过失责任的地位

沈明焱

摘 要：行为自由和权益保护需要加以权衡，不同时期可能侧重不同。确立过失责任的原则是民法相较于刑法做出的一个价值判断，它是社会发展的产物，在合同尤其是侵权领域有极大的存在价值，它促使我们个体向上，因此在保险业发达的今天仍然重要。

关键词：法定责任；意定责任；社会人

一、法律体系内责任的建构

（一）对于责任态度的转向

在民法中有这样一些基本立场：国家为每个公民而存在；个体不因为订立契约而融化在国家当中，财产自由，经济活动自由（其中典型的合同自由体现为“每个人都应当可以同任何人——只要他有意于此——合法而有约束力地订立合同，内容由其决定。在确定这种以合同作出规定的自由的前提和界限时，国家应当给予最大限度的自由余地”）、自由发展人格权（私法自治）、继承权自由和法律平等原则（“然而这不意味着财产平等。因为，虽然每一个人都享有平等的自由，但是人们却可能因各自的能力不同而对之加以不同的使用”）①。这些理念似乎都展示着一种自由主义的价值，它在尽量给民众以自由决定的空间和发展人格的可能性。毕竟，“民法只不过是调整一个人的饮食起居，柴米油盐的事罢了”。②这种观念不仅在近代消极国家和自由主义思想盛行时被提倡，直到现在仍应是民法的一大基本原则，只是相较以前侧重突出保护行为人行为自由。现在的法律要求我们在享受这些自由的同时考虑可能承担的责任以合理安排自己的行为。随着法律中构建的责任体系因社会发展而日益完善，我们的责任意识显然得到增强。

相对于法律中的权利-义务思维，我认为自由-责任也是一种可采的思维路径。这蕴含着古罗马法谚“利之所在，损之所归”的哲理。在法律中责任大抵与义务有关，一般当人们不履行法律分配的义务时就要承担相应的责任。所以，王泽鉴教授认为责任与义务是紧密相关的，在他的书中强调了债务与责任的关系，指出债务就是应为一定给付的义务，而责任则是强制实现此项义务的手段，也就是履行此项义务的担保。③就笔者来看，义务很多时候与权利相对应而要求行为人履行，但有时放弃自身权利也不能免于履行义务。所以，义务的履行具有绝对性，但责任的承担并不是必然性的。但责任承担的可能性促使双方合理履行义务。

责任可以分为法定责任和意定责任，公法中只存在前者，民法则是兼具两者。法定责任的设立其实可以反映立法者的价值判断，意在给不特定的人以心理压力，促使其作为或者不作为，以达成社会秩序的平和融洽。而意定责任则主要是给特定的人以心理压力，促使其圆满履行义务。所以责任制度的构建甚是关键，它其实与社会的发展理念和趋势密切相关。

（二）公法与私法的责任

“在私法（Privatrecht）中，占据主导地位的通常是那些自由的（freie）、不需要说明理由的决定；而在公法中（offentliches Recht）中，占据主导地位的则是那些受约束的决定”。④在以刑法为典型代表的公法中，责任有不同形式，大抵分为生命刑、自由刑、财产刑，而以生命刑最重，所以刑法实是维护社会秩序的最后一道屏障。而私法之母民法则以财产性责任为核心，任何时候承担民事责任都是需要承担金钱方面的责任，较之刑法而言责任要轻微很多，所以民法关注日常生活的井然有序。这是由两种不同领域的法所调整的法律关系和保护的法益的不同决定的。

这种区别的存在使得刑法以惩罚故意为原则，而民法遵循过失责任原则。但两者的故意和过失并不是一个概念。在刑法中主要惩罚人的主观恶意，在定罪量刑时奉行主客观相一致的标准，主张不得惩罚没有主观恶意的人，标准较为主观化，关注人内心的行为动机。所以在刑法中要判定一个人有罪比较困难，这也是对于生命等重大权益的一种慎重，刑法中由此遵循“疑罪从无”。在刑法中这种行为人主观恶意的可谴责性，形成了犯罪预备等阶段的区分。因为刑法旨在消除犯意，即使没有造成实际的损害结果，刑法还是要给行为人以适当处罚，因为这种行为毕竟对社会和民众心理造成了不利的影响。

