是一种分销产品或服务的方法。特许经营制度中至少包括两种人：特许权人，其把自己的商标、商号和业务系统提供给他人使用；和特许经营人，其使用特许权人的商号和业务体系进行经营，但要向特许权人支付许可费和保证金。从技术上说，约束上述两个当事方的合同就是“特许经营”，但是该术语常用来表示特许经营人实际经营的业务。各种研究特许经营的文献对该术语的界定都略有不同，但是各种定义都指向特许经营的一些共同特征：首先，特许经营是一种合同关系；其次，特许经营是一种特殊的知识产权，因为特许经营的核心内容是“特许权人将属于自己的一整套知识产权及专有权利授权给经营人使用，并收取报酬”。根据欧盟委员会对特许经营权的规定，特许经营的客体主要是一些知识产权的组合，有效保护这些知识产权是特许经营获得成功的关键。第三，特许经营网络具有同一性。这种同一性指特许权人通过特许合同对特许经营人做出的一些限制，比如限制其只能采取特许权人的经营策略销售专营产品，限定特许经营人的经营地点，控制零售价格，要求特许经营人只能销售特许权人的产品或其指定供应商的产品等等。因为同一性可以给消费者提供标准化质量的产品和服务，因此被认为是特许经营模式存在的必要条件。

作为一种特殊的知识产权，特许经营权必然具有知识产权的特性，尤其是独占性。学界普遍认为知识产权是一种由国家赋予知识产权人对其智力成果的独占权，其目的是保护创新激励，促进科技创新。知识产权之所以与垄断发生密切的联系，成为反垄断法关注的问题，乃是因为知识产权的价值性和稀缺性。权利人掌握了这种资源，当然会以对自己最为有利的方式加以开发和利用，而这种对智力成果独占性生产和销售所产生的市场力量就会产生一种市场支配力（或者说自然垄断力），这是由于“规模经济性”或资源稀缺性而形成的一种“自然垄断”。目前多数国家并不关注垄断状态（市场支配力），但是关注垄断行为。只有当权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争时，也就是滥用这种垄断状态时，才会引起反垄断法的关注。由于特许经营本质上是一种合同关系，根据合同自由的原则，特许权人就可以在合同中为特许经营人规定各种义务，这样特许协议中就可能包含一系列知识产权转让条款。在这种情况下，特许权人很可能会利用自己的优势地位来附加一定的限制。特许经营权的滥用一般体现在特许协议的限制性条款中。正是这些限制性条款才会触动反垄断法的敏感神经。

反垄断法上的豁免制度是指对某些应该受到反垄断法规制的限制竞争行为，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他目的的考虑，免予反垄断法追究的制度，如对中小企业卡特尔、合理化卡特尔的豁免。有些人把反垄断法上的豁免制度等同于反垄断法的适用除外制度，严格地讲，豁免制度和适用除外制度是有区别的。适用除外指对某些行业或领域，原则上不适用反垄断法的制度；而豁免则指原则上适用反垄断法下的一种例外。总之，不管是除外还是豁免，都在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分。

特许经营之所以应该受到反垄断法豁免是由其法律特征所决定的，特许经营是一种基于知识产权而创设的具有用益物权属性的许特权的授予，其特殊性在于特许权人向特许经营人提供的不是现成的产品，而是一套与该产品或服务相关的、特殊的知识产权。由于知识产权客体的非物质性，导致客体易仿冒和权利易侵犯的特点，加上社会法制环境的缺失和道德风险的泛滥，特许人在特许经营中，为了维护自己的知识产权，在客观上就需要與特许经营人在特许经营协议中规定一些限制性条款，对特许经营人以知识产权为核心的有关活动，如专利实施、商标利用、商业秘密保护、原料采购、商誉维护等进行规范和管理。对被特许人在特许经营期满后一段时间内，在约定区域经营相同或类似的商品与服务以及在未经许可的情况下转让加盟店给第三方进行限制。如果没有这种限制，特许权人拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失合法存在的地位和价值，特许经营也就会失去其应有的生存空间，这对特许权人和特许经营人以及公众利益都是不利的。此外，特许人为了维护特许经营网络的同一性和声誉，通常也会要求特许经营人按照特许权人在指定的地点按照特许权人要求的方式经营商品和服务。

特许经营这种商业模式可以刺激经济活动，尤其适合中小企业的发展。总的来说，我国有关商业主管部门和立法机构一直是关注特许经营的发展的，并且试图将其纳入到法律规制的范围。但是我国关于特许经营的法律规定并不完善，《反垄断法》的出台并不能给特许经营行为的法律规制以具体的指导，因此仍需要继续在经济分析的基础之上制定相关实施细则，以确保这种商业经营形式在我国能够得到健康的发展。endprint