从1935年刑法看中国传统法

[摘要]任何时期的法律都深深根植于一个民族的历史之中，不存在普适的真理和正义。在大力推进社会主义法治进程的今天，我们更应该回顾中国传统法。中国传统法虽然存在必须摒弃的缺陷，但我们也应承认其某些精神仍体现着情与法亘古不变的博弈而被传承至今。

[关键词]恤刑；亲亲相隐；准五服以制罪

1935年刑法是中国近代最后一部刑法典，又称“三五刑法”或“新刑法”。国民党建立北洋政府后先后制定了两部刑法，分别是《暂行新刑律》和《改定刑法第二次修正案》，国民党定都南京之后，以这两部刑法为蓝本又制定了1928年刑法。由于社会发生了变革，已有的法律不符合社会的发展，南京国民政府才又制定了这部“三五刑法”。这部刑法至今仍在台湾地区实施。“三五刑法”吸取西方先进的文明成果，确立了罪刑法定、罪刑等价、罪罚人道三大原则，在此基础上，在一定范围内继承了中国传统法律文化和精神。

1“恤刑”精神

恤刑是指执行刑罚要存矜恤之心，是酷刑的对立面。慎刑与恤刑有密切的联系，慎刑是指刑罚的运用需要谨慎，是滥刑的对立面。要体现统治者的“矜恤子民”的宗旨，必须贯彻慎刑思想，只有认真做到了慎刑，才能保证“矜恤子民”的宗旨得到落实。[ZW（]百度百科。[ZW）]二者都反映了儒家的刑罚思想。在“三五刑法”的总则中，第十八条规定“未满十四岁人之行为，不罚。十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。满八十岁人之行为，得减轻其刑”。在此，不满十四岁，十四岁以上未满十八岁人和八十岁以上的人，都是法律所以体恤、减轻处罚的对象。笔者认为这样的规定是有必要的。其合理性我们可以从多角度进行探讨。首先，这三个年龄阶段的人无论是从主观恶性，还是从客观危害性而言都由于其年龄较大或是较小而有所减弱。对于未成年的孩子予以体恤，一方面可以给他们重新做人的机会；另一方面孩子犯罪往往不能只归责于他们，也许是受人教唆，也许是被人利用，毕竟无论从生理还是心理方面，未成年人都没有发育成熟。从人性本善的角度出发，未成年人是在成长的过程中，犯罪了，需要这样一个机会，而不应该因为一次犯罪，就剥夺他的生命，和认识自己错误、悔过的机会。对于老人，一般情况下，八十岁以上的老人都已经进入古稀之年，从人道主义的角度出发，对他们减轻处罚就是对他们的一种宽恕和体恤。

2“亲亲相隐”精神

亲亲得相首匿，是汉代刑罚适用原则之一，具体是指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐瞒，不得向官府告发；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。①

亲亲相隐是封建伦理道德在刑法上的反映，在中国有深刻的社会基础和悠久的历史渊源。儒家历来主张亲亲相隐，《论语》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”叶公与孔子有不同的道德标准，叶公认为父亲偷羊，儿子做证，是正直的表现；孔子认为父亲犯罪，儿子包庇，正直就包含在里面了。汉朝，实行亲亲得相首匿制度。唐代，亲亲相隐已经在法律上形成了一套完整的制度。“亲亲得相首匿”，是指亲属间相互隐瞒罪行可以不负刑事责任。容隐的范围一般是同财共居者；大功以上的亲属和外祖父母、外孙、孙媳、丈夫的兄弟、兄弟的妻子；部曲。1928年，南京国民政府刑法将其扩充到包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。1935年的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲，且均有亲属拒绝做证权及不得令亲属做证等明确规定。

“三五刑法”中，有幾个罪名也充分体现了这一传统法律精神：藏匿人犯和湮灭证据罪，伪造或湮灭刑事证据罪，亲属间的赃物罪。

对于传统法中的亲亲相隐精神，笔者认为在一定范围内的罪名来说，还是有其存在的价值的。在封建时代我们就有这种亲人不应该互证其罪的朴素思想。亲情应该是基本的人性，泯灭人性的互相打压只能是社会价值观的没落。给予犯罪嫌疑人的亲属拒绝做证的权利，是我国几千年以来法制一方面的体现。不仅是我国法律有如此规定，国际上其他国家也有类似规定。现行《法国刑事诉讼法》、1994年《德国刑事诉讼法》、1988年《意大利刑事诉讼法》均规定：近亲属可以拒绝做证；即使自愿做证也有权不宣誓担保证词无伪。并且德国和意大利还规定，法官一般不得就有损于证人亲属名誉的事实发问，还应告知其有权拒绝做证，并且不得强迫、恐吓其做证。但是我国法律的道德宣传都会告诫大家“大义灭亲”，“划清界限”，要以国家大义为首。笔者看来，这样的道德导向是有问题的。文化大革命时期夫妻之间、父子之间、兄弟姐妹之间，为了自保，直接打击自己的血亲至亲，这是多么可怕！这是社会的倒退，更是道德的跌落。这种做法从小的角度说是破坏家庭和睦，血亲至亲之间反目成仇，从大的角度说，更是危害社会稳定，破坏国家的安定团结，人人自危。西方国家追求自由、平等、价值、个性、权利。而尊重一个人，正是要尊重他自身的价值，他的亲情、家庭和个人隐私。因此，无论是从西方国家的文化出发，还是从我国的传统法律文化出发，一个人要有自由，有不自证其罪的自由，有不证明其亲人有罪的自由。对于“三五刑法”中坚持继承这一法律传统精神应当予以肯定。

