农村房屋买卖合同的效力检讨

周健++王宇

摘要：农村宅基地使用权的流转与农村房屋买卖合同是两个不同的法律命题，我国现行法律法规并没有明确禁止农民处分宅基地上的房屋。但在司法实践中基于农村宅基地使用权之房屋买卖合同的效力认定却存在较大争议，究其原因主要是不同法律问题的界定和权利属性本应由不同的法律关系加以规范，区分原则是认定农村房屋买卖合同效力的理论基础。通过制定《农村宅基地使用权法》单行立法，实现农村土地使用权的物权化，建立农村宅基地使用权的两级市场，确保实现正义、合目的性和法的安定性的经济法理念。这是一种可供选择的经济法思维路径。

关键词：宅基地使用权；区分原则；合同效力

中图分类号：D922.3；D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0049-03

作者简介：周健（1993-），男，江苏靖江人，扬州大学广陵学院，本科在读，研究方向：法学；王宇（1983-），男，江苏南通人，法学硕士研究生，扬州大学广陵学院，讲师，研究方向：民商法学。

中国共产党十八届三中全会关于农村宅基地流转问题的规定，从经济法的视角研究具有一定的前瞻性和历史必然性。会议通过了《中国中央关于全面深化改革若干问题的决定》，文中提出，“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”①2015年中央发布1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，贯彻落实党的十八大和十八届三中全会的精神，提出了完善农村宅基地管理制度的意见，积极推进宅基地制度改革。中国共产党十八届四中全会亦提出，“重大改革必须于法有据”。②故本人拟深度剖析并厘清农村宅基地的流转与农村房屋买卖合同两个法律问题，希望对我国农村土地法律制度的新一轮变革有所裨益。

一、农村宅基地使用权流转：法理基础

马克思认为，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。同时，“这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础”。③这表明了作为上层建筑的法律及其理念，必须反映一定的社会客观经济条件的要求。

依据《宪法》第10条，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这也就是说权属决定了土地性质，而不是土地性质决定权属。这种划分形成了我国土地制度中以所有权为基础的农村和城市相互分割和对立两大体系。因两种所有权不同，致使难以形成统一的建设用地流转规则。当然，这是我国宪法所确立的土地权属制度，产生于计划经济时代，既具有政治含义，又具有法律意义。但这不是纯粹的财产权或物权。土地所有权的法律意义主要在于：一是创设一切可流转土地使用权的基础；二是划分城市和乡村之间的界线；三是划定乡、村等农村集体的边界。由于土地所有权仅具有创设土地使用权的作用，而且正是这种创设使土地成为可以流转的财产。

宅基地使用权是指农村村民依法取得的，在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施的建设用地使用权。现行立法中所有有关可流转土地的规范主要是针对城市土地而言的，《物权法》在这些方面并没有新的突破，而是延续《宪法》、《民法通则》等法律法规，这也意味着我国至少至今一直继续维持农村土地和城市土地二元化的格局，农村土地使用权总体上仍然具有强烈的身份属性，不能直接进入市场。因此，严格意义上来讲，农村土地的商品化、财产化还没有彻底完成，农村土地使用权也还没完成财产化或物权化。

在现实中，人类所认识法律理念的内容常常是人类在特定时空的文化水准上所能设想得到或理解得到的“至善”。拉德布鲁赫把这一人类追求法律至善的法律理念解析成了三个因素：正义、合目的性和法的安定性。④关于农村宅基地使用权的流转，在经济法理念中，其构成也有自己的独特意蕴：第一，作为“形式理念”的正义或“形式正义”，表现为对于市场竞争和市场交易中遭受损害的一方仍然要给予与损害对等的赔偿，并且在必要时，还应当向侵害者施以一定数量的惩罚。当然，在经济法的适用和遵循中，仍然要符合程序规则等。农村土地的商品化改造或农村土地使用權的物权化也应当恪守形式正义的要求。第二，作为“实质正义”或合目的性，表现为经济法的制定应当反映一定时期内不同利益群体的要求，既要兼顾各个利益集团的目标价值，又要特别保护社会中弱势群体的利益；同时，经济法的执法和司法应当从分考虑双方当事人利益的均衡、考虑社会伦理道德和经济目标的需要，在必要的合理的自由裁量之中实现当事人之间的利益均衡以及社会公正等。与一般财产流转不同，土地如何流转首先必须体现全社会的利益和意志，而后才有当事人的意思自治。第三，法的安定性，表现为经济法的成文化、经济法的实证性、经济法规范中概念术语的准确性和条文的确定性。我国现有土地上的法律法规和土地政策，不是因为我国公权力泛滥，而是因为对农村宅基地使用权流转确实需要公权力的强力介入才能确保社会的稳定、利益的均衡和经济目标的实现。

