操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题剖析

常小永

（550001 贵州师范大学法学院 贵州 贵阳）

摘 要：通过刑法对资本市场进行调控，对促进资本市场合理有序运行具有重要意义。本文以操纵证券市场犯罪中的法律使用疑难问题为视角，着重分析连续交易操纵法律适用问题、“洗售”操纵法律适用问题及“抢帽子”交易操纵法律适用问题。结合司法实务具体情况，提出针对性意见，以期为我国规范证券市场做出理论贡献。

关键词：操纵证券市场犯罪；法律适用；司法裁判

目前，《刑法》对操纵证券市场犯罪的规范存在较多法律适用问题。具体表现为：连续交易操纵问题、“洗售”操纵问题、“抢帽子”交易问题。对金融资本市场进行刑法规制，有利于促进其合理有序发展。因而应对司法实务中的法律适用问题给予理论回应[1]。本文结合司法实践中的具体问题，在综合分析实务情况与理论分歧的基础上，总结出针对性适用意见，为司法实务提供明确理论指引，具体如下：

一、操纵证券市场犯罪中法律适用疑难问题

（一）连续交易操纵法律适用疑难问题

所谓连续交易操纵犯罪是指：行为人利用资金、持股或信息优势在连续交易中操纵政权价格或政权成交数量的犯罪。

连续交易操纵犯罪在司法实务中主要表现为：行为人利用利用其资金优势、持股优势或信息优势集中对某一证券进行买入或卖出，从而使证券价格呈现出持续上涨或下跌的状态。诱导交易主体对证券供需关系做出错误判断，因而为错误交易行为。而行为人则交易主体做出相相反行为，即在证券上涨时抛售证券，在证券下跌时买入证券。以通过差价实现盈利的目的。

连续交易操纵犯罪在司法实务中的法律适用问题主要表现为两点：第一、对资金优势与持股优势界定不清。《刑法》182条仅规定了利用资金优势与持股优势，但未对给出资金优势中资金的额度及持股优势中持股的数量明确规定。而司法解释也未针对这一情况做出明确规定，因而导致法律无法适用的问题；第二、关于“信息优势”的解释存在分析。区别于可量化的资金优势与持股优势。信息属于抽象犯罪。因而这一问题的法律归宿应为自由裁量。但理论中关于信息优势的解释却为存在分歧，具体表现为：重大交易信息与足以影响交易的信息的争论。但认同重大信息理论则缩小了信息优势的范畴，不利于打击犯罪；而认同足迹影响交易理论则扩大了信息优势的范围，有悖于刑法谦抑性的要求。因而在法律适用中无法对信息优势进行有效判断[2]。

（二）洗售操纵法律适用疑难问题

所谓“洗售”操纵犯罪是指：行为人利用其控制的账户，在其账户之间进行交易，以是实现操控证券价值与证券交易数量的发犯罪。

“洗售”操纵犯罪在司法实践中主要表现为三种：第一种是行为人仅委托同一经销商，在进行证券交易时互相进行申报买卖，但交易过程中并不涉及证券与钱款的交换。第二：行为人委托两个经销商。有经销商之间进行互相买卖，但在交易过程中，证券仅发生占有变更而不发生所有比变更。第三种是行为人雇佣“做手”在其抛售的证券时，由“做手”进行购回行为的一种操纵。

“洗售”操纵犯罪在司法实务中主要表现为：行为人主观状态界定不明。我国《刑法》第182条中并未对“洗售”犯罪中行为人的主观状态做出规定。因而在司法实务中关于行为人的主观方面存在分析，主要可分为两种观点。一种观点认为：行为人的主观状态应为明知加欲求模式。即明知其操纵行为会影响证券价格与证券交易而放任这种行为的发生。其核心意图在于破坏证券交易秩序。另一种观点认为：行为人的主观核心意图应为：诱导他人从事证券行为而使自我的获利。这种观点在美国与日本司法中已经得到了认同。这一种冲突导致了司法实务政工各地区对于“洗售”操纵行为人的主观认定不统一的问题，且为行为人利用不同的主观认定规则规避法律留存了空间[3]。