而在民法中，故意和过失都是指一个人没有尽到注意义务，它不会去考量责任人究竟有没有主观的恶意或者主观上的故意，只是采取一般的、合理的、谨慎的注意标准，一旦没有达到这个一般性标准且对对方造成了损害，那么他就要承担相应的责任。这在认定责任标准方面比刑法略为简单，因为这个标准并不是个案化的，并且认定是否造成损害结果也较为容易。而民法中承担责任时不考虑主观状态，所以它只能主张无损害无救济。

以刑法和民法来看公法和私法，这种责任承担上的差异是与两者之间的职能划分相关的。刑法不调整日常生活，但是刑法是社会安定的一道屏障，当出现危害社会秩序的情况时，刑法具有其主动性。而我们的民法是任意性规定居多，重在调整补不正常的财货变动，责任承担很多时候不需要依照法律。从民法一个极具代表性的“过失客观化”的过程中，我们就可以看出法律由个人法向社会法发展带来的由确立责任时的关注个体差异到确立一个客观的、一般的社会人的标准的转变，这是时代发展对于个体提出的要求。督促每个个体都能努力提升自己以达到最为基本的社会人的标准。只要达到这个标准，法律不会对个体的行为进行干涉。所以，民法基本上是一个辅助性作用，它是一个意思的补充，遵循不告不理的理念。所以刑法应当是严苛而慎重的，而民法还是应任意性规定居多。从这个角度，我们也许才能真正一窥两者责任制度不同之原因所在。

二、过失原则的发展

民法中的归责原则经历了随时代的变化而变化的过程。以航运业为例，我们知道在最早的时候承运人承担绝对责任，当托运人付给相应运费后，承运人就必须将货物安全送到目的地。一旦货物发生损毁，承运人就要承担相应责任。加上海上本来存在的潜在风险，航运业更加萎靡不振，由此形成恶性循环。后来随着造船技术逐渐提高，承运人开始承担严格责任，虽然严格责任相比于绝对责任不承担天灾的风险，但承运人还是扮演着承运者与保险者双重角色。等到航运业发展较为兴盛时，船货市场地位发生变化，合同自由被承运人滥用导致出现很多对承运人免责的条款，承运人被称只有收取费用的责任，但这种状况的出现并不利于航运业长久发展。直到1897年美国出台《哈特法》之后，过失责任在航海业才逐渐得以确立。而《海牙规则》确立了承运人不完全过失责任。它因规定了承运人的航海过失免责和火灾免责，由此被称为偏袒承运人以促进航海业发展的一部典型的国际性公约。《汉堡规则》虽然应货主国家要求确立了承运人完全过失责任。但是由于签署国家较少，当时条件不够成熟，影响较小。《鹿特丹规則》较之前法重新分配了举证规则，在电子时代无缝运输的大背景所确立的“门到门”的运输方式逐渐得到认可，在该公约中再次确立了承运人完全过失责任。

通过承运人责任制度的转变我们可以看出民法责任制度确立的过程。其实起初的绝对责任也跟人们的责任意识有关，行为人承担了保险人的角色，对于行为人来说责任十分沉重，当然这当中也应该有相应的较高的合同价款，那是一个利益在驱动着人们去开拓、去冒险的年代，社会又没有发展到分化出专门保险人的阶段，所以这种责任制度的存在是可以理解的。而随着社会发展，自由主义思想鼓励人们自由发展其人格，在《法国民法典》中明确了“过失责任”的基本原则地位，主张行为人只要尽到一般的、通常的注意义务就不用为损害结果承担责任，这与近代经济发展的需求是密切相关的。尽管在这之后，法律对过失责任作出了一些修正，并且在危险社会基础下提出构建多元的责任体系，但是其他责任制度如严格责任还是作为过失责任的例外出现，因此需要法律对于这些不属于过失责任的情况做出例外性规定进行明确。所以在笔者看来，过失责任仍然是人们日常行为时的基本要求。

