民事案件争点整理之基本方法与制度构建

冯亚景

摘 要：当前，我国的民事司法实务中普遍存在着争点整理意识不强、争点整理方法欠缺的现象，导致庭审中争点扩散漂移、庭审形式化形骸化严重、诉讼效率不彰不显等问题突出。对民事案件应当围绕争点进行集中审理，这是世界上先进国家和地区的通行做法。在案件争点整理上，既需要掌握诉讼标的、事实、证据和法律适用上争点整理的方法，也需要从主体、范围、形式等方面构建完善我国的争点整理程序制度，借以充实庭审内容、加速诉讼推进、保障当事人程序利益、确保案件实体公正、提升裁判品质和司法公信。

关 键 词：民事案件；争点整理；集中审理；司法公信

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）06-0104-11

当前，世界上多数国家和地区都面临着“诉讼爆炸”和案件积压、诉讼迟延的梦魇，我国也不例外。如何解决这个现实而又迫切的问题，在当前司法体制改革背景下显然不可能依赖法官人数的增加，因为在新一轮的司法体制改革中以“法官员额制”为重要内容的改革，意味着有一大批已是法官的“法官”无法进入员额办案，法官人数事实上还会减少。因此，最主要的还是要通过案件审理方式和结构的变革，依靠完善的审理方式和精准的实务操作，这才是决定性的因素。从当前法治先进国家和地区的司法改革和司法实务来看，在审理方式和结构上实行围绕案件的争点进行集中审理是共同的做法。实践证明，围绕争点进行集中审理，对于充实庭审内容、加速诉讼推进、保障当事人程序利益、确保案件实体公正、提升裁判品质和司法公信都具有十分积极的意义。而我国当前的民事审判实务中普遍存在着法官整理争点意识不强、争点整理方法欠缺的现象，导致庭审中争点扩散和漂移、庭审形式化形骸化严重等问题，因此，实有必要予以省思，借以变革程序构造、审理方式，使民事案件围绕案件争点实现集中审理，使法院的裁判温暖而富有人性。

一、民事案件争点整理的含义与机能——促进集中审理

（一）争点整理的含义

争点整理，顾名思义，就是整理当事人在诉讼过程中的争执点，使其易于明了的行为，也就是将双方当事人的主张，区别其争执或者不争执，依其逻辑体系、问题层次予以归纳列出，使其成为具体而明确的行为。[1]而所谓争点，就是诉讼过程中双方当事人产生争议的、决定案件本质处理的事项。这些争执事项既可能是仅依实体法关涉当事人的实体利益的，也可能是仅依程序法关涉当事人程序利益的，还可能是二者均有关涉的。当然，并非任何双方当事人有争议的事项均能称为诉讼法意义上的争点，比如双方当事人对签订买卖合同的事实并无异議，只是对是否有中间人在场撮合的陈述不一致，由于本案系买卖合同纠纷，双方争执的也是货物是否有瑕疵以及买方是否应当支付货款以及支付的金额问题，故是否有他人居间介绍对于案件的本质处理并无关联，如果把之也作为争点进行审理，那不仅不会促进诉讼的进行，反而对于当事人的实体利益和程序利益是极大损害，对司法资源也是一种浪费。

争点的确定是法院行使审判权解决案件的逻辑前提，如果案件的争点不明确，法院就无法把握案件的症结，就难以对案件事实作出准确地认定，进而难以有效集中审理。就诉讼审理的过程而言，主要系由诉讼指挥主体、心证形成主体即中立性的法官来整理双方当事人各自主张的内容，分辨、确认其中有争执的部分与无争执的部分，以使争点具体且明确化，为以后集中的证据调查和言词辩论做好准备，奠定基础。因此，虽然在争点整理的过程中不能否认当事人的主体性因素，但亦不能一概强调当事人的主体性而忽视法官的能动性；否则，概由当事人整理争点，难免会产生法官之心证与当事人的认识龃龉的现象。由于争点整理系使争点具体、明确化的活动、过程，故会潜存于当事人原来没有意识到的争点，也可能随着案件审理的进行有些争点才会凸显而成为新争点。因此，争点整理除了可能导致争点限缩或简化之结果外，亦可能导致争点增加，具有多面性，以便针对真正之争点进行审理。

