论对“恶法”的认识及救济途径

摘 要 随我国《刑法修正案（九）》颁布，法学界掀起一股新浪潮。学界观点争鸣，进行广泛讨论和学理解释，其中不乏担忧、抨击之作，疾呼“恶法非法”，对司法的未来忧心忡忡。本文坚持“恶法亦法”之观点，认为对于法之善恶应该辩证理性看待，应用联系和发展的观点并结合实践来评判，同时提出几点对于“恶法”的救济途径，以期中国司法之希望前景。

关键词 恶法 善法 刑法

作者简介：黄雨薇，中南财经政法大学法学院2014级法学专业本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D924.1 文献标識码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.292

一、引言

2015年6月，审议中的《刑法修正案（九）草案》二审稿第36条，拟就《刑法》第309条扰乱法庭秩序问题所作的修改引起热议，更有学者提出“修法或将让律师远离法庭”的观点。结合我国《刑法》第306条律师伪证罪的规定，律师界对于有关律师限制的法律规定深恶痛疾，由来已久。早在2010年两会期间，就有委员和代表提出取消律师伪证罪，各种抨击此为“恶法”的文章漫天飞。从这一方面看，此“恶法”加以适当的阐释的话，并不真为“非法”。

二、对刑法中“恶法”之认识

（一）“恶法亦法”，实为“善法”

1.语言的复杂体系导致外观上的“恶法”产生

法是以权利和义务关系为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象的行为规范体系，涉及面宽广，受众群庞大，其制定以及整理的复杂程度不得而知。早在古希腊，爱菲斯学派代表人物赫拉克利特提出过“逻各斯”的概念，其原意就是“话语”，它是跨越语言的万物运动变化的法则，而且在西方哲学史上很多哲人认为受语言的限制，往往不能表达出真理。逻各斯的客观含义（规律或秩序）和主观含义（理性或智慧）在赫拉克利特这里是统一的，其概念的提出标志西方哲学中语言学精神的出现。因而在这种情况下，用中文这种语言所产生的法律自然免不了语义重复甚至导致误会，使得一些实质为善的法律有了恶的外观。

2.形式的“恶法”，实质的“善法”

黑格尔有一句名言：存在即合理。任何存在的事物都有其必要性，法律亦然。《刑法修正案（九）》的出台便印证了这一点。《刑法修正案（九）》中对于“嫖宿幼女罪”的废除也是议论纷纷，很多学者纠结于嫖宿幼女罪和强奸罪孰轻孰重的问题。从刑罚这一角度来看，嫖宿幼女罪的起刑点为五年，强奸罪的起刑点则为三年。似乎这一修改反而侵害了幼女的权益保护，让人声讨其为“恶法”。然而从修法目的和宏观整体来看，嫖宿幼女罪罪名的设立和适用，无形中将幼女分为卖淫幼女与一般幼女，对受害幼女有污名化的嫌疑，不利于对幼女身心健康的保护，此外，不满14周岁的幼女，由于在身体、心智上不成熟和社会经历的缺乏，根本不具备决定性行为的能力，不能表达自己真实的意愿。由此可知，形式上的“恶法”其实质是“善法”。

（二）时过境迁，“善法”转恶

随着经济和科学技术的发展，社会更新速度快。在这样一个社会背景下，很多事物、观念都已不适合当今社会趋势，而法律具有相对稳定性的体系，面临着巨大的挑战，例如上世纪刑法当中的“反革命罪”早已不适应国情沦为深为诟病的“恶法”而被淘汰。时过境迁，“善法”转恶，当初出于法的威慑目的而制定的适用死刑的罪名在废除死刑的全球化趋势中也逐渐受到质疑。因此，《刑法修正案（九）》中取消了其中9个罪的死刑，此前，《刑法修正案（八）》也取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。这一做法有效地控制住了“恶法”恶于无法的局面，同时适应了时代发展。

（三）小恶入法，以戒大恶

正如笔者在前面提到的《刑法》第309条关于扰乱法庭秩序问题所作出的修改，律师界对此意见很大。在现如今司法独立还未实现的背景下，律师辩护权不仅难以得到法律保障，反而受到限制。控辩双方的悬殊地位，兜底性条款的规定，都给律师出庭带来极大压力和风险，一定程度上也违背了刑法的谦抑原则。刑法学中有关于“紧急避险”这一概念，我们可以说其是坚持“大正对小正”的价值理念取向。同样地，对于律师限制是一场牺牲小益为大益的做法。

1.遏制“死磕派”律师的消极因素。

随着近年来兴起的“死磕派”律师团体，一方面，他们以“法条较真”、“网络揭露”、“投诉举报”和“行为艺术”为标签，不可否认，其行为有一定积极性，但他们在法庭上“死磕”，在政治上的自我高估，极大地扰乱了司法独立和司法公正，给我国的司法进程造成阻力；另一方面，某些“死磕派”律师在舆论上造势，以对法律精神的坚守为名，行增加自身知名度，谋取自身利益最大化之实，实在是破坏司法界风气之煞笔。如若不及时出台法律规定加以规范，中国的司法或许真要被这些居心不良的律师所“绑架”。

2.给为谋取高律师费而不择手段的律师造成一定压力和威慑。

律师作为一门服务性行业，是以知识技能来获取相应报酬的，这就使得律师职业与其他职业不同，难以进行“按劳分配”，而是以价值作为获取报酬的依据。价值是一个主观方面的东西，很难去按照经济领域中的市场价去规制。所以也导致同一种案件律师费用差距悬殊。正因为其不定性，才更需要法律对律师加以限制。经济领域中有风险与收入成正比的原则，这同样应该适用于律师行业。律师的相对高收入的同时，权利也需要受到限制。从这一方面说，这种小恶入法，以戒大恶的做法无可厚非。