3“准五服以制罪”精神

古代的“准五服以制罪”自商周时期开始。商周时期根据血缘亲属关系远近规定的五种丧服的制度。即血缘亲属范围包括上至高祖、下至玄孙的九代表世系，在此范围内的直系血亲与旁系姻亲均为有服亲属，按照服制规定为死者服丧。服制分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻，故称“五服”。[ZW（]百度百科。[ZW）]按照规定，亲者服重，依次递减。五服制度运用的范围广泛，在婚姻条件，离婚条件与限制，妻妾名分，婚丧嫁娶等方面，都有重要的标准。

“三五刑法”中体现该精神的罪名还是比较多的。

第162条第五款规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲，犯第一项之便利脱逃罪者，得减轻其刑。”

第167條规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之脱逃人，而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。”

第170条规定：“意图陷害直系血亲尊亲属，而犯前条之罪者，加重其刑至二分之一。”

第230条规定：“与直系或三亲等旁系血亲为性交者，处五年以下有期徒刑。”

第232条规定：“对于第二百二十八条所定受自己监督，扶助，照护之人，或夫对于妻，犯第二百三十一条第一款，第二百三十一条之一第一项，第二项之罪者，依各该条项之规定加重其刑至二分之一。”

第245条第二款规定：“第二百三十九条之罪配偶纵容或宽恕者，不得告诉。”

第250条规定：“对于直系血亲尊亲属犯第二百四十七条至第二百四十九条之罪者，加重其刑至二分之一。”

总结条文，五服之内的亲属之间犯杀人罪，伪证及诬告罪，伤害罪，剥夺行动自由罪，侵害坟墓尸体罪，遗弃罪，血亲性交罪，亲属相盗罪，要以五服制度处罚。

“准五服以制罪”在亲属制度中有着极其重要的作用和地位。笔者认为，五服制度对于维护家庭和睦、对于维护社会稳定都有着积极作用。在中国的传统观念中，儿子杀害父亲这样的行为是“十恶”之一，对于这样的行为，刑法是要严厉打击的。如果这样的行为都被放纵，或者不予追究，那么我们的伦理道德又从何谈起。我们在学习西方的过程中，无法抛弃我们的本土文化，有些观念在我们的内心根深蒂固。“父父”“子子”这样的原始情感和尊卑观念，无论在哪个时代都为世人所接受。“父慈子孝”不仅仅是一种道德上的标准，更是人们行为上的准则。“子孝”是法律传统中的义务，这是与生俱来的。而与之对应的“父慈”也是一种来源于人的天性的权利。这种天生的本质上的差等，就导致了父与子在传统法律文化中的不平等的地位。如果完全抛弃这种法律传统精神，那么这样的法律就会是冷冰冰、不近人情的，并且会使人们在守法的过程中产生抵触心理。因此，笔者认为，即使到了现在，我们都不应该简单地抛弃“准五服以制罪”制度，这样简单粗暴的行为，并不利于我们国家的法律的发展。我们可以考虑回归中国人的天然本性，在一定范围内的亲属犯罪中，应当将类似于“准五服以制罪”的精神渗透法律之中，使之成为量刑的准则。

4结论

“三五刑法”对中国传统法律文化和精神一定范围内的继承，即使是在当今社会，对我们而言都有着积极的指导作用，说明“礼”在中国自古以来就有着不可替代的地位和不可磨灭的力量。如今我们更应该保持清醒的头脑，一定范围内保留传统法律文化精神的存在绝对有必要。老祖宗一代代传下来的东西，肯定有其价值。若是一味地学习西方，一味地西化，也是不理智的行为。中国正在构建和谐社会，而“礼”的最高理想就是追求一种和谐的状态。古代人从未将“发展”作为目标，而和谐、美满、幸福在中国人的观念中从来都比发展更为重要。这正是某种意义上的不谋而合。刑法中规定的“已满七十五周岁的人不适用死刑”，还有“亲属间相盗，如果损失不大，被盗者同意不予追究的，不是犯罪”，都是刑法在发展的过程中正视传统的有力证明。

中国作为华夏文明古国，初始法律文化没有任何可供借鉴评定的模式，完全是建立在自然经济基础上的中华民族整体智慧的结晶。在社会的不断发展变革中，传统法律文化或许不得已带上了这样或那样我们必须废弃的缺陷。以现代西方法治的观点看，它也处处受到抨击。但我们永远不可否认，曾经代表世界先进的中国法律文化是世界法律文化宝库中不可多得的瑰宝。

参考文献：

[1]徐岱中国刑法近代化论纲[M].北京：人民法院出版社，2003.

[2]高紹先中国刑法史精要[M].北京：法律出版社，2016 .

[3]何勤华，李秀清民国法学论文精粹[M].北京：法律出版社，2004.

[作者简介]任倩（1987—），女，汉族，青海警官职业学院法律系教师。研究方向：刑事法学。