（二）争点整理的机能

争点整理是一项目的性极强的活动，具有非常重要的意义。争点整理可以发挥以下机能：⑴可以使正式的庭审集中于已经整理的争点进行，在庭审中一举询问当事人、证人等人证，调查其他书证、物证等，通过这些新鲜自然的心证形成资料，有利于提升法官认定事实的正确性，实现发现案件真实的目标；⑵能够使争点整理的主体（包括法官及诉讼参与人）进行充分的事前准备（如详研案件卷宗、准备与案情相关之资料），提高纷争处理的效率（程序经济）及正确性（发现真实）；⑶通过争点整理过程，当事人就案情所进行的多面向、多层次、多来回的沟通、对话，不仅可使案件的争点逐步得以凸显，还能使当事人更加准确地预测到案件的实体处理结果，有助于防止“突袭性”裁判，使纠纷的处理结果更加客观，从而有益于裁判结果的信服度和接纳度；⑷由双方当事人参与案件的争点整理，可使其程序主体地位得到充分尊重，同时亦可使其在争点整理过程中兼顾追求实体利益和程序利益（如借争点之掌握，选择其所适宜处理之纷争解决途径，或防免不必要诉讼提出），以确实保障当事人的程序选择权。[2]

诚然，争点整理具有多重功能，比如有利于促使当事人达成和解、有利于限制法官恣意、有利于防止证据突袭等等，但笔者认为，其最重要的功能还是有利于促进案件的集中审理。争点整理与集中审理的联系表现在，争点整理的程序价值主要是为了促进案件的集中审理。通过整理争点，把案件的审理范围和重点锁定在争点上，使庭审围绕这些争点有序展开，渐次推进，从而把庭审的主要资源配置在当事人关于证据、事实、法律等方面的争点上来，有利于最大限度地提高庭审功效。如果不进行争点整理，采行所谓径行直接开庭的审理方式，在开庭时一边进行整理争点，一边进行证据调查，很容易造成重复调查、重复询问和辩论，不可避免地导致诉讼拖延；再加上当事人在庭审中几乎是不受约束的随时可以提出证据，常常会有当事人特别是代理律师的当事人利用所谓的“诉讼技巧”，迟至开庭当日才提出证据或者庭后又突然主张某一事实或证据，使得争点不断扩散，庭审被迫断续进行，造成审理散漫，犹如“乱枪打鸟”，亦使裁判更具不可预测性，这既给对方当事人造成突袭，也导致了司法资源的浪费，对其他当事人和社会大众极为不公。争点整理之所以是实现案件集中审理的重要周边制度，是因为为达致案件的集中审理，必须使审理对象上、证据上、事实上及法律上的争点提前予以明确，在双方当事人和法官都已经知晓争点的前提下，一气呵成地围绕争点进行案件审理，使证据调查集中于法庭、使当事人的言词辩论集中于法庭、使法官的心证形成于法庭，以高效、有序的庭审，最大限度地促使案件集中审理，最大限度地实现当事人平衡追求其实体利益和程序利益，最大限度地节约诉讼资源。

二、民事案件争点整理的方法

通常来讲，民事案件的争点包括诉讼标的上的争点、事实上的争点、证据上的争点和法律适用上的争点，下面分述其整理方法。

（一）訴讼标的上争点的整理

诉讼标的是法学理论和司法实务中经常使用的一个法律术语，但我国民事诉讼立法中虽多处使用了“诉讼标的”的用语，却始终未明文规定诉讼标的的含义和内容。在我国学界和实务界的主流观点认为，诉讼标的是当事人之间发生争议的，请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利，是法院审理和裁判的对象，是诉讼活动所必须围绕的当事人争讼的内容。[3]因此在我国，尽管诉讼标的与审判对象使用不同的语词，但其表达的内涵或者说基本上是在同一涵义上使用的，都认为诉讼标的和审判对象是当事人请求法院予以保护的一种法律关系。[4]在实务中，法官也基本上是以当事人请求法院保护的实体法律关系来界定诉讼标的含义并区分此诉与彼诉的。民事诉讼是围绕着诉讼标的而开始、展开和终了的，可以说，诉讼标的是民事诉讼活动的核心和支柱，是所有案件争点中最为上位的争点。

⒈法官判断诉讼标的争点的依据。当事人在起诉状、答辩状等文书中一般并不直接使用“诉讼标的”的用词，更不会对本案的诉讼标的进行任何的表述，因此，法官只能依据当事人对诉讼请求及原因事实的陈述来分析判断。如前述，由于诉讼标的是本案的审判对象，因此它与原告实体法上的诉讼请求权紧密联系，故原告起诉状中列明的诉讼请求通常是法官和对方当事人识别诉讼标的的重要依据。针对原告陈述的原因事实和诉讼请求，被告如果不同意，理想状态下会提交书面答辩状予以针锋相对的辩驳；而原告如果对被告的辩驳有争议会再提交反答辩状予以回应，或者进一步在审前程序的争点整理过程中与被告进行沟通、交流。因此，当事人之间往来的这些起诉状、答辩状、反答辩状等书状和法院为了整理案件争点所做的笔录是争点整理包括诉讼标的整理的依据。需要说明的是，法官在此处的判断只是限于诉讼标的的定性，而无权代当事人决定争点是否保留，案件的诉讼标的最终应由当事人自行决定，以符合处分权主义的基本民事诉讼原则。