三、过失责任在债权体系下的体现

过失责任作为民法中最基本的归责事由，符合民法中对于个体行为自由和权益保护加以平衡的理念，这是社会发展的产物。基于大陆法系物债两分的财产法体系建构，过失责任主要体现在债权关系中，重在确立一个基本的行为规范，以达成社会的和谐。根据主流观点，债的发生原因分为契约、侵权、无因管理和不当得利。而根据过失责任的一般理念，立法者对于不同债的发生原因确立了不同的归责原则。过失责任又如何在此得到贯彻，我们需要逐一进行分析。

（一）合同中的责任分配

在合同当中，因为遵循另一大基本原则——契约自由，个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系（私法自治）⑤。因为缔约对象也是契约自由的一个体现，缔约双方关系较为“紧密”。而合同制度的设计是为了促进交易，鼓励社会财富流向能够发挥最大价值的地方，所以合同法意在保障合同的顺利履行，合同责任重在保护合同所能产生的履行利益，而这种利益只有通过正常交易才能够产生的。基于交易主体关系的相对紧密性和对于合同履行利益的保护，法律用诚实信用原则贯穿了整个合同的履行过程，首先允许合同雙方在法律允许的范围内自由约定责任的承担方式，这是意定产生的责任，当契约双方没有就责任事项进行约定时，法律也不否定合同本身的成立，法律的任意性规定可以在发生纠纷时对责任进行分配。根据我国法律规定，买卖合同被解读为严格责任，这就意味着除非发生不可抗力，债务人才能免除责任。

纵观整个《合同法》，我们的法律就几种类型化的合同明确规定了过失责任原则，比如保管合同。这些合同相对于买卖合同来说责任负担要轻，债务人只有在没有尽到适当的注意义务时才需要承担责任。这是立法做出的一个权衡。因为买卖合同是社会财富交换的一个重要方式，它体现的是一个典型交易的进行。诚实信用原则要求买卖双方都要善意履行合同，并辅之以先合同义务和后合同义务。买卖合同其实承载着保证社会中财富正常流动的使命，所以法律希望能够尽量促使双方履行，为此我国设立了不同于美国的强制履行制度。而对于一些合同，如果科以严格责任则对一方而言负担过重。而合同的顺利履行不能对任何一方过于苛刻，如果在保管合同中规定了严格责任使得保管人在发生意外事件时也要承担责任，可能会减少这类合同的缔结或者会提高相应交易成本，但是社会的发展又需要这类合同来实现社会的分工。所以在保险业较为发达的今天，我们可以在法定责任分配上使债务人有过失时才承担责任，至于意外事件甚至不可抗力所造成的损害，则委之以保险制度加以解决，确实是当下较为妥当的选择。

（二）侵权责任

侵权不仅隶属于民法的范畴，当发生侵权人身伤害牵涉到刑事责任时，就进入到刑法范畴，当然也不排除涉及行政法领域的状况。但这里仅就典型的民事侵权来谈。过失责任的规定其实主要体现在侵权责任的承担上。

根据古罗马的法谚，天灾由物的所有权人承担。那么在自担责任的社会，出现过失责任是法律做出的一种制度设计。每个人都有行为的自由，但是一旦越过自由的界限侵犯到其他人的权益进而产生损害结果时，就简单的公平正义理念而言让受害人自担风险即为不合理，所以出现了损害的分配需求。这是现代社会中很关键的一个理念，我们要让侵权人承担责任需要一个归责原则，过失责任就是一个最为基本的归责原则。在很大程度上，过失责任较好地权衡了行为自由和权益保护之间的关系，进而促进了社会经济的发展。因为侵权发生具有偶然性，所以这是一种法定的责任。当然，随着侵权人和受害人已不限于单个个体之间时，过失责任也做出了一些修正，先是就“过失”这一概念进行含义上的转化，体现为从谴责道德上的缺失到惩罚客观注意义务的缺乏的转变，后来就归责原则而言打破了单一的归责原则，出现了无过失责任等例外性责任。但是社会中很重要的还是自然人作为个体的存在，所以用过失责任来规范绝大多数民事侵权行为在笔者看来是合理的。

