对建设工程价款优先受偿权行使的程序探讨

摘 要 《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权制度，由于现行《民事诉讼法》未对该项权利如何行使进行明确规定，且各地法院对该项权利应当通过何种程序行使的认识不同，导致建设工程价款优先权制度难以发挥其应有的功能，给审判实务带来了很大的困惑。本文从现行法律规定的不足入手，对建设工程价款优先受偿权通过何种程序行使的不同观点进行了深入分析，以实证的方法指出了审判实务中通过诉讼和执行两种程序主张该项权利的利弊，对建设工程价款优先受偿权行使程序中的若干疑难问题进行了探讨，并对建设工程价款优先受偿权行使程序构建提出了具体立法建议。

关键词 建设工程 优先受偿权 程序

作者简介：徐学民，浙江本佳律师事务所。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.334

自《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权作出规定后，理论界和实务界对建设工程价款优先权的性质、功能、受偿范围等问题存在广泛争议。2002年6月，最高人民法院发布了《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》的司法解释，对部分问题进行了明确规定，但是对于该权利具体行使的方式仍未明确，审判实践中各地的做法不一。在当前建设工程欠款纠纷数量不断增加、法律问题更加复杂的情况下，由于法律规定的不明确以及实体法和程序法的不协调，在审判实务中，对此项权利是必须通过诉讼程序解决，还是可以直接通过执行程序解决倍感困惑。本文结合审判实务对此问题进行探讨。

一、建设工程价款优先受偿权问题的法律规定之不足

现有法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的规定主要有两项。

1.《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。有学者认为：“合同法通过优先权的制度，确实强化了對承包人利益的保护，较为妥当地平衡了一般抵押权人和建筑承包人之间的利益和风险，为立法上的一大进步”。但是，《合同法》实施后，由于对承包人到底应当通过何种程序向人民法院申请语焉不详，这也直接对审判实务产生了重要影响。

2.最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）。从本解释看，第一条规定了优先受偿权和抵押权、其他债权的受偿顺序，第二条规定了承包人优先受偿权的限制，第三条规定了优先受偿权的范围，第四条规定了优先受偿权的行使期限。应当说，该批复对建设工程价款优先受偿权中的许多争议做出了回应，解决了法律适用中的部分问题，但是对该项优先受偿权的行使方式予以了回避，仍然是审判实务中的一个难题。

二、对建设工程价款优先权行使的不同观点及实证分析

关于建设工程价款优先权如何行使，法院内部主要有两种观点。一种观点认为：“承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体数额，属于实体问题，本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认”。另一种观点认为：“立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由‘对人诉讼改为‘对物诉讼，即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序”。按照第一种观点，主张工程价款优先权，必须先通过诉讼程序来确定优先权的有无及数额，第二种观点则相反，主张优先权无须另行通过诉讼，可直接申请执行。应当说两种观点都有一定的道理，但也都存在着一定的不足。按照文义解释的方法，第一种观点显然有违立法本意，第二种观点虽然符合立法目的，但是民事诉讼法第三编规定的执行程序中并无相关的规定可资参照。

（一）通过诉讼程序主张优先受偿权存在的问题

在审判实务中，通过诉讼程序主张优先受偿权经常遇到以下问题：

1.在许多建设工程纠纷中，律师在诉讼代理中只对欠付的工程价款提出了请求，未明确主张对工程价款优先受偿权的请求。法院在审理过程中，根据不告不理的原则，对优先权部分未予理会。其次，即使律师在诉讼中提出了优先受偿权的数额，因不同法院、不同法官对此问题认识不一，也会面临诉讼请求得不到支持的风险。如果在提起诉讼时未要求优先受偿权，则判决做出时很可能已经超过了6个月的除斥期间，此时即便再次提出优先受偿权之诉且被法院受理，也将面临诉讼请求被驳回的风险。

2.法院对优先受偿权的范围认识不一。司法解释虽然对优先受偿权的范围作出了较为明确规定，但实践中各法院认识并不相同，争议最大的问题是建设工程的利润是否包含在优先受偿权的范围内。法院似乎存在多一事不如少一事的倾向。由于单独对优先受偿权的数额作出认定，不但要耗费大量的精力和时间，延长案件的审理时间，且可能最终仍然无法确认，因此，有法院认为此问题应让当事人另行起诉或留待执行程序解决。

（二）通过执行程序主张优先受偿权问题

审判实务中，通过执行程序主张优先受偿权时，往往遇到以下问题。

1.没有诉讼法上的执行依据。根据《民事诉讼法》的规定，申请执行的依据是发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，发生法律效力的判决书、支付令，仲裁裁决、公证债权文书等。有学者认为，《物权法》第195条规定的抵押权和《合同法》第286条规定的建筑工程价款优先权属于“法院许可执行的裁定或命令”，应作为执行依据。但《民事诉讼法》至今未对这两项权利的行使方式作出规定，这也是许多法院不同意直接执行此类案件的主要原因。