⒉确定诉讼标的争点的主要考虑因素。原因事实是确定诉讼标的的主要考虑因素。原告起诉时在起诉状中除了要有明确的诉讼请求外，还必须要表明原因事实，即“生活上纷争事实于实体法上具有意义而关涉其所定要件事实者。”[5]易言之，就是其要求法院保护的实体法律关系是基于什么样的正当的原因，有何基本的法律事实。原因事实对于确定诉讼标的具有重要意义，在许多场合，如果没有原因事实，可能就无法确定诉讼标的。特别是鉴于当事人并非法律专家以及通常不委托律师参加诉讼的实际，法院不能以当事人没有表明诉讼标的就判决驳回其诉请，在这种情况下，原因事实的表明一定程度上就成为原告起诉合法的重要表征。这也正是我国《民事诉讼法》第119条规定的原告起诉应当“有具体的诉讼请求和事实、理由”的用意所在。至于原告表明的原因事实到底应当适用实体法上哪种权利义务或者法律关系，则属于法官依职权适用法律的范畴，不能因其未主张或者主张错误实体上的特定权利，即驳回其诉请，否则即违背了“法官知法”原则。通常情况下，在以债权请求权为诉讼标的的案件中，原因事实就成为识别诉讼标的和进行诉讼标的争点整理的基本依据。因为发生某项实体法上权利或法律关系的原因是多样的，如同样是给付货币，可能是借款，也可能是买卖的货款，若仅凭原告对诉讼请求的陈述，较多的债权法律关系都有可能发生，从而导致被告及法院面对该诉讼请求时仍难以辨别本案真正的诉讼标的和争讼的法律关系。此时，在进行争点整理时，就需要结合原告陈述的原因事实来判断其主张的诉讼标的或者实体法法律关系究竟是哪个。故在原告主张的原因事实并不明确或含糊时，法官应当向原告阐明并要求其补正；否则，不但法官无从拟定审理方向，被告也不知就何事项为攻击防御，在接下来的举证、质证和集中审理阶段都有可能会偏离争点，提出不必要之事实或证据，造成程序进行迟滞。

（二）事实上争点的整理

事实争点的整理对于案件的集中审理具有重要意义。事实争点的整理就是法官运用诉讼指挥权，在当事人的协力配合下，将案件的主要事实、间接事实、辅助事实以及背景情事予以确定，然后将有争执的事实限定为证据调查对象的活动。通过事实争点整理，明确了没有争议的事项，这些事项就无需在接下来正式的庭审中提出证据予以证明；也明确了有争议的事项，这些事项属于待证事实，需要在正式的庭审由负有举证责任的当事人举出证据予以证明，而庭审也正是以这些有争议的事实为圆心展开的。

⒈当事人在事实争点整理中的责任与作用。为了尽快明确双方的争点所在，当事人在诉讼中应当对其主张和陈述负有使之具体且明确的义务；如果其事实主张和陈述非常模糊、含混，则不利于事实争点的限定和固定。因此，当事人应当在起诉状、答辩状等诉讼文书，以及在争点整理程序中将其对案件的事实主张予以明确、具体。当事人的主张和陈述应当具体到何种程度？对原告方来说，首先应对决定和影响其主张的法律关系的各个构成要件事实一一主张完备，同时还应就间接事实作具体陈述。如果原告仅就作为请求权基础的要件事实进行主张，这种主张陈述往往仅是一种概括性的描述，在此基础上是无法确定争点从而为集中审理奠定基础的。例如：在买卖合同违约纠纷中，原告除需陈述其与被告间存在买卖合同且对方有违约的事实外，还必须对陈述合同订立的时间、地点、内容、合同文本之外有无口头或电子往来信件等补充、合同已经履行的状况、违约行为的具体内容、由此带来的损失及对合同前景的影响等进行具体陈述。对于被告而言，则需针对原告主张中的各项具体化陈述一一进行反驳陈述，反驳陈述也必须达到能使待证事实得以确定的详尽程度，而不可为一概否认。例如，原告就买卖合同违约纠纷作出上述详尽主张之后，被告反驳说“我们曾尝试按约履行，对方当时不配合接受”，或是说“该项合同款已被抵销”等等，却没有进一步的陈述，那么被告关于自己已经“尽力履约”或“抵销”的事实就无法确立，争点就无法显现。