二、农村房屋买卖合同的效力：区分原则

物权变动就其物权本身而言是物权的发生、变更、消灭。在大多数国家，引起物权变动的法律行为只有一种，即合同。德国著名法学家萨维尼认为，买卖合同履行过程中的交付，不仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个以所有权转移为目的意思表示和外在表现——实际交付行为本身。故所有普遍的买卖过程就可分解为三个相互联系的阶段：第一，债权行为，即成立一方出卖标的物，另一方支付价款的债的权利义务关系；第二，双方当事人达成合意并为交付行为，由此完成所有权移转；第三，买受人向出卖人支付价款。萨维尼称第二阶段的所有权移转为物权行为，以与债权行为区别开来。并经后世发展形成了负担行为和处分行为相区分的理论和规则。

以法律行为实施的目的和效果作为标准，可将法律行为分为处分行为和负担行为。⑤处分行为是直接使权利移转、变更和消灭的法律行为，以行为人享有处分权为要件，以物权变动为目的，又称物权行为。负担行为是产生债法上的给付义务效果的法律行为，而非直接导致权利的取得、变更和消灭。法律行为区分的原因在于处分行为和负担行为的目的和效果是不同的，并进一步揭示了行为人的法律地位以及行为方式也是有所区别的。⑥处分行为受标的物特定原则限制而负担行为不受此限，而负担行为不以行为人有处分权为必要，其所为负担行为符合债法的要件一般应有效。从理论上来说，合同之外还存在一个物权合意，但是动产移转中并不存在明确的物权移转合同（合意），其合意多是从交付行为中推出。只要出卖人交付行为，即可推定存在物权合意。在不动产交易中，演变为独特的形式要件，如《德国民法典》第925条就要求制作公证书。

关于农村房屋买卖合同的效力，不论是采用物权形式主义变动模式，还是采用债权形式主义变动模式，都应当遵守以下规则认定其合同效力：第一，明确区分原则的基本要求。合同只是当事人之间的一种合意，其实质就是法律对当事人合意的评价。登记是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示的方法。不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果，即登记并不是针对合同行为，仅仅以生效的合同作为物权排他性效力的根据。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，农村房屋买卖合同仍然有效。第二，是审查是否符合合同法的规定。合同生效是合同能够产生法律约束力并为法律所保障而必须具备的条件。依据《民法通则》第55条，主要从主体是否具备缔约能力、意思表示是否真实、是否违反法律或公共利益、合同标的是否确定和可能等方面来考察。当然，根据《合同法》第10条，“法律、行政法规采用书面形式的，应当采用书面形式。”，是否应当采取法定的特殊形式。第三，对现实土地政策冲突的认识，依据《合同法》第52条，除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条的规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。”而现实中，1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和2007年《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，却明确禁止城镇居民购买农村房屋。在司法实践中，存在依据违反了上述法律法规中的强制性规定而认定合同无效的情形。从适用法律意义上来说，这还不能成为规范性文件，又怎么能认定属于强制性规范呢。其不属于法律法规的范畴，本身就属于政策性的规定而已。依据《立法法》和《合同法司法解释（一）》的有关规定，这些均不能成为认定合同效力的依据。故农村宅基地使用权流转与农村房屋买卖合同是两个不同的法律问题，不能混淆。