2.优先受偿权数额难以得到法院认可。未经诉讼而直接申请执行，优先权的数额往往是承包人单方计算出来的，在不存在抗辩的情况下，法院执行机构基于对执行错误而承担责任的担心，往往对数额的认定有很深的顾虑。如果不存在其他申请执行人的情况下，只需向发包人确认即可，优先权数额问题还相对容易解决。在存在多个申请执行人的情况下，则优先权数额的确定将十分困难。

3.法院在第三人提出异议时感觉难以处理。当同一个执行程序中存在多个申请执行人时，一旦其他申请执行人对承包人的优先受偿权的数额提出异议且异议成立，则执行程序势必要中止。如果优先受偿权的数额已为生效判决所确定时，而第三人对此存有异议，将通过何种途径维护权益，是在审判实践中让法官感到困惑的问题。这也是法院不愿受理直接申请执行工程价款优先权的原因之一。

三、对建设工程价款优先受偿权行使中若干程序问题的探讨

（一）法院应否行使释明权问题

对于起诉时未主张优先受偿权的，法院应予释明，释明后承包人仍不主张的，视为承包人对优先受偿权的放弃，仅对承包人的诉讼请求做出判决。判决作出后，承包人再次起诉主张建设工程价款优先权的，不予受理。法院未予释明或承包人要求确认建设工程价款优先权数额而判决未确认的，承包人可通过审判监督程序请求撤销原判决。

（二）建设工程优先受偿权可否通过执行程序直接行使的問题

建设工程价款优先受偿权可以通过执行程序行使，理由如下：

1.从体系解释的方法看，符合法律相关规定。无论把建设工程价款的优先受偿权解释为留置权、法定抵押权还是一种单独的所谓“优先权”，通过执行程序行使都不违反法律的规定。如《物权法》第236条、第195条第二款，《合同法》第286条等。从法律条文的表述及内在逻辑结构来看，建设工程价款优先受偿权的实现无疑是可以与抵押权一样，并非必须通过诉讼程序来实现。

2.符合立法目的。法律设立建设工程价款优先受偿权的法理依据在于：建设工程实际上是建筑工人的劳动力物化于建筑材料的产物，建设工程之所以能够产生，有赖于两项最基本的要素，一是建筑工人的劳动，二是建筑材料。如果对这两项债权不予特殊保护，既不符合公平公正的法律原则，也不利于保护建筑工人的劳动债权，而劳动债权的实现是建筑工人的主要生活来源，承包人优先受偿权同时还带有一定的社会保障功能。根据《合同法》第286条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。条文的表述中用“直接申请”而不用“提起诉讼”，必然存在着立法者的考量。直接通过执行程序申请受偿，无疑对承包人来说较通过漫长的诉讼程序更为有利。

3.有利于承包人及时受偿，直接通过执行程序行使，固然有数额难以确定、易遭第三人异议等问题，但是通过诉讼程序，同样存在数额无法确定的风险。通过漫长的诉讼程序，即使优先权的数额得到确定，第三人对该项数额不服时，仍可能在执行过程中，通过审判监督程序提起一个新的诉讼使执行程序中止。由此而言，通过诉讼程序可能面临着两次诉讼的风险，一次是诉讼阶段承包人自己提起的，另一次是执行阶段其他申请执行人提起的。

四、建设工程价款优先受偿权行使程序构建的几点建议

通过何种程序行使优先受偿权，其要解决的根本问题无非是优先受偿权是否存在以及优先受偿的数额问题。优先受偿权是否存在是一个相对容易确定的问题，优先受偿数额的确定则是一个比较复杂的问题，涉及三方利益，即承包人、发包人、其他债权人（主要是抵押权人）。因此如何构造一个合理的程序，既能为承包人行使优先受偿权提供最大的便利，又能为其他利益相关方提供一个完善的救济渠道，既是审判实务中亟待解决的问题，也是审判实务中必须深入思考的问题。这一问题的最终解决，有赖于民事诉讼法的完善，将建筑工程价款优先受偿权于非诉程序中进行规定。在民事诉讼法单独规定此类程序之前，对建筑工程价款优先受偿权的行使，笔者提出以下建议：

1.承包人可以通过诉讼程序同时或单独主张建设工程价款优先受偿权，也可以直接向法院执行机构申请执行建设工程价款优先受偿权。

2.承包人在建设工程施工合同纠纷中未主张建设工程价款优先权的，法院应当释明，经释明后承包人仍不主张的，视为对优先受偿权的放弃，仅对承包人的诉讼请求做出判决。判决作出后，承包人再次起诉主张建设工程价款优先权的，不予受理。

3.承包人未经诉讼直接请求执行机构执行建设工程价款优先受偿数额的，应提供经发包人确认的工程竣工结算报告及其已向发包人催告支付所欠工程价款的证明资料，执行机构对承包人提供的证据材料进行形式审查，做出是否执行的裁定。裁定执行的，制作分配方案。其他申请执行人对优先受偿权数额提出异议的，按照执行分配方案异议之诉处理。诉讼期间执行中止。

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