⒉法官在事实争点整理中的作用和工作。一般来讲，由于民事诉讼是关涉双方当事人切身利益的活动，应当充分尊重双方当事人的程序主体地位，确保当事人在包括事实争点在内的争点整理程序中发挥主体性作用，主要由其提出事实主张、证据资料，并对双方实质的争议事项予以限定和明确。但这不是否定法官在事实争点整理中的作用和工作，事实上，为促进诉讼，使审理集中化，两大法系均不否认法官在事实争点整理的积极能动作用。法官在事实争点整理中的作用主要是通过阐明义务的行使来体现的。比如在事实争点的整理中，如果法官认为双方遗漏了应当成为争点的事实时，应向当事人公开其心证，或者暗示其所设想的该类争点；如果认为双方当事人就某事实虽有争议，但对案件的处理并没有实际意义时，也应当及时表明该观点，避免当事人在该问题上纠缠不清、浪费时间和精力。比如甲向法院提起诉讼要求被告乙支付工程欠款和违约金，原因事实是：双方于某年某月某日签订了一份建设工程施工合同，约定了工程价款、施工日期、工程质量等事项；现甲已经按照合同约定于某年某月某日将工程施工完毕并交给乙，但乙仅支付了部分工程款，尚欠100万元工程款应予支付。被告乙抗辩认为，双方的施工合同无效，原因是双方没有经过招投标；原告甲主张的工程款计算依据存在问题应当予以鉴定。本案在事实争点方面即有两个争点：工程价款的确定和涉诉工程是否属于强制招投标项目（进而关涉合同效力）。但在争点整理的过程中双方却没有将涉诉工程是否属于法律规定的强制性投标项目作为争点，只是认为没有招标而已。此时，法官应当明确告知当事人该问题属于案件争点，双方当事人应就此进行举证。在争点整理中，被告乙又提出原告甲派驻工地的项目经理没有有关资质，因此施工合同应为无效。由于项目经理的资质问题与合同效力无关，故不能纳入本案的事实争点，法官应为之阐明，以避免当事人将之列为待证事实而搜集证据予以证明。

（三）证据上争点的整理

证据是诉讼之王，从本质上讲，诉讼的所有活动都应围绕证据进行，所以，证据争点的整理在争点整理程序中处于举足轻重的地位，它具有避免当事人提出无实益的事实主张、明确当事人寻求收集证据的方向、防止诉讼突袭、平衡追求实体利益和程序利益以及促进诉讼集中审理的机能。[6]证据的争点整理通常是在审前程序的证据交换、庭前会议或者证据开示中与事实的争点同时进行的，因此，证据争点的整理不同于庭审期间的证据调查，二者所要求的方式、前提、标准不可一概等同。在审前的争点整理阶段，为了促使证据上的争点早日形成，经常采用的方法有以下几种：

⒈询问当事人。询问当事人就是让当事人就案件的事实进行如实陈述，这是证据争点整理中最为常见的方式。因为当事人是案件事实的亲历者，对过往发生的事实最为清楚，故通过询问，由当事人阐明案情，可以明了当事人陈述不一致即争执之处，有利于需要当事人提供证据予以证明的争点的浮现，从而有助审理的集中化。询问是一个开放、互动的过程，原告可以询问被告、被告亦可以询问原告，法官也可以对原被告进行询问。当然，争点整理阶段的询问与正式庭审阶段的询问在目的和深度上是不一样的，本阶段的询问主要是为了弥补、纠正各自在陈述上的含混和模糊之处，以排除歧异和含糊，明确需要用证据来证明的争议事实，故本阶段的询问只是作为证据方法予以固定，并将之作为正式庭审时的证明手段来使用；而正式庭审时的询问，当事人双方会展开完全的攻击防御，可以说是非常精彩且跌宕起伏，能体现相当的法律技巧与辩论技巧，其最终目的在于揭示案件真相，促使法官形成完全心证。

⒉证据申请。依照辩论主义和处分权主义，就争点事实进行证据调查时，原则上应限于由当事人提出证据；但在某些情况下，如果当事人无法自行搜集证据就需要向法院表明特定的应证事项，申请法院运用国家强制力就该事项进行调查。此时，法院应当进行审查，认为其申请符合规定的，应予准许，以使应证案件事实早日明确化，从而便利整理争点，促成集中审理。法院准许当事人的证据申请后，可以采取必要的证据调查手段，比如签发调查令，命令有关书证的持有人提出该书证。调查令是法院协助当事人搜集证据的重要手段，不少国家和地区的民事诉讼立法都已予以明确规定。负有书证提出义务的当事人和第三人如果不遵从法院发出的调查令，应承担不利法律后果。比如：如果对方当事人是书证提出的义务人，但其拒不提供，法院可拟制申请方提出的有关事实主张为真实；如果是第三人拒不提供，法院可对其处以罚款等制裁。

