附赠式有奖销售中赠送物品的性质研究

摘 要 在市场经济中，附赠式有奖销售是经营者为了吸引消费者购买其商品或服务而采取的一种市场营销手段，为了更好地对附赠式有奖销售行为进行法律规制，附赠式有奖销售中赠送物品的性质认定对其应如何适用法律有重要作用，本文对附赠式有奖销售中赠送物品的性质进行研究，认为赠品实质上是商品，是买卖合同的组成部分并对该观点进行论证，在此基础上进一步对赠品的产品责任进行分析，并对赠品的产品责任认定的法律完善提出建议。

关键词 附赠式 有奖销售 赠品 性质经营者 消费者

作者简介：张梓恒，南昌大学法学院，研究方向：知识产权。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.332

在市场经济的背景下，经营者为了吸引消费者，常常采用有奖销售的营销手段，表现为经营者在销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益，有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种形式。附赠式有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为，表现形式主要有免费样品、随物赠送、加量不加价、回邮赠送等。附赠式有奖销售是经营者为了诱使消费者放弃与他人的交易而选择购买自己的商品或服务，从而扩大自己的商品销售并获取更大利润的行为。

一、附赠式有奖销售中赠送物品的性质——赠送物品是买卖合同的组成部分

对于附赠式有奖销售中赠送物品的性质认定，笔者认为，赠品实质上参与了买卖双方之间的商品价值交换过程，从性质上而言，赠送物品是买卖合同的组成部分。下文将从赠品实为买卖合同标的物，赠送行为实为商品交易行为和附赠式有奖销售实为促成买卖合同达成的营销手段这三个方面对这一观点进行论证。

（一）赠品实为买卖合同标的物，是经营者转嫁成本的工具

在我国的附赠式有奖销售中，赠品虽为“赠”，看似没有收取消费者一分钱，但事实上，经过经营者的精心计算，最终赠品的成本会转嫁给消费者，消费者于实质上等同于自掏了腰包。这是因为经营者不是从所得利润中分出一部分返还给消费者，而是将赠品的成本摊进一般商品的成本中，再通过提高商品价格，间接将赠品的成本转嫁给了消费者。现实中，经营者会将赠品的价值直接算进主商品的经营成本里，赠品会跟其他一般商品按同样的程序入帐，在这一点上没有区别可言，因此从本质上而言，赠品是事实上的商品，是买卖合同的标的物，“赠送”在实质上等同于买卖，赠品是主商品买卖合同中的一部分。不过现实中也可能存在事实上的赠与情况，若经营者有证据能够证明其在经营活动中确实将赠品的价值计入了主商品的营业利润内，则可认定该经营者和受赠消费者之间形成了事实上的赠与关系，能够适用《合同法》中的赠与合同。

（二）赠送行为实为商品交易行为，本质上是“名赠实卖”

消费者想要获得赠品必须先购买一定价值的主商品，该主商品的价格通常会比无赠品时的价格更高。例如，超市某品牌冰箱举行买冰箱送洗衣机的活动，买该品牌6000元的冰箱就送一台同品牌洗衣机，活动结束后，该品牌冰箱降为每台5300元，同品牌洗衣机每台1200元。通过价格对比可以看出，该“赠品”事实上是有偿的，消费者的利益在事实上也受到了损害。因此，“名赠实卖”的附赠式销售中，赠品事实上仍然是需要进行价值交换的商品，赠送行为实质上就是商品交易行为，二者都是达成合同交易的组成部分。此外，市场上这类“名赠实卖”的附赠式销售之所以泛滥，和我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等进行规定的现状有很大关系。

（三）附赠式有奖销售实为促成买卖合同达成的营销手段

在现今市场经济中的买方市场背景下，消费者面对众多交易对象，在作出选择之前通常会将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，有时候很可能因为想要获得赠品而购买自己并不需要的主商品，或者为了赠品宁愿舍近求远，例如有消费者本来可以在住处附近买到咖啡，但为了能获得更远商店赠送的咖啡杯而前往该商店买同样的咖啡。因此，经营者为了诱使消费者放弃与他人的交易而选择与自己交易，会采用附赠式有奖销售的营销手段吸引消费者，从而扩大自己的商品销售并获取更大的利润。因此，在商品交易中，经营者和消费者都会把附赠品和主商品放在一起进行价格上的综合考量，这与买卖两件物品进行讨价还价没有差别，赠品的实质仍然是商品，是买卖合同的一部分。现实中，虽然经营者采用附赠式销售手段赚取利润无可厚非，但是当赠品出现质量问题，商家既没有在消费者购买前予以告知，也在出问题后以其是赠品为由不承担瑕疵担保责任时，就会损害消费者的利益。所以，附赠行为作为一种营业手段与该销售行为不能完全分离，经营者应该对附赠的赠品承担和主商品同样的法律责任。

二、赠送物品的法律责任分析及完善《产品质量法》的建议

从性质上而言，赠送物品是买卖合同的组成部分。在此基础之上，会涉及到一些法律问题，最典型的就是赠品的产品责任，产品责任又分为侵权责任和违约责任。首先，由于赠品实质上是经营者与消费者订立的买卖合同的组成部分，如果该赠品自身有瑕疵，出现质量问题或者因为该质量问题引发了消费者的财产损失，经营者在买卖合同中就构成了不适当履行，应承担违约法律责任。其次，当赠品因自身质量问题造成了消费者或消费者以外的人的人身伤害，以及造成该赠品以外的其他财产损失的，就属于侵权责任。但对赠品的侵权责任认定，由于我国《产品质量法》将产品规定为“经过加工、制作、用作銷售的物品“，而“用作销售”