（三）“搶帽子”交易操纵法律适用疑难问题

所谓“抢帽子”交易是指：证券公司及其相关机构的工作人员对证券及上市公司的信息进行信息评论，以通过评论实现操纵市场交易行为，从中获利的犯罪行为。

针对“抢帽子”交易我国自2008开始陆续颁布了相关司法文件与实务案例，通过立法与案例指导对证券公司及其相关从业人员做出了规制与引导。但对于财经媒体从业人员却未做出明确说明。从财经媒体从业人员工作性质角度分析。财经媒体从业人员证券信息及进行的评论也足以达到影响证券市场交易的程度。而当其主观方面满足刑法要求时，其能否参考适用刑法182条的规定，目前司法解释与司法实务病位给予明确解释[4]。

二、优化操纵证券市场犯罪法律使用问题的对策分析

（一）连续交易操纵法律适用

1.明确资金限额与证券数量的判断标准

笔者认为实务中应通过多重考虑的方法确定资金数额与证券数量。首先应考虑行为人为进行交易而在与其相关的账户中积聚的资金总量；或行为人为进行交易而在相关账户中积聚的证券数量。其次应考虑行为人针对一定证券，在进行交易中消耗的资金数额；或行为人针对特定证券，在进行交易的过程红中消耗的证券数量。最后应考虑一定时期证券市场的资金流量及证券数量。在其基础上，将行为人资金持有数额、证券持有数量与特定时期、特定地区资金流动总量进行对比。结合不同地区的实际情况确定不同比例用以作为判断依据。

2.明确信息优势的判断标准

笔者认为判断信息优势应首先明确信息的内涵与外延。信息的内涵为体现事务状态、本质与规律的载体的总称。而对信息的外延应进行扩大解释。笔者认为操纵证券犯罪中的信息外延应包含“内幕”、“重大信息”、“先决信息”、“虚假信息”[5]及与上述信息具有等价性的其他信息。即只要能够判定行为人的信息对其他人具有优势，就可以认定为行为人利用信息优势实现操作证券犯罪。

（二）洗售操纵法律适用

针对主观状态不明确的问题。笔者认为应在尊重刑法规定的基础上结合诱导行为的性质进行判断。首先在犯罪构成中加入诱导主观因素属于扩大刑法了的规定，违背“罪刑法定”原则的要求。因而在实务中检控人员仅需证明新行为人主观上存在操纵证券市场的目的，就能的确定行为人满足了刑法对操作证券市场犯罪的主观方面。其次从犯罪阻却事由角度分析。行为人能够证明其不具有诱导他人进行错误证券行为的主观目的时，其具有了主观犯罪阻却事由。原因在于：证券交易应将利用证券信息为自我牟利评价为正当行为。

（三）“抢帽子”交易操纵法律适用

针对媒体从业人员，笔者认为其不能单独构成操纵证券市场罪的犯罪主体。原因在于媒体从业人员传播信息具有正当性，而证券交易主体应具备对信息辨别的基本能力。但这并不意味媒体从业人员在任何情况下都可以被免责。当媒体从业人员与证券操纵人员共同犯罪时，其可被评价为操纵证券市场犯罪的主体。而依据其在共同犯罪中所起到的不同作用。其可以被评价为主犯或从犯。而依据证券操作与信息紧密相连的关系。媒体从业人员也可被评价为实行犯。

三、总结

判断操作证券市场犯罪应结合刑法规定与证券市场性质进行综合判断。本文在综合分析实务中存在为问题的基础上，提出了针对性解决意见，为司法实务做出理论贡献。

参考文献：

[1]王天杭.操纵证券市场罪法律规制研究——基于规制边界、落实手段、反应机制三重视阈[J].港澳经济，2016（24）：27-28.

[2]陈文昊，郭自力.从操纵证券、期货市场罪看兜底罪名的价值[J].铁道警察学院学报，2016，26（4）：86-93.

[3]谢杰.跨市场操纵行为监管研究[J].上海金融，2015（10）：80-87.

[4]黄井沛.论证券犯罪案件的特点和取证措施[J].商，2015（36）：234-235.

[5]贾纬.证券市场侵权民事责任之完善[J].法律适用，2014（7）：28-33.