环境审判非刑罚化措施的生成及完善路径

余德厚

摘 要： 我国对环境审判非刑罚化措施的运用主要有判决判项、量刑情节、附带民诉和执行监督四种模式，但这些模式又面临法律定性、效果评估、执行监管和案例指导效力低下的难题，并导致各地法院的“创新”措施受到合法化质疑和无法规模化推广等制约。因此，通过完善非刑罚处罚措施立法规定，引入行政机关和第三方的效果评估机制，强化社区监管的执行监管体系以及规范环境审判实践案例的指导，便可实现环境审判非刑罚化措施的合法性与合理性。

关键词： 环境破坏；非刑罚处罚；刑事制裁；刑事责任；环境审判；犯罪行为；环境修复；公众参与

中图分类号： D922.6

文献标志码： A文章编号： 1009-4474（2017）02-0135-07

近年来，随着环境问题的凸显与尖锐，刑罚正成为惩治环境审判主体最有威慑力的方式之一。环境刑法从最初散见的立法条文，到专章保护环境资源，再到污染环境罪设立，显示出环境审判的立法规定正日臻完善。为实现打击犯罪与保护环境并重的效果，各地法院以修复生态环境作为改革的切口，逐渐探索出多种非刑罚化措施，并取得了良好的社会效果。

一、星火燎原：从边缘走向热点的非刑罚处罚措施

（一）溯源：非刑罚处罚措施的概念之争

非刑罚处罚措施与刑罚处罚措施是相对应的概念，都是刑事制裁的组成部分，均为刑事责任的方式，是刑事责任承担方式的多元化体现〔1〕。环境非刑罚处罚措施又称环境刑罚辅助措施，是指对环境审判人所采取的刑法规定的刑罚之外的旨在恢复被犯罪行为破坏的环境，救济被犯罪行为减少的自然资源的非刑罚处罚措施〔2〕。它虽无刑罚的形式，却发挥着与刑罚同样的功能，共同实现刑事制裁的惩罚、预防目的。

而环境审判刑罚处罚措施主要集中在《刑法》第六章第六节第338～346条“破坏环境资源保护罪”中，包括具体的刑罚种类和幅度。此外，一些涉环境资源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同时侵犯其他客体，分散于《刑法》第二章“危害公共安全罪”、第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第九章“渎职罪”中。环境审判非刑罚方式，除了《刑法》第37条规定的赔偿经济损失，训诫、责令具结悔过、赔礼道歉之外，在《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》、《森林法》、《矿产资源法》、《土地资源法》等环境单行法的“法律责任”章节还有大量的非刑罚措施。这些非刑罚措施归纳起来，大致包括以下三类：一是教育性非刑罚措施，即公开悔过、训诫、赔礼道歉；二是民事性非刑罚措施，即责令补救、限制活动、赔偿损失；三是行政性非刑罚措施，由主管部门予以行政处罚或者行政处分，限期治理、勒令解散〔3〕。

环境审判非刑罚方式是否属于刑事制裁方式，学术界是有争论的，有学者认为非刑罚处罚措施不是刑事制裁方式，而是对犯罪责任追究其他责任方式〔4〕。但有一点可以肯定，非刑罚处罚惩戒的行为是犯罪行为，犯罪人对此行为仍需承担刑事责任，处罚措施的改变并不意味着对犯罪行为评价的改变，只不过是人们从刑事政策的角度出发，改变对这些犯罪行为的处理方法，将刑事责任的承担方式由刑罚方法转变为教育、民事、行政措施〔5〕。

（二）星火：最高人民法院发布的零星案例

根据最高人民法院（以下简称最高院）案例发布载体如《人民法院案例选》、《最高人民法院公报》、《最高院指导性案例》、《刑事审判指导》等，在1985～2014三十年里，经笔者梳理发现，其中涉及环境审判的案例有23件。表1按照五年一個周期共六个时期，对这些涉资源案件处理的主刑、附加刑和非刑罚处罚措施进行了分别统计。

据表1，在三十年环境审判实践中，自由刑和罚金仍是最主要的犯罪责任承担方式。在23件案件中，主刑中有期徒刑是运用最广的刑罚方式，达36人次，另外两种刑罚方式拘役和管制很少使用，尤其是管制，没有一件案件涉及到管制的适用。在附加刑的适用上，罚金运用达32人次。同时，在环境审判领域，除了传统意义上的主刑、附加刑处罚措施之外，还有一种新型的处罚方式——非刑罚处罚措施，其运用呈零星状态。如表1所示，1994年最高院发布关于黑龙江省苇河林区基层法院试用非刑罚处罚措施案例后，沉寂十年再次发布另一则非刑罚处罚措施案例，此后就再没有类似案例出现。那么，在环境审判领域，非刑罚处罚措施尤其是带有环境保护特点的恢复性措施是基层法院的一种偶然创新，还是纠纷解决的“土政策”，抑或是符合环境审判规律的创新措施？

