论精英运动员肖像权的开发与保护

赵瑞晔

摘要：精英运动员的肖像权已显现巨大的社会影响力与市场经济价值，而当前运动员肖像权概念尚需更为精确的法律定义，相关法律法规与体育部门管理文件、规章制度之间的矛盾解释、条款空白及相互不匹配状况、各类针对精英运动员无意甚或故意、恶意的肖像权侵害现象层出不穷，已相继引发精英运动员肖像权开发的商业矛盾及司法冲突。基于相关案例，就精英运动员肖像权的司法冲突、法理矛盾、经纪团队的危机处置及对肖像权益的开发与保护策略等问题展开研究，试图对现阶段其他精英运动员肖像权的市场开发与权利保护问题进行前瞻性判断，并提出：应精确定义运动员肖像权概念及其附属概念，避免法理矛盾；应确立运动员集体肖像权的概念，以保护相关各方的合理述求与合法利益；应精确区分运动员肖像权的市场开发行为与非盈利性活动的界限，避免条款冲突与经济纠纷；精英运动员应寻求组建专业经纪团队，准确评估与预防肖像权市场开发的经济纠纷与法律风险，以实现自身肖像权益的最大化与最优化；应取缔或修改违背肖像权开发与保护的现行法规、规章，积极完善，力求统一等建议。

关键词：精英运动员；肖像权；开发与保护；法律矛盾；体育赞助

一、案例背景

2004年《精品购物指南》在封面刊登了配有中友百货公司广告的某运动员大幅图片，该运动员随即状告上述单位侵犯其肖像权。法院最终判决《精品购物指南》侵犯肖像权的侵权行为成立，赔偿损失该运动员2万元。此外，2011年8月底，某运动员连发多条微博，称自己“被代言”，被国家体育总局游泳管理中心领导带去参加某饮料签约仪式，他的头像被印在了该饮料外包装上。而随着这位运动员在伦敦奥运会上斩获两枚金牌，与其相关的商业价值凸显。2012年7月27日，成都花博卉园艺有限公司申请注册的同名商标（第25类，即游泳帽、游泳裤等）正式通过了国家商标局的初审，开始进入为期3个月的公告期，同时该运动员的中文域名也于7月29日被他人注册。上述案例揭示了国内体育明星肖像权和姓名权被恶意侵犯的真实情况，同时也引发了我们对于体育肖像权保护和体育赞助市场规制的法律思考。

二、精英运动员肖像权保护的现状与法理分析

（一）肖像权的概念界定模糊

根据《民法通则》第100条和《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条，肖像权是公民一项基本人身权利，是与生俱存、不可剥夺的基本人权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像权。而某明星运动员案中，国家体育总局田管中心表态，将由其出面代理该运动员的官司。这不禁让人疑惑，国家运动员的肖像权是属于谁的？个人，还是国家？

根据原国家体委在1996年发布的505号文件规定“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家”，这使得肖像权的概念出现了混淆。在我国，运动员得以成材，除了自身体育禀赋外，主要得益于60年来的举国体育体制和各级各类体育组织及政府机构的长期投入。当运动员取得优异的成绩后，其声誉和形象开始具有极高的商业价值，在其利用自身体育优势和形象获取经济利益时，作为培养方的国家（包括各级各类组织机构）获取一定的经济利益回报就显得既合理又合情，也体现了“谁投资，谁收益”的市场经济规律。如2011年孙杨被代言案中，孙杨在其微博中炮轰游泳中心，他的这一维权行为值得肯定，但国家队的行为也是有据可寻的，依据505号文件所强调的“现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，包括姓名权、肖像权”，这就意味着只要你是体制内的成员，你的肖像权都默认为属于集体所有。

显而易见，作为“下位法”的505号文件已与“上位法”的《民法通则》相冲突。《民法通则》对肖像权有着明确的保护，强调“肖像权是自然人对自身肖像所享有的人格利益”，非本人授权则无法自动地转化成某集体所有的无形资产，同时否认“集体肖像权”概念。作为培养、管理明星运动员的国家及其具体管理执行机构——国家体育总局，若未经运动员本人授权，亦不能将其肖像用于商业用途。而总局制定的505号文件却明确指出“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家”，这与《民法通则》的精神相悖。中国人民大学法学院副教授金海军博士认为，国家体育总局的规定，其效力低于法律。如果和法律相违背，肯定是以法律为准。这里说的无形资产是一个模糊的概念，因为这既涉及到个人人身权，也有财产权。人身权肯定是属于个人的，在任何情况下不存在转让的问题。