三、对刑法中“恶法”之救济

（一）加大宣传普及力度，“善法”实质大众化

《礼记》有云：“苛政猛于虎。”《国语》亦云：“防民之口，甚于防川……是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。”刑法本身具有惩恶性，从形式上看，其是一部充斥罪恶和刑罚的“恶法”，加之如若得不到法律界专业人士的认可，在对法一知半解甚至无知的情况下，民众很容易被各种言论文章左右其思想。那这样，刑法的实施无异于苛政，然为绝此患而堵民之口势将适得其反。唯一途径就是让人们说话，而且是说好话。但好话本身自然不得违心。既然要让民众真心认可法律的合理性，那必须让民众心服口服。这就需要舆论的引导。

笔者前面提到，大部分人对于“恶法”的鉴定，源于跟风看好戏的心态，其实质是否为“恶法”他们并未深究，也没有能力深究。那么国家同样应该借舆论之手，加大普法力度。一方面，应出台解释文件以尽量减少《刑法修正案（九）》中的模糊规定，打消疑虑，以积极舆论积极形成评价主流；另一方面，也应开展各类讲座等活动，邀请专家对法律增删的目的予以通俗又不失深度的解读，并且保证受众面的规模。全民知法懂法，才会对法律有着自己的见解而不是跟着消极舆论走，满足猎奇心理。要团结法学界还有普通民众，为《刑法修正案（九）》拉票，使得“善法”目的大众化，才能更好地减少司法实践的执行阻力。

（二）跟进司法实践，“恶法”更新时代化

随着社会发展，司法实践中出现的案情越来越复杂，犯罪种类也越来越多样化。在罪刑法定原则制约下，我们并不能因为一行为在道德领域或者人的情感中的恶性而将之定罪量刑。以组织考试作弊为例，作弊在十几年前或许并不新鲜，但是在重大考试如高考中集体作弊、组织作弊实属难事，因此1997年《刑法》对此尚未规定情有可原，然而十几年后的今天，随着科学技术的发展，考场舞弊的规模越来越大，甚至殃及高考，比如去年江西省高考就出现了这样一起案件，不少大学生回去代考，恶性极深。首先，根据法律精神，在法无明文规定的情况下我们不能将之定罪量刑，最多加之行政处罚，但是另一方面心中愤慨，毕竟组织高考舞弊侵犯的是全省乃至全国考生的利益，不绳之以法实难平息民愤，民众直呼刑法“恶法”，这样在司法实践中就造成了极大的矛盾。显然，1997年颁布的《刑法》不够用了，需要靠修法或者更新司法解释来做到与时俱进。

（三）优化犯罪构成理论体系，立法修法专业化

人们对于现存刑法中的“恶法”的诟病，一方面是由于其条文确实具有不合理性，这便有待法律更新时代化去解决，另一方面是由于人们对它的误解。在前面关于“法条竞合”的表述中，笔者已经提到是由于刑法本身对法条错综复杂的规定。既然语言表述都有一定局限性，那么我们是否可以去寻找一种相对更优的逻辑体系，使得出现这样的误解的概率最小化呢？这就要求我国刑法进一步优化其结构，对刑法解释学提出了更高的要求，那就是优化犯罪构成理论体系。目前我国采用的犯罪构成属于平面型，行为符合全部要件才能构成犯罪。这种体系下，加之“罪刑法定”原则的约束，有时候使得刑法的适用就面临困境，不能很好地贯彻“主客观相统一”原则，让刑法为民众学者等诟病，被称为“恶法”。

与平面型犯罪构成相对的是阶层犯罪构成，虽然它解决了平面型犯罪构成的一些困境，但同样的会有一些弊端。那么可不可以探索一条将二者相结合的道路，扬长避短呢？这就要求发挥法学界人士专业的力量了。刑法的制定和修改，不仅是简单地反映作为统治阶级的人民的利益，还要符合理论逻辑与法学精神，才能避免出现前后矛盾的现象。这就需要经过专家学者严密的论证，减少“拍脑袋”决策的发生，才能从根本上减少实质的“恶法”的出台。个人认为，优化犯罪构成理论体系，使得立法修法专业化是对于“恶法”救济的根本也是最重要的途径。

四、结语

《刑法修正案（九）》的出台引来围观并不是坏事，但是过度牵强地认为其为“恶法”的抨击却容易蒙蔽修法的实质，将刑法引向歧途。古希腊道德哲学创始人苏格拉底在阐释“善”的概念时认为一种行为之符合于善不在于行为本身，关键是对它的认识。“恶法”亦然，笔者认为恶法亦法，并不是在于其外在表现出来的形式如何，关键是看对它的认知以及解釋。杨仁寿先生在《法学方法论》中表示：“苟法律恶之程度，已恶于无法，非用法律阐释方法所能济事，不过徒具‘法律之形貌而已，应认‘恶法非法。”笔者深以为然，认识刑法中的“恶法”极为重要，只有拥有正确的认知，才能理解其本质，才能真正适用好刑法，推动我国司法以及民主化的进程。所以，在正确认识“恶法”后，需要对之进行救济，让“恶法”的善的实质见之于众。愿中国司法之路越走越好，同时也相信刑法的前景将会一片光明！

参考文献：

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[3]张明楷.犯罪构成理论的课题.环球法律评论.2003（3）.

[4]邓晓芒、赵林.西方哲学史.北京：高等教育出版社.2005.

[5]杨仁寿.法学方法论.北京：中国政法大学出版社.1999.