（三）燎原：各地法院司法实践的雨后春笋

非刑罚处罚措施虽然运用次数不多，但从实践效果来看，由于它贴近环境保护目的，突出了环境审判的特点，不仅得到犯罪人的认同，还得到公诉机关、审判机关的大力推崇，并得到当地社区的高度认可。非刑罚化措施的适用实现了司法控制上的共赢，为环境冲突的解决提供了全新的思路，承载着环境审判的未来方向。

鉴于此，在1986～2015年全国各级法院裁判文书中，本文选取涉及非刑罚处罚措施的环境刑事案例30件为样本（见图1，其中含表1的两个案例），从环境治理的视野予以剖析，力求探索环境刑事审判的发展规律，尝试构建符合环境审判特点的刑罚方式，使环境刑罚的应用更有助于环境治理的达成。样本虽竭尽全力搜集，以期增加覆盖面，提高样本的采信度，但诚如苏力所言，从一个个案就试图抽象出一个共同特点，这个过程至少是值得怀疑的〔6〕。对于这一点，可以列举大量案件来例证，但这并非十分必要，而且任何枚举都难免遭到休谟提出的归纳问题的诘难。因此，这一点也许是无法回答的，是否接受这一不完全归纳，也许更多需要诉诸我们的常识。

根据图1，在前20年里，非刑罚处罚措施一直在低位徘徊，作为一种边缘的措施，只是个别法院的创新行为，没有成为一种法院内在审判自觉。而在此后的10年间，非刑罚处罚措施的运用在使用频率和使用范围上都出现大幅增长，呈现一路飙升的趋势。从早期法院零星尝试，到后来大面积大范围的推广和使用，一方面反映了环境保护越来越受重视，对环境治理的愿望越来越迫切，另一方面反映了非刑罚处罚措施契合了环境保护需要，一定程度上能够实现惩治环境审判和恢复受损环境的双重目标。

二、各自为政：非刑罚处罚措施适用的四种模式

通过梳理30件运用非刑罚处罚措施样本发现，各地法院在探索运用非刑罚处罚措施过程中，并未形成统一模式（见图2），而是根据案件的情势，从纠纷解决和实际执行的角度，自发结合案件的说服点和心服点，寻找最合适的犯罪行为处理方式，从而呈现出多种非刑罚处罚措施适用模式的司法生态〔7〕。

（一）四种模式的评析

1.判决判项模式

此种模式主要是把需要恢复的内容和要求写入具体的刑事判决事项中，最早的环境审判中非刑罚处罚措施运用即采用此种模式，并受到越来越多法院的关注和运用。该模式最大优点为处罚内容非常清晰，对于犯罪行为有较明显的威慑和教育效果。该模式也常常遭受质疑，质疑者认为根据罪刑法定的原则，非刑罚处罚措施并不是刑法规定的刑罚种类，不能因为创新而突破现有法律的规定，因此不能写入判项。

2.量刑情节模式

量刑情节模式是指督促犯罪行为人在裁判文书做出前采取一定措施，对受损环境进行修复，并将修复效果作为刑事处罚的量刑情节考虑。该模式可有效避免法律形式上的质疑，达到了环境修复的效果，执行简便，为较多法院采用。对于那些需要较长时间才能完成修复行为或者实现修复效果的，该模式还衍生出改良版，即交付一定的资金充当修复资金，与修复机构签订协议，转化成民事合同进行约束。

3.附带民诉模式

该模式是在提起刑事诉讼的同时附带提起民事诉讼，犯罪行为人以侵权人身份承担相应的民事责任，修复环境，并根据民事责任的承担情况调整刑事责任。该模式主要是通过在诉讼过程中与当事人达成调解、签订协议等，促成当事人提前完成或者按约履行。该模式也面临原告选择难题，不管是私益还是公益诉讼，如果原告怠于行使权利，审判机关的刑事审判工作将陷于被动。由于目前公益诉讼制度存在诸多实践难题，采用此种模式的法院并不多。