⒊证据保全。案件受理后，就确定人、事、物的现狀有法律上的利益并有必要时，当事人应当向法院提出申请，请求作出鉴定、勘验或保全书证等证据保全措施。证据保全可使有关证据资料的现状得以固定，以避免证据资料灭失而导致案件事实查明陷入僵局，使案件无法圆满解决。因此，通过证据保全，当事人可利用所保全的证据资料，就案件事实进行协商、交流，促使事实争点得以整理，促进日后案件审理的集中化。申请鉴定是证据保全中常用的一种方法。在需要相关专业知识予以证明的案件中，其对辅助法院和当事人确定案件争点和查明案件事实意义重大。司法实践中，对于建设工程、医疗事故、人身损害、环境污染等案件通常都需要用到鉴定意见。对某些专业问题，如果在早期的争点整理阶段即通过鉴定予以明确，当事人对事实问题就可能不再产生争议，也可以更加准确地预测到案件处理结果，从而有利于达成和解；即使仍有争议，也主要是法律适用方面的争议，从而有助于限缩、固定案件审理的争点，促成案件的集中审理。

（四）法律上争点的整理

传统上依据辩论主义和处分权主义的基本精神，由当事人负责向法院提出证据即事实资料，法院根据当事人提出的这些证据查明事实、适用法律，并作出本案判决。也就是说，一般认为，当事人负责主张事实，法官则依照法官知法和审判独立原则负责适用法律，“汝给吾事实，吾赐予汝法律”的法谚即表达了这样一种精神。虽然法官适用法律并不当然受当事人主张的法律的约束，但是，由于当事人所主张的法律关系或者请求法院保护的民事权利到底符不符合实体法律的规定事关其切身利益，而由于对法律的理解不同以及角色站位不同，当事人与法官间可能会发生所持见解不同或相互有所误认的情形；亦可能发生当事人就其依处分权主义为特定诉讼标的所表明的事实，究系用以表明何范围之的审判对象尚不尽明了，或依辩论主义为论证诉之声明系有理由所提出的事实，不确知如何适用法律等情况。为了防止上述情况的发生，法官就负有整理法律上的争点并适时向当事人表明法律见解的义务，适时听取当事人对法律方面的意见，这既可防止突袭性裁判的发生，提升法官裁判的信服度，也可减少上访和信访，节约司法资源。法官法律上的争点整理主要是就当事人请求的一贯性、重要性进行审查。

⒈原告请求的一贯性审查。在确认原告主张的诉讼标的和诉讼请求后，接下来法官应当审查原告的诉讼主张是否具有一贯性。如果原告现实主张的事实假定均系真实，从实体法予以评价结果，足以导出可以支持其诉讼请求，则原告的主张即具备一贯性；反之，如就此未能获得肯定之结论，则原告的主张本身欠缺实体法的正当性，应以其无理由而予以驳回。一般来讲，如果从原告的陈述或主张中找不出任何可支撑其诉讼请求的权利发生要件时，即可认为其请求不具有一贯性。如原告诉请被告支付买卖货款，因其交付被告约定试用期为20日的某电器后，但被告于第21日将该电器予以返还，则双方当事人已经缔结了默示买卖合同关系，被告应当支付原告货款价款。但根据我国《合同法》第171条，①试用买卖是一种特殊的合同，它以试用人承认标的物为停止条件，试用人在试用期内既可以购买该标的物，也可以拒绝购买；试用期间届满，试用人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；如果不同意购买，可在试用期满将标的物退还，且一般无需说明不买的任何理由。因而，在被告已于试用期届满明确以其行为表明不予购买的情况下，原告的主张就没有任何法律依据。原告之所以提起诉讼，通常是因为其不知有关实体法的规定，对实体法律有误解才做出了错误的起诉决定。在这种情况下，为防止发生适用法律上的突袭，法官应向当事人适度公开其心证，向其说明基于哪些法律的具体规定，其主张并不具有一贯性，并允许当事人对该问题充分发表意见，陈述其法律主张；如果其未就一贯性进行补充陈述，则法院得以其请求无理由而予以驳回，或劝其撤回起诉。[7]

⒉被告答辩的重要性审查。在原告之诉讼请求或者主张通过一贯性审查后，法官应继续就被告的答辩进行重要性审查。此项审查系分析判断被告据以答辩的抗辩理由本身是否足以导致将原告的请求认为无理由而予以驳回。如就此获得肯定的结论，被告的答辩就具有重要性，接下来法官可根据原告和被告的主张来整理本案事实上、证据上的争点，厘清待证事实、明确庭审集中调查证据和言词辩论的方向；反之，如果法官认为被告的答辩欠缺重要性，则应指明或表明其所持此方面的法律观点，而于被告受相当之程序保障后，判决容忍原告之请求，或劝其与原告达成和解。[8]对被告所陈述的事实全部假设为真实而予以实体法评价结果，如果不符合实体法规定，即不需要进行而后之审理。

无论是原告请求的一贯性审查，还是对被告答辩的重要性审查，都应特别重视法官阐明义务或者法律见解的表明义务，通过与当事人进行对话、沟通，在事实与法律规范之间来回穿梭，引导当事人形成适合的诉讼主张，使庭审能集中于此进行辩论，避免单纯由法官适用法律给当事人带来突然性的不利益，同时也不利于纠纷尽量在一审中化解的目标实现。