（二）肖像权的合理使用存在法律空白

肖像权的合理使用，是指行为人为了维护公共利益和社会秩序，在不得已的情况下，可以不经肖像权人同意在一定范围内使用肖像权人的肖像，但不认定侵权的特定情况。目前，国内对于对肖像的合理使用在各級人民法院的《立案手册》中有所规定，大致可以归纳为以下五种情况：一是在新闻报道中使用相关人物的肖像；二是国家机关为执行公务或国家利益举办特定活动使用自然人的肖像；三是为记载和宣传特定活动使用参与者的肖像；四是基于科研和教学目的在一定程度上和一定范围内使用他人肖像；五是为肖像权人自身利益而使用其肖像。但是《立案手册》是不具备法律效力的，仅对案件的受理具有指导意义，因此有关肖像权合理使用的规定在法律上仍是空白。

（三）肖像权的侵权责任构成要件存有争议

我国《民法通则》第 100 条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第 139 条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见，构成肖像侵权责任的构成要件为“未经本人同意”及“以营利为目的”，但上述规定显然缩小了肖像权的保护范围。第一，以“以营利为目的”作为肖像权的侵权责任构成要件具有片面性。当出现侮辱、诋毁等使用肖像权行为时，且侵权主体并不以盈利为目的，那是否意味着对该侵权行为是认可的呢？第二，单一的构成要件，不利于全面保护公民的人格尊严。仅以“未经本人同意”及“以营利为目的”作为侵权责任的构成要件，使得肖像权保护中确失了对其精神利益的保护，无益于肖像权的完整保护。第三，有关“营利性”这一概念缺乏明确的判断标准。对“营利性”的判断是从侵权主体的性质确定的，还是依据行为性质确定，都是没有明确的标准。在国家级运动员肖像权问题上，虽然运动员授权使用其肖像权，但使用行为却有超越授权范围、未全面履行义务等情况，因此这一规定对运动员肖像权的保护存有漏洞。

（四）与肖像权相关的体育赞助法规缺失

上述体育明星的肖像权问题一方面严重影响体育赞助和中介服务业发展，另一方面也突出地反映出当前我国体育赞助领域有关运动员肖像权的法规缺损事实，主要表现在其概念界定、市场价值体现与分割及经济利益分配等方面。

目前，我国还没有一部完整统一的体育肖像权法规。《中华人民共和国体育法》中没有具体解释有关运动员的肖像权定义，只是在发展体育产业中提到了要加强对体育赞助的引导与管理工作，亦未涉及作为核心矛盾而存在的运动员肖像权及其经济利益的“分割与归属”问题（鲍明晓，体育产业——新的经济增长点，人民体育出版社，2000：163）。在总局法规中，也没有对肖像权做出详尽的概念界定和权利与义务的具体描述。产业内统一完整的体育赞助法规严重缺乏，究其原因主要在于部门利益的粘连及对该问题的认识不足与不明晰。

依法治国是我们国家的发展方向，是大势所趋。解决运动员肖像权的矛盾问题，发展体育赞助，除进行根本性体制改革外，另一重要举措则是同时推动保证体育赞助按市场经济规律运转的法制建设。由此可见，整合现存体育赞助法规，已成为当前运动员特别是体育明星获取体育赞助的有力保障。而建立一整套统一协调的，能够充分合理地体现运动员肖像权益的体育赞助法规、体育经纪法规和各级运动员权益维护法规是体育赞助进入良性发展轨道的关键环节与主要内容，也是解决当前运动员肖像权问题法规矛盾和实际问题的有效做法。

三、精英运动员肖像权保护的建议

（一）精确定义运动员肖像权概念及其附属概念，避免法理矛盾

运动员的肖像权概念是公民肖像权概念的下级概念，首先应满足民法对公民肖像权概念的一般定义，然而在此基础之上，还应该对运动员肖像权进行可操作层面的补充规定。如对公民肖像权的保护不应局限于当事人的面部形象，应扩充保护范围，如肖像权人的整体形象、代表性的特征与行为等都应被纳入保护的范围，而且对于肖像传播的载体，如画作、照片、视频等，也应纳入到肖像权保护的范畴。