4.执行督促模式

该模式是刑事判决之后（一般是判以缓刑），以补植令、抚育令和修复令的形式，督促犯罪行为人在刑罚执行期间，按照一定标准和时间要求完成环境的修复工作。其执行依据不是具体的判决内容，而是引自其他法律，作出与环境修复有关的决定。福建省法院系统是此模式的代表，福建也在全省范围推广此模式，2008～2014五年内共审理毁林案件适用“补种复绿”493件，在执行中发出“补植令”、“管护令”等246份，责令涉林刑事被告人补种、管护林木面积6万余亩，取得了良好的实践效果。由于该模式中非刑罚处罚措施与判决是相脱离的，具有很大的灵活性，不管是作为一种刑事责任还是作为一种民事责任，在一定程度上甚至剥夺了当事人的上诉权，因此解决当事人诉讼权利保障是该模式需要面对的问题。

（二）四种模式的适用特征

1.以个人为主体

在这30个样本中，可以看到，各地法院对于非刑罚处罚措施的探索和运用，是实践环境保护困境的突围。由于非刑罚处罚措施的弹性，使得各地法院在运用过程中不得不针对犯罪主体特点，采用不同的司法策略（见图2），以实现司法控制，促成环境治理。

根据图2，非处罚措施的适用主体主要是个人，单位犯罪占比较小，而且仅限于单位负责人，单位没有被处罚。这主要是因为企业抗风险能力（包括法律风险）相较于个人要强很多，法律规定的责任承担方式能够承担，或者说足以弥补其社会损害，对其适用非刑罚措施有逃脱刑事责任的嫌疑，审判实践中较为谨慎。

非刑罚处罚措施中个人主体高达93%，一方面，由于个人承担责任能力较弱，如果处以刑罚，执行过程中会带来各种社会负面后果，进而破坏社会和谐稳定，与当前宽严相济的刑事政策相背。另一方面，个人是本地环境保护的主体，如果因为个人认知水平低下引发犯罪而苛以刑罚，会导引其走向环境保护的反面，增加行为人与环境的对立关系。

2.农民占据多数

据图2，在28件犯罪主体为个人的案件中，属农民的有23件，达82%。为什么他们本该是环境保护的受益者、主力军，却站在保护的反面。正如埃里克森所说，日益城市化，责任风险之扩大以及福利国家的出现，正削弱着家庭、宗教和村落这种非正式控制的体系，并扩大着法律的领地〔8〕。可以看到，在社会转型和现代市场经济背景下，农村社会因为人、财、物流出而导致衰败，村社传统秩序的失范，带来恶意破坏屡屡出现，使得环境保护的代际传承难度也越来越大。农民主体越来越边缘化，越来越不愿意对长远的生活进行投资，更不可能通过一点一滴地收获为子孙后代积累〔9〕。如何调动其保护环境的积极性，减少环境对立情绪，这是环境审判不能回避的问题。

3.适用缓刑的比例较高

根据图3可以看出，非刑罚处罚措施较多是适用在犯罪情节相对较轻的案件中，所有案件刑罚幅度均未超过三年，高达80%的案件伴随着缓刑。从另一个角度说，犯罪行为人获得缓刑的处罚结果，常以其完成其他非刑罚措施为依托，是犯罪控制主体各方博弈的结果。

三、迷雾重重：非刑罚处罚措施的适用困境

（一）多重模式下法律定性的困惑

根据《刑法》关于主刑和附加刑的规定，“补种”、“投放鱼苗”等非刑罚处罚措施无论采用何种解释方法，似乎都难以将其归为主刑或者附加刑之列。《刑法》第37条规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚措施适用在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件中，显然不适合那些需要判处刑罚的案件。作为根植于實践的非刑罚处罚措施，不管是在惩治犯罪上，还是在环境治理上，都展示了其蓬勃的生命力。但传统刑罚理论严重阻碍了其深化发展，现有法律的空白使得非刑罚处罚措施面临身份上的尴尬，它既不是刑罚的主刑，也不是附加刑，也难以称为刑法条文中的非刑罚措施。理论界对此存在诸多争议，审判实践更是小心谨慎，客观上制约了非刑罚处罚措施在环境审判领域向更深更广范围发展。

