具有行政法色彩的民主议决程序及政府审批行为对农村土地专业承包合同效力的影响

张泽华?贾红伟

摘要：农村土地承包经营权的设立以农村土地承包合同的生效为界点，在我国物权法律体系中具有浓重的中国化色彩。农村土地承包不仅是民商事法律关系范畴，更牵涉行政管理诸多内容，现行法律规定了民主议决程序和政府批准行为。对于违反上述强制性规定的农村土地承包合同，司法实践中大多都认定合同无效，继而产生返还或补偿等问题。在司法中如何平衡诸多利益群体的利益，仍需要进一步研究探讨。

关键词：承包合同；民主议决；行政审批

一、引言

大量专业承包合同在签订前并未履行民主程序，有的履行了民主程序但没有书面文字记载或者村民签字，有的没有形成书面决定。这既与当时历史背景相关，更与村委干部法律知识欠缺、法律观念淡薄有关。后由于国家城镇化进展加快，农民法律意识提高，加之土地价值与日俱增，以未履行强制性规定为由要求确认专业承包合同效力的纠纷大量涌入法院。

二、农村土地专业承包合同效力司法判决现状分歧

（一）违反民主议决程序的，绝大多数判例认定合同无效

对于事前未经民主议决程序的专业承包合同在司法实践中绝大多数判例认定合同无效。其主要理由为，“经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”属于强制性法律规定，违反该规定的，承包合同应当无效。

（二）符合民主议决程序，未进行行政批准的合同效力认定出现分歧

1.仅以民主程序为由要求确认无效的，不予支持；需结合个案情形确认无效。

2.对于民主议决程序进行变通解释，即采取招标、拍卖、公开协商的承包，因其采取的方式是公开公平的，属于民主程序的表现形式，故不应认定违反民主程序，应予排除。

3.对于确实违反民主议决程序，且严重损害村集体成员利益的承包合同，应按照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，确认合同无效。

三、确认无效后的利益衡量

村民以未履行民主程序要求确认承包合同无效的原因不仅在于农民民主意识在不断增强，更是由于农村土地升值空间加大，农民从土地上可以获得更大的利益，进而出现农民个体与村集体、原承包方之间的利益不平衡。诉讼仅为一个端口，实际上是一个农村社会利益平衡的问题。确认合同无效后，应对原承包方的合理投入及预期利益予以保护。

四、关于未履行民主议决和行政审批程序后农村土地专业承包合同是否有效的再思考

（一）具有行政法色彩的民主议决程序及政府批准行为姓公还是姓私

1.民主议决程序公私厘定。村民委员会是依据村民自治组织法选举产生的机关法人。其既是公法法人，同时也是私法法人。《村民委员会组织法》中规定的议决程序，应当具有公私法双重属性。在村集体对外从事经济交往活动中，其主体属性应当属于私法人。

2.行政审批属于政府管理性行为。农村土地发包给本集体经济组织以外单位和个人的，是由乡镇人民政府批准，该事项由农村经济经营管理站具体承办。实际上经管站的盖章并不是审批而只是为了备案，乡镇政府的批准更属于一种政府管理行为。

3.民主议决程序和行政审批的规定应当属于管理性规范而非效力性规范。在《土地管理法》第十五条第二款和《土地承包法》第四十八条规定中并未明确规定违反民主议决程序和行政审批将导致合同无效。 行政审批仅为一种管理性质行为，未履行审批行为并不构成对国家利益和社会公共利益的影响。

（二）基于历史原因、商事交易安全等考虑应当认定合同有效

1.特定时期的历史原因。民主议决程序在实际履行过程中并未被严格履行，村集体未履行民主议决程序和行政审批属于特定历史时期的遗留问题，民商事审判的前提应当是尊重历史。

2.出于维护合同的稳定性，保障商事交易安全。合同双方已经履行合同数年，承包人经营性投入巨大，作为村民和村集体对于承包事实早已明知，仅以未履行民主议决程序和行政审批动辄认定合同无效，则不利于对外发包合同的稳定。

专业承包的土地多为四荒地或未利用地，属于村集体中无人愿意耕种的土地。承包人和村集体签订合同后，承包人基于对合同的信赖，在承包土地上投资进行生产经营，土地使用效能被大大提升，投入成本和预期收益巨大。若只要事先未经民主议决程序，或者未履行批准手续，则认定合同无效，会大大打击非集体成员承包和提升土地生产能力的积极性，不利于土地资源的效能利用。大多数承包人承包土地多用于养殖、生态旅游等农业性生产经营，是基于商业营利目的而承包该地。维护交易安全是商法的核心理念，合同无效不利于合同的稳定和商事交易安全的保护。

最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》，在主张优先取得土地承包经营权场合下，明确关注了“实际经营一年以上”这样一个事实，说明承包人对土地投入的情况应当成为一个重要情形予以司法考虑。

3.不利于农民利益的保护。如仅以未履行民主程序就确认合同无效，从过错责任来区分，承包人是没有过错的。履行民主程序的责任完全在发包方，即村民委员会或村经济合作社。据此，造成合同无效的过错就要由村委会承担。承包方在承包期间的投入和预期利益数额是很大的，最终也要由村民承担。这实际上并不利于农民利益的保护。

（三）司法的滞后性与实际需要的磨合

1.模糊“事前”，严格区分决议未通过和未履行协议。对于民主议决程序上的瑕疵，在民法理论中应当属于无权处分，法律效果上属于效力未定合同，应当赋予商主体对于交易行为的嗣后追认。对于之前履行了民主议决程序但是未通过的，人民法院应当径行认定合同无效；对于事前没有举行民主议决程序的，法院应当给村集体一个期限，限期召开村民会议或村民代表会议，如果民主程序通过了，则属于嗣后追认合同自始有效；如果民主程序未通过，则合同无效。

2.对于经过民主议决程序，但未进行行政审批的合同，由于其违反的仅是管理性规范，并不影响合同效力，应当认定属于村集体未履行促成合同成立的附条件义务。依据《中华人民共和国合同》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，据此认定合同有效。

3.在司法實践中，人民法院对是否履行民主议决程序和行政审批行为采取不告不理原则，即不进行主动审查。在当事人不主动提出时，法院初步认定合同已经进行了相应程序并履行了相应审批手续。endprint