浅析我国涉外审判中的外国法查明制度

唐诗琪

摘 要：本文从简要介绍我国外国法查明制度出发，结合国际私法中关于外国法查明制度的理论，搜罗并参考了其他学者所援用的关于查明制度的司法裁判文书和案例分析成果，提出确定外国法无法查明的“标准”、规范外国法查明职责和整合资源有效运用各种外国法查明途径等相关解决方案，以期能够对我国涉外审判中的外国法查明制度的完善有所裨益。

关键词：外国法查明；涉外审判；法律适用

一、我国外国法查明制度概述

《法律适用法》出台之前，我国《民法通则》并未明确规定外国法查明制度。直到2011年《法律适用法》的正式生效，以及2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》解释（一））的出台，外国法查明制度才在立法规定和司法实践中真正崭露头角。我国法律中关于外国法查明制度，集中体现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条、《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第17条、第18条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条。

二、我国外国法查明制度司法实践中存在的问题

（一）法律适用理由解释不详

在外国法查明案件中，部分案件存在着一审、二审法律适用认定一致，但适用理由相左的情况。本来，二审法院与一审法院在事实和法律的认定上有所不同，即二审作为对事实和法律的纠错，使得在法律适用理由不同而法律适用结果相同是可以理解的。但是，如此“戏剧性”地“殊途同归”是否也从一定角度上暴露出法院在法律适用解释上的混乱局面，尤其是在绝大多数法院在解释法律适用理由时都选择一笔带过的情况下。

（二）中国法律适用比例高

中国法官外国法查明的态度消极且意识不强，适用外国法上存在障碍且缺乏经验，倾向于适用中国法律的潜意识作祟等现实困境，使得部分案件中，即便当事人提供一些外国法律，但法官心理上会产生“查来的外国法律不足以认定或对于适用外国法较难把握”等畏难情绪，从而以无法查明为由，适用中国法律。这并不仅仅是我国法官的问题，其他国家的法官也存在类似困境——主观上避免使自己陷入外国法查明的检索、整理、分析及适用等难题中，客观上受制于涉外案件的审限、办案考核压力较大、结案任务繁重等现实问题。

（三）司法解释束之高阁

2013 年 1 月 7 日《司法解释（一）》第 17 条公布实施以来，真正援引《司法解释（一）》第 17 条作为裁判依据的案例寥寥。事实上，并不只是第17条，就笔者寻找的案例中，将整个《司法解释（一）》的其他条文作为涉外民商事案件審判依据的案例也很少。第 17 条作为明确外国法查明规则的重要条款，在国内许多涉外案件审判过程中却并未得到应有的重视，这一本来应该是在实务领域进一步细化和明确了外国法查明途径，并就“视为不能查明外国法律”的情况进行补充说明，节省司法成本，最终便于司法统一适用的明灯，却被束之高阁，令人唏嘘。面对这样尴尬的情况，与其对《司法解释（一）》的相关规定求全责备，不如从提高裁判文书的质量、增强法官专业素质的培养、合理规划法官的自由裁量权等司法细节出发，才能更有利于外国法查明制度的本土化发展。

三、完善关于外国法查明制度的建议

（一）确定外国法无法查明的“标准”

现行的较为权威的说法是最高人民法院民四庭负责人在《关于适用<法律适用法>司法解释（一）》答记者问中所提到的，《民通意见》并不要求人民法院穷尽五种途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律。然而问题在于，“答记者问”这种形式具否法律效力？司法解释里的“三种说”与民通意见里“五种说”，两种说法哪种更权威？司法实践中穷尽三种途径是否具有合理性和可行性？由此可见，解决不同时期法律解释条款的前后矛盾，也就是确定外国法无法查明的“标准”问题已刻不容缓。

（二）规范外国法查明职责

很多学者主张想要落实和规范外国法查明职责，必须先对外国法定性。事实上，外国法应定性为事实还是法律，理论和实践的争论都由来已久。如果将外国法当做事实来对待，则实践中可能会出现这样一种逻辑错误：既然外国法被定性为事实，而具体案件的事实也属于事实，原则上只有法律可以适用于事实，而在这种情况下，则会出现法院适用“事实”于事实的逻辑错误。然而，如果将外国法定性为法律，也可能出现另一种问题，即一般而言，外国法要想成为对具体涉外民商事案件有约束力的法律，应当经冲突规范的指引并经法院的认定才能具有域外效力，查明并不等于冲突规范的指引，这有违国际私法的基本理论。

（三）整合资源有效运用各种外国法查明途径

《法律适用法》和《民法通则》对外国法查明的方法都是列举性的规定，虽然明确列举的有五种方法，可司法审判实践中运用最多的只有两种，即由当事人提供以及由中外法律专家提供。条约等方法都还具有较大的运用空间，诸如我国可以充分利用已对我国生效的国际条约规定的方法来对外国法进行查明，尤其是在近年来，我国已与意大利、法国、西班牙等 63 个国家签定了共 107 项司法协助条约的情况下，通过与缔约方取得联系，要求其提供相应的外国法内容，不仅有利于迅速有效的查明外国法，而且还有利于加强国与国之间的密切联系，促进我国与缔约国之间的友好往来。