审判实践较多援引环境单行法上关于责任承担方式的规定，这类责任承担方式与民事、行政责任中停止侵害、消除危险、恢复原状等往往有着相同的外形，很容易被误认为就是民事责任或者行政责任。由于非刑罚处罚措施是与犯罪行为人的刑事责任紧密相连的，而且关系到刑罚的实质内容，所以在环境刑事审判领域，不管是民事责任外形还是行政责任外形，都是刑事责任的组成部分，实质上是一种民事责任（行政责任）的刑罚化。

（二）非刑罚处罚措施效果评估的困惑

各级法院之所以纷纷采用非刑罚处罚措施，主要是基于环境保护目的不在于惩治犯罪行为人，而是破解环境审判审理中“赔偿不到位、环境未改善、司法判决落实不了”的三输困局。“以林补林”、“以鱼补鱼”等形式既符合科学正当又便于操作，但如何评估恢复效果和恢复程度，以推进刑罚的合理化则是环境审判面临的难题。

据图4，环境审判中非刑罚处罚措施目前主要集中在涉森林资源和渔业资源犯罪中，其他的如大气污染、海洋资源等类型案件鲜有涉及。一方面，较为复杂的环境审判案件，如涉及土壤、水体、海洋等资源污染和破坏的案件专业性较强，恢复措施较为复杂，被告人修复能力有限。另一方面，在现有条件下要对水体、海洋、土壤等资源修复情况做出准确评估是一大难题，需要形成法定的生态资源换算公式，这对非专业的法官来说是个巨大的挑战，导致各地法院不敢也不能涉及。

部分法院为了慎重起见，通过联系当地行政主管部门，由主管部门出具评估意见。这些法院在评估机构选择上做了一些有益尝试，不过还是缺乏常态化的实施制度和法律保障，有的案件是靠当地法院与相关行政部门的“私交”而获取评估意见，在一定程度制约了非刑罚处罚措施适用的广度与深度。

（三）监管主体的合法性及监管措施的科学性困惑

实践中无论采用哪种模式，都面临监管的问题，即措施能否执行到位的问题。虽然有法院委托当地林业、渔政等部门提供执行监督咨询意见，但这些行政主体并无司法执行监督的义务，监管的直接责任主体仍为作出判决的法院。

如在判决判项模式中，“判处缓刑+恢复性措施”处理方式面临的问题有，缓刑的期限和恢复被破坏的环境是否具有对应性？若缓刑期大于恢复期，那么恢复期内没有完成预期目标的是否撤销缓刑？若缓刑期小于恢复期，那么按照目前刑诉法规定，缓刑期满刑罚即宣告结束，即使被告人在恢复期内没有完成目标，也无法苛以刑罚，“恢复”的目标会因之落空。在量刑情节模式中，有些非刑罚处罚措施像“投放鱼苗”等措施可在短期内完成，但“补种树苗”并保证成活率或恢复土地原状等措施并不能在短期内实现，在义务尚未实际履行的情况下，就提前在被告人量刑情节上从轻考虑，有违刑罚原理，而且环境恢复如林木的成长是一个漫长过程，即使有成活率的要求，在现有刑事案件办理期限有限的情况下，很难保证非刑罚处罚措施执行效果。

（四）案例指导效力的追随困惑

案例影响力的大小，主要体现在指导效力的强弱或事实拘束力大小等方面，目前环境审判中非刑罚处罚措施的运用面临“需求强、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院层级太低。综观30年环境审判实践，样本中30个案例全部来自基层法院，目前还未收集到涉有中级以上法院做出此类裁判，在裁判文书指导效力上缺乏高层级的影响力。其二，案例无指导意义。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》指出，只有指导案例才有“应当参照”的地位，在这30件案件中，没有一件进入指导性案例。黑龙江苇河林区基层法院关于张华林、张华刚盗伐林木案和四川省古蔺县法院关于黎伯伦过失引发森林火灾案，只是被《人民法院案例选》收录，没有任何指导效力，也不能作为裁判文书的说明依据加以引用。其三，未形成“品牌效应”。目前绝大部分的此类案例都是作出判决的法院通过所在的地方媒体进行宣传报道，缺乏中央媒体关注，影响力偏弱。

四、制度路径：环境审判非刑罚化的适用出路

（一）完善非刑罚处罚措施的相关立法规定

环境非刑罚处罚措施作为一种犯罪控制方式，其对环境审判的事后惩罚强调发挥惩罚的预防功效，使被破坏的环境能够得以恢复原貌，被毁坏的自然资源能够得以重生，可避免传统刑罚封闭式束缚，能很好地将刑法的谦抑性与环境治理相结合，实现惩治犯罪和环境保护的共赢局面。有一部分创新举措已经为现有立法所吸收，如《刑法修正案八》关于禁止令的规定。还有一部分徘徊在法律的边缘，需要对传统的刑罚制度进行相应的拓展，赋予非刑罚处罚措施更为深远的现代意义，即将其逐步纳入立法，促成环境非刑罚处罚措施的合法性和正当性，这对于各地普遍适用环境非刑罚处罚措施具有积极作用。