三、民事案件争点整理的制度构建

要实现案件的集中审理，除了要掌握争点整理的具体方法外，还需要完备的争点整理程序和制度。从我国《民事诉讼法》和相关司法解释来看，我国并没有专门的、系统的争点整理程序和制度设计，整理争点只是倡导性的规定，即法官根据案件的具体情况“可以”组织证据交换和庭前会议，也“可以”在证据交换和庭前会议中整理争点，却不是要求在准备程序中必须把争点整理出来、确定下来。司法实践中，争点整理一般是在证据交换和庭前会议中进行的，但证据交换和庭前会议并非强制性规定，再加上法官手上的案件一般都比较多，很多法官习惯于“一步到庭”的形式，庭前不阅卷、不把握争点，使得庭审在无争点和证据事先准备的情况下直接进行，如果庭审中当事人提出的证据较多、争点较多，一次开不完就另外再安排开庭，可以说是“脚踩西瓜皮，滑到哪里是哪里”，随意性非常大。

（一）争点整理的主体

在争点整理过程中的一个基本问题是如何合理地处分法官和当事人在争点整理中的角色地位、权力（权利）分配，通过合理分工，可以实现既不损害诉讼的公正性和中立性，同时又能调动各方主体的积极性、能动性，从而不断提高诉讼效率。因此可以说，民事争点整理程序是一种法院和当事人各负其责的角色分派体系。[9]

⒈充分发挥法官对争点整理的指挥、引导作用。诉讼是来自于国家强制力的公力救济，在争点整理过程中理所当然的要强调法官的作用，注意发挥法官与当事人的纵向信息交流。如果过分强调当事人在争点整理中的作为而完全忽视法官的作用，一方面可能由于当事人缺乏相关的法律知识不会或不善争点整理，另一方面，自私的本性会使一些当事人故意拖延争点整理。无论哪种情形，都会带来诉讼迟延的消極后果。因此，法官应当在准备程序开始时即参与准备工作，积极指挥、引导争点整理程序的进行。

对于具体主持争点整理的主体问题，实践中围绕法官、书记员、立案庭法官等颇有争议。[10]笔者以为，在当前司法体制改革背景下，要求司法人员实行分类管理，按照1：1：1的模式建立法官、法官助理和书记员组成的“法官团队”，由承办案件的法官指导下的法官助理主持争点整理应是必然选择。具体来说，法官助理在法官的具体指导和监督下进行包括争点整理在内的审前准备程序，比如指导当事人举证、组织证据交换、根据当事人申请调取证据、以法官名义主持调解等等。在新的审判团队模式下，法官助理就是法官的助手，由其进行争点整理，对于其协助法官起草裁判文书具有重要意义。在争点整理后，其要向法官汇报整理的情况以及有关疑问，这对于其提高各方面的驾驭能力及早日走上法官岗位也大有裨益。当然，笔者主张由法官助理主持争点整理程序，并非是因为有些学者指出的由承办法官主持会导致先入为主、进而导致庭审形式化问题，而主要是基于团队的合理分工、高效运作的考虑，并非排斥承办案件的法官亲自主持争点整理程序。相反，笔者认为，对于疑难、复杂案件则应由法官主持。至于有论者认为由承办法官主持会导致先入为主的问题，笔者以为，且不说法官庭前了解争点能够确保其在庭审中指挥双方当事人始终围绕这些争点进行集中的举证质证和进行言词辩论，促使整个庭审始终方向不偏、目标不移、争点不散；而且法官审理案件本来就是要随着诉讼的推进逐步把握案情，这个渐次推进的过程实际上就是法官形成心证、了解真相、查明事实、适用法律的过程；争点整理本质上是将审理的内容前置而已，况且法官的心证并非是一成不变的，一般会随着证据、辩论的深入而发生变化、调整甚至矫正。因此，即使争点整理中有心证形成也是正当的，如果在正式的庭审中伴随着双方当事人的集中证据调查和言词辩论的展开、深入，法官可随时修正其心证。此外，从实行庭审法官主持审前准备的德国、日本来看，其实务中也没有出现过类似过多的诘难。顾而，笔者认为，对于这种担心大可不必，既然要让法官集中、高效地审理案件，其早一点接触案情要比晚一点接触案情好得多。