此外，总局505号文件所提出的“集体肖像权”说法，无论从其概念还是内容，与《民法通则》第100条明显相悖，并不能作为当前体育赞助与体育广告中分割运动员市场价值和经济效益的有力依据。而完全依据《民法通则》，则又有无视和抹杀我国举国体育体制对培养运动员做出巨大贡献的现实之嫌。在肖像权的法规界定上，除应遵循作为“上位法”的《民法通则》有关条款外，还应结合对运动员培养的现实，特别是总局有关国家队运动员肖像权解释的具体条款，将两者部分内容进行融合，无法融合的内容应予以明确界定。对于有严重矛盾冲突的部分，在未出台新法规前，应以《民法通则》第100条解释

为准。

（二）明确体育运动员肖像权的合理使用范围

肖像权的合理使用范围在我国各级各类立法中没有相关规定，只在各级人民法院的《立案手册》中有所规定，但其不具有法律效力，且其对肖像权合理使用的范围规定并不完善，只是在具体的使用目的上通过五个“为了……的需要”进行了界定。例如美国第一修正法案中规定的“在描述和评价历史事件时使用”在我国是否属于合理使用，尚存在争议。因此笔者建议完善肖像权合理使用范围的法律规定，扩充各级法院在《立案手册》中的情形规定，从肖像权人的身份、使用的相关联度、使用的方式和使用目的四个层面来界定。具体到体育领域，优秀运动员、教练员作为公众人物，其肖像的使用要履行满足公众利益需要的义务；体育官员、体育领域其他工作人员因工作的特殊性，要承担工作中需要“抛头露面”的责任，合理使用的范围要因他们的身份而适当放宽，同时检验此使用是否确有必要，即从使用的相关联度保护权利人利益，再看使用方式是否造成肖像权人肖像发生了实质性转变，是否造成了肖像权人的伤害等方面来衡量是否为合理使用。规定合理使用的范围可调节肖像权众利益间的平衡，达到共赢。

（三）认定体育运动员肖像权侵权构成要件

针对运动员肖像权侵权构成要件的缺陷，笔者建议从以下方面入手：第一，要有侵权行为。这些行为包括：肖像的制作和使用行为未取得相关权利人的同意；当使用或传播的肖像信息超过授权范围很明显时；使用或传播的肖像信息超过授权时限时；肖像制作和使用过程中，致使肖像权人陷于侮辱、诽谤等不利处境时；使用了运动员肖像却未履行相应义务等。第二，确有损害后果。即侵权行为给当事人造成了损害事实或损害威胁。第三，侵权行为和损害后果之间存在因果。第四，实行无过错责任原则。即不以侵权者的主观过错为认定标准，只要存在损害事实或损害威胁，都必须追究侵权者的法律责任。我国体育领域肖像权侵权构成要件可在民法、体育法中进行认定，以民法为保护核心，体育法为执行指导，切实保护相关权利人的合法权益。

（四）组建专业经纪团队，准确评估与预防肖像权市场开发的经济纠纷与法律风险

职业运动员特别是体育明星应适时和全方位地评估即将接受和可能获取的体育赞助，评估内容至少应该包含自身身份归属状况、肖像权法规界定、赞助企业产品与运动员自身形象的融合程度、接受赞助是否违反国家法令等方面。鉴于体育经纪人在体育赞助活动中的积极作用以及中介行业与赞助行业的不可分性，运动员特别是体育明星应求助于经纪人或律师等组织，明确自身的体育市场价值，商业开发的可能性，接受体育赞助的类型，赞助行为是否符合法律法规，是否易于操作等问题。另外，运动员还应借助于经纪团队确定自身身份归属在经济效益分配上的分割点和分割方式，特别是国家队员，特别关注目前还行之有效的总局505号文件的内容实质。

体育经纪人能够利用丰富的社会资源，为体育明星创造财富并保值增值，缩短成功历程，在遭遇法律纠纷时，还能运用较强的法律知识和极为专业的市场操作技能，为其解决法律和金融问题。在肖像权出售、明星广告等体育赞助活动中，体育管理部门应积极引导体育经纪人队伍的发展壮大，鼓励经纪人积极参与到体育赞助事业中来。在具体行动上应减少行政命令和行业进入壁垒，使体育经纪人得以顺利进入体育赞助领域，充分发挥其体育赞助“加速剂”与“助推器”功能及“矛盾减速带”的良好缓冲作用。

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（作者单位：浙江育英职业技术学院）