（二）建立科学的评估体系

从環境治理角度选择最适合的处罚方式，不仅需要考虑法律的适用规定，而且还要结合案件的实际情况。环境审判中非刑罚处罚措施的适用，须根据环境损失情况以及犯罪人实际能力，判令或以判令形式督促犯罪行为人承担一定的劳动任务或者缴纳一定数量的修复资金等。关于环境修复效果如何，需建立科学的评估体系，以推进实践中四种模式向制度化发展。

首先，明确非刑罚处罚措施的适用条件。明确非刑罚处罚措施仅仅适用于罪行相对较轻、社会危害相对较小的案件，对于那些情节较为恶劣、危害性较大的重大犯罪案件和行为，应全面贯彻罪责刑相适用原则。其次，建立非刑罚处罚措施可行性分析报告制度。如对于修复措施的使用，如前述，只有对那些可以修复且有修复条件的才适用，对那些不具备修复条件的，则可考虑采取判令缴纳一定数量的赔偿金，委托行政部门进行修复。须考虑犯罪行为人的承受能力，刑罚的力度和幅度需要与犯罪行为人的承受力相符。如果高得太多，犯罪行为人会因为无法完成而选择放弃，导致刑罚的落空；如果刑罚设置太低，则对犯罪行为缺乏相应的惩罚力度，刑罚的威慑力会相应地减弱，对犯罪行为人和潜在的犯罪者无法起到良好的引导作用。最后，完善执行效果评估。鉴于环境恢复的长期性和专业性，引入行政机关或者委托第三方协助对犯罪行为人修复成效进行评估。目前专业机构的缺乏，制约非刑罚处罚措施的适用，需要建立评估制度，明确评估机构和评估程序，使环境审判中刑罚执行有制度保障。

（三）完善执行监督体系

建立非刑罚处罚措施裁决的实施跟踪、结果验收和专项报告制度，完善执行监督体系。由于非刑罚处罚措施的适用往往是与缓刑相联系的，将执行缓刑的犯罪行为承担恢复性措施监管评价工作纳入社区矫正范围，便于刑罚执行的管理，实现监督主体和验收程序的规范化。

不过鉴于非刑罚处罚性质的措施法律规定不明，属于司法实践中正在探索的方式，目前缺乏具体的实体方法与程序办法，为避免基層司法机关放弃适用〔10〕，应大胆引入公众参与，将当地居民吸纳为环境保护的合作方。需要解决参与的技术性问题〔11〕，利用当地居民积累数百年的本土知识与自创制度进行管理生态资源，不将当地居民置于环境管理的对立面，因为当他们被剥夺自己管理的权利后，非但没有给环境保护带来益处，反而出现环境的恶化问题。

（四）建立高级别的指导案例

目前环境审判中，适用非刑罚处罚措施的法院全部集中在基层法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的运用上，还是在提供案例指导上，都存在明显不足。四种模式的产生，可以视为环境司法过程的缩影。在某个具体案件中，是逻辑还是历史或者习惯、效用等标准起支配作用，很大程度上取决于受保护或者遭受损害的社会利益的相对重要性或相对价值。环境审判中的四种模式一开始也是遵循同样的路线，尔后司法者靠着半直觉性领悟，分出几种模式。如何更好地适用刑罚措施，推进环境治理，是司法机关急需解决的问题，必定要来救援焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进〔12〕。案例指引的缺乏，不会阻止现实的探索，只是会催生出更多样的解决方式。

最高院应遴选合适的案例进行发布，将各地正在探索的恢复性审判实践上升为指导案例。从案例的选择到处罚方式的适用，提供范例供各级法院参考，促成各级法院对非刑罚处罚措施在环境审判领域达成共识。多维度地拓宽案例的影响力，消除案例信息获得的障碍。各级法院知悉案例，必会追随先例处理，扩张案例影响力，强化同类案件的同类处理。通过案例指导，注重预防性司法措施和恢复性法律责任的适用，加强法律责任的评价、惩戒、规范与引导作用，推进环境治理的事前预防。

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（责任编辑：叶光雄）