无因管理为了鼓励人类之间的互帮互助，除非在帮助别人时有重大过失且造成别人损失的情况下才承担责任。根据杨立新教授的观点，重大过失是违反了一般人在普通情况下能注意到的行为标准，所以在行为人只具有具体过失和抽象过失时不担责任。这是立法的一个价值判断，因为无因管理是人类共同生活中所需要的协助，法律通过举证制度的设计来鼓励这种行为。而不当得利属于债权发生原因中的一个兜底性条款，因为它的发生不具有合理性，所以不当得利者理应返还，而毋庸讨论是什么责任。法律对此作出规定是为了调整无法律原因的财货变动。

四、过失责任的未来

法律是严谨的，它以人的发展为核心，尤其是民法。“法律科学，则涉及‘人的问题，人之不同各如其面，其个别性之色彩至为浓厚，社会秩序自亦不若自然秩序之具有‘普遍性、‘必然性，法学者运用其理性智慧所设定之原则，自亦难期其能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑。然无论如何，却不能否定法律科学具有科学之性格”⑥。而法律又始终是追求正义的。一般认为，私法领域多适用矫正正义，从而追求形式意义的一种公平，遵循一视同仁，通过惩罚使其均等，剥夺行为人所得来补偿承受人的过失，为“算数比例”。而公法则更多是侧重于分配正义，强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例，使得双方的相对地位与分配前相同，为“几何比例”。那么在民法中追求的矫正正义，是归责原则发展到今天所追求的，明确责任分配与归责方法和原则，是我们社会井然有序的一个关键性步骤。

过失责任是一个社会进步的标志，它使我们告别了“结果责任”的时代，转向注意人的个体性。尽管有主观过失和客观过失之争，但并不是指两种过失。过失作为一个主观心态，它始终是无法客观化的，差异只是过失判断标准的不同。它始终是关注于个体的，邱聪智先生也认为，客观过失并不是不关注行为人个人因素，只是它把个人因素放在损害赔偿的数额中加以考虑。所以在笔者看来，过失责任实际上使我们从关注损害的結果到关注行为本身。不管是法国民法典中做出的简单规定，还是德国将过失抽象成“社会交往中必要的注意”，它都是相对合理的，因为社会的发展是共通的。过失的标准也许很难用具体的言语表述，但是随着社会的发展，我们会发展出社会上一般人的行为规范即注意义务，也会因为各自所在的团体而发展出较之社会一般注意义务更高的义务，我们既然处在社会的某一身份，就应该有相应的行为规范，否则将会被认定为有过失。因此过失责任可以激励我们向上。

德国看似出现了过失责任的式微，但是它是辅之以社会很高的诚信度和极高的保险水平，所以尽管目前已经在特定领域出现严格责任和绝对责任，民法中的归责方法要实现一个大的循环在笔者看来是不可能的。而且保险制度只是有助于承担财产责任，但不利于人身的保护。至少就目前看来，过失责任可以提醒人们尽到合理的、谨慎的注意，而不是因为保险的发达而忽视掉自己的责任，侵害他人的权利甚至生命。因此，坚持过失责任为原则是我们成为社会人的需要，也是社会发展的需要。

注释：

①《民法导论》，迪特尔 施瓦布，法律出版社，2006年版，第46-52页.

②《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》.邱聪智.中国人民大学出版社.

③《债法原理》，王泽鉴，北京大学出版社，2014年版，第74页.

④《德国民法总论》，迪特尔 梅迪库斯，法律出版社，2013年版，第4页.

⑤《民法概要》，王泽鉴，中国政法大学出版社，2003年版，第2页.

⑥《法学方法论》，杨仁寿，中国政法大学出版社，2012年版，第49页.

参考文献：

[1]迪特尔 施瓦布.《民法导论》.法律出版社，2006年版.

[2]迪特尔 梅迪库斯.德国民法总论，法律出版社，2013年版.

[3]王泽鉴.《债法原理》.北京大学出版社，2014年版.

[4]王泽鉴.《民法概要》.中国政法大学出版社，2003年版.

[5]杨仁寿.《法学方法论（第二版）》.中国政法大学出版社，2012年版.