⒉在争点整理中要充分发挥当事人的主体作用。在现代民事诉讼中，当事人是诉讼程序的主体而非客体。程序主体性原则要求凡是受司法裁判影响所及的当事人以及其他利害关系人，不仅不应沦为法院审理活动的客体，还应被尊重为程序的主体，并被赋予充分参与该裁判程序为攻击、防御、陈述意见或辩论的机会，并借此影响裁判的形成。[11]民事诉讼活动应当是法官与双方当事人共同参与、互动的过程，且在过程中三方相互影响。从当事人的角度而言，是在双方无法通过自力救济自行解决的情况下才“无奈”将纠纷提交到法院，希望借助国家公权力解决其纠纷，因此，一旦当事人选择了诉讼，就需要尊重相应的程序制度安排，需要服从法官的诉讼指挥权能，这是法官介入争点整理程序的应有之义；但同时，因为纠纷是当事人之间发生的，当事人本人最知悉纠纷的事实，也最有可能、有最大动机提供基本的案情资料，争点整理等诉讼活动离不开当事人的积极参与。因此，证据资料的提出和争点的整理应当主要依赖于当事人的行为，当事人提供事实主张、提供证据材料、提供事实依据，法官在当事人提供这些材料的基础上协助当事人归纳、固定案件的争点，促使案件围绕这些争点进行，进而达到集中审理的目标，所以务必要保障当事人参加到争点整理程序中来。“任何人当涉及其权益、地位之事项，均应受保障有容易接近法院、平等使用司法救济程序之机会与权利，避免受他造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判。”[12]

当前，在我国的争点整理中，不是法官的程序控制权和管理权不足的问题，相反是当事人的主体参与性和参与度不够的问题。受传统职权主义的影响，我国法官在争点整理等审前程序的作用一直比较突出。在实务中，一般是先由法官概括当事人的争点，然后再征询当事人的意见，而当事人通常以“没有意见”回应。笔者认为，可适时改变这种常规做法，代之以先由双方当事人——特别是有委托律师参加诉讼的案件中——先行分别归纳、讨论案件争点，如果双方当事人经过归纳、讨论、协商，能够达成一致的，即形成争点整理之协议；除非法官认为当事人整理出的争点与其理解不一，再适度公开心证并与当事人沟通、探讨，双方当事人同意后方可对当事人达成的争点整理协议予以变更。

（二）完善争点整理的案件范围

无可否认，当事人之所以向法院提起民事诉讼，是因为相互间无法就纠纷协商达成一致，需要借助于公权力介入其纠纷解决，因此，任何民事案件都是存在争议的。然而，实践中又确实存在着不少事实清楚、争议不大、证据较少的案件。如果对这类案件也要求在庭前进行专门的争点整理特别是法官参加的争点整理，不仅达不到简化诉讼、提高效率的效果，反而增加了法官的工作量、减缓了法官办案的速度，同时也增加了当事人的时间、精力和费用等负担。

因此，适用在庭前进行争点整理的案件，一般应为案情较为复杂、当事人争议较大、分歧较多、证据较多以及新类型的案件。这里有两个问题需要注意：一是不能以是否适用简易程序作为争点整理与否的标准。当前司法实务中对于适用简易程序的案件一般不进行争点整理，而是采取“一般到庭”的方式直接开庭审理，笔者以为这是不妥当的。因为民事诉讼法规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”简易程序适用标准本身具有相当的不确定性和难以识别性，实践中，大多基层法院在立案时即将大多数民事案件立为简易程序案件，这就导致几乎所有的一审案件没有经过争点整理和审前程序而直接进入庭审。一旦被告提供的抗辩主张和原告相差太远、证据材料又较多时，势必影响案件正常的审理进度和法官的其他工作安排。因而，并非所有适用简易程序的案件都是不需要在庭前进行争点整理的，因为适用简易程序的案件亦有双方当事人争议较大、案情较为复杂且证据较多的情形；即便适用简易程序审理的案件，如果法官认为不事先经过交流协商固定争点就无法在集中的庭审进行证据调查和充分辩论的，就需要在正式的庭审之前进行争点的整理。二是要由法官和法官助理在拿到案件后去识别是否需要进行争点整理。首先，法官头脑中要有集中审理和争点整理的意识和理念，以该意识和理念来指导自己的行为。也就是说，法官在拿到案件后第一个反应应当是该案是需要进行争点整理的，如果不进行争点整理就无法进行集中审理，即以所有的案件都需要进行争点整理为基本原则。其次，根据原告的起诉内容、事实理由、证据材料、纠纷类型、标的大小及被告的答辩意见、证据材料，并结合自己的办案经验和日常生活经验等去评判该案是否需要进行专门的争点整理。当然，这里有一个前提，就是无论案件复杂简单与否、证据材料多寡与否，当事人均有庭前相互知悉对方的主张和证据资料，以防止诉讼突袭和进行充分辩论准备的权利。也就是说，通过建立答辩失权制度，要求被告必须针对原告的诉讼请求、事实主张提出书面答辩状（特殊情况下，如当事人的诉讼能力较弱，亦可口头答辩，由法院记录在卷），惟有如此，原告和法官才能在庭前知晓其对原告起诉的基本主张和意见，并以此判定双方争执问题之所在。同时还要进行充分的诉讼资料交换。此意义与被告答辩的意义基本相同，即只有在庭前双方知晓对方手中的“武器”，法官也了解这些“武器”，才能判定双方争执问题之所在，以决定是否需要进行争点整理，当然也是为双方当事人庭审时充分、公平论战创造条件，从而达致充实、集中的案件審理。再次，要注重法官阐明。根据《民事诉讼法》第65条第2款的规定，法官应当根据案件的具体情况，确定当事人提供的证据及提出的期限。该条明确规定了法院有“确定当事人提供证据”的义务。目前，很多法官还没有意识到该规定的重要意义，有些人还认为是加重了法官的负担，或者有违中立原则。其实不然，该条并非要求法官负有证明责任，而是要求根据当事人的主张和案件具体情况，善尽阐明义务，告知当事人补充所疏而未提出的证据资料。笔者以为该规定有利于早日发现案件争点、促使案件集中审理。一些案件虽然不需要安排专门的庭前期日进行争点整理，但当事人在举证期限内提交之证据不充分、不完整的情况下，法官有必要向其阐明，使之进行补充。若法官不在庭审前阐明，而是一切静待庭审时任由当事人发挥，则会使庭审散漫化，法官的心证也无法通过庭审确认；在心证薄弱时甚至还会要求当事人庭后补强有关证据，或择日质证等，这就难免使庭审空洞化，增加当事人的负担，造成程序的不必要迟滞。

（三）完善争点整理的形式

实践中，民事案件具有多样性，民事纠纷类型也纷繁复杂，这就决定了争点整理的形式应当具有多样性，以适应不同案情的需要，最大限度地保护当事人实体利益和程序利益。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，当前司法实践中争点的整理主要是通过证据交换的方式确定的。而事实上，虽然证据交换是争点整理的一项重要工作和基础方式，但绝非唯一工作和唯一方式，还需要其他方式来满足实践需求。比如书面型的争点整理方法，主要是要求当事人双方方通过起诉状、答辩状以及书证等诉讼资料的你来我往实现交换证据和整理争点的目的，避免实践中出现的当事人向法院提交证据为实，而当事人之间交换证据为虚的现象。因为一方当事人向法院寄送证据材料、法院再向对方寄送材料，这期间必然意味着时间的消耗，不仅使法院成为中转站，而且因为法官和书记员繁忙（在我国，书记员等司法辅助人员严重不足是不争的事实，已经严重影响了审判的效率。以笔者所在的省高级法院来说，三个合议庭只有一个书记员是为常态，填发传票、送达诉讼文书基本上都是法官亲力亲为的），会导致较长时间不能向对方当事人送达证据资料副本。这样一来，证据交换就会异化为当事人向法院提交证据，貌似给法官提供了便利，但却不利于对方当事人及时掌握对方手中的证据资料，从而无法早日提出针对性的攻击防御方法，案件的争点也无法早日浮现。因此，有必要设立一种当事人之间直接交换证据和整理争点的方式，一方当事人在向法院寄送证据资料时，也应同时向对方当事人寄送证据资料副本。这种方式比较适合于那些往来法院不便的案件当事人，比如住所地距离法院较远、在外务工不便来法院、工作性质特殊请假不便的案件当事人。法官可以根据案情需要，要求被告在法定期限内提出书面答辩状或者陈述案件事实，以便利法官在集中言词辩论之前准确把握当事人的争执点，特别是防止被告在言词辩论期日突然提出某种观点而给原告造成突袭。因为向来之审判实务并不强制要求当事人在起诉或者主张事实阶段应就纷争之历史事实依照连续陈述故事之方式，完整叙明事情发生的经过、细节以及可资判断其主张或否認对方主张所依据的间接事实。这就导致在后面的集中审理阶段，当事人往往前后零散而陆续提出自以为与证据调查相关而必要的间接事实或者陈述与对造完全相反的意见，给对方当事人造成突袭，也不利于诉讼的集中、迅速进行。当然，如有必要，在当事人交换书面证据时，应具体提示其应为表明的事项，而非任由当事人自行交换。自行交换通常较难凸显争点和固定争点，或造成散漫主张和举证的结果。此外，随着网络技术的发展及普及，可以考虑通过网络传输诉讼资料、视频等信息化、电子化等方式交换证据、固定争点。对于涉及专门知识的案件，还可以考虑要求专门人员尽早参与到庭前的争点整理程序之中，因为在此类案件中，如果在欠缺专家协助的情况下，通常不容易整理、限缩、固定争点。总之，根据案情的具体情况，法官和当事人应通过多种形式来尽早完成争点整理工作，并围绕争点搜集证据，在庭审时围绕争点进行集中的证据调查和言词辩论。

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[11]邱联恭.口述民事诉讼法讲义（一）[M].自版，2015.105.

[12]邱联恭.程序选择权论[M].台湾三民书局，2004.4.

（责任编辑：王秀艳）