三、立法建议

德国著名学者哈贝马斯认为，国家在运用实质法干预经济社会生活的时候，“显然也造成了这样的危险：通过提供这种无微不至的关怀而影响个人自主性，而它……所要推进的，恰恰就是这种自主性。”⑦但我们必须清醒地认识到，政府行为的边界只能以市场失灵的领域为限，因为虽然“有一些政府行动对于增加市场经济的作用而言，极为助益，而且市场经济还能容忍更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动，但是，对于那些与自由制度赖以为基础的原则相冲突的政府行动，必须加以完全排除，否则，自由制度将无从运行。”⑧亚当·斯密也认为，政府应当通过“普通法”干预个人自由。由此，我们也可以推导出，个人财产权之行使，也应当受到限制。就个人财产权中最重要的所有权而言，近代以降，它也受到来自公法的限制，即对于所有权之享有或行使的限制。日本著名宪法学家美浓部达吉认为，“其中对于享有的限制，是禁止私人不得以某物为自己之所有，即系以国家的权力强制剥夺其该项所有。至于行使的限制，是对所有权的效果——物之使用收益处分的自由加以拘束……”。⑨因此，经济法倡导从克服市场失灵的需要的角度出发，在市场秩序的维护，宏观经济的调控，可持续发展的推进，社会分配正义的实现等方面提供必要的政府干预。

从政府干预的成本角度，政府干预成本源于：其一，经济立法成本和司法成本；其二，经济制度变迁的成本；其三，信息收集的成本；其四，政府干预过程中的义务成本。从效力的角度看，政府干预的实际效益体现为私人利益和社会效益的结合。一方面，通过对不当市场行为的矫正以实现对正当竞争者利益的维护；另一方面，通过对市场失灵下发生的资源非效率配置和非公平性分配的避免或纠正，提高资源配置效率，增进社会福利，实现社会资源分配的帕累托最优。⑩制度经济学认为，制度就是规则，也可以说是人类追求一定社会秩序的结果，制度是一系列制定出来的，旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为的规则、守法程序和行为的道德伦理规范。

从经济立法方面，原有的以计划为主的资源配置方式已不能适应现代市场经济的发展要求。我国现在建立的社会主义市场经济体制，就是要使市场在国家宏观调控下对资源的配置起基础性作用。第一，通过立法实现农村土地的商品化改造或农村土地使用权的物权化。法律既然承认宅基地使用权是一种物权，就应当赋予宅基地使用权人充分享有行使、处分宅基地使用权的权利。这也是实现所有权权能的体现，更是《物权法》物尽其用原则的彰显。第二，建立农村宅基地使用权的两级市场。我们可以把农民依法取得宅基地的市场界定为一级市场，把宅基地流转市场称为二级市场。通过经济立法制定一、二级市场的交易规则或规范来适当干预进行宏观调控。至于权利人是否将宅基地使用权流转给他人，是当事人意思自治的范畴，从私法自治，个人本位的角度出发，我们不应当加以干涉。但开放宅基地使用权流转二级市场，通过价格机制和竞争机制引导宅基地合理流动，最大化地实现经济效益原则，减少宅基地的闲置率。第三，现行法律的空间。就宅基地转让的问题上，法律法规并没有禁止地规定。《物权法》第153条，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”当然，目前仍还应当完善《物权法》、《土地管理法》等相关配套性法律法规以及登记制度等。

综上，我们认为，启动单独制定专门单行立法——《农村宅基地使用权法》应当提到议事日程。这是解决农村宅基地使用权的流转与农村房屋买卖合同问题最有效的路径选择。这样可以充分吸收较好的立法经验和技术，系统地详尽地规定农村宅基地使用权的取得、使用、收益、处分等一系列制度安排，弥补多部法律调整的漏洞和不足，确保实现正义、合目的性和法的安定性这一经济法理念。

[注释]

①党的十八届三中全会审议通过的<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>，2013-11-12.

②党的十八届四中全会审议通过的<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>，2014-10-23.

③马克思恩格斯全集（第13卷）[M].北京：人民出版社，1963：8-9.

④黄茂荣.法学方法与现代民商法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：389.

⑤高富平.民法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2009：192.

⑥王泽鑒.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001：264.

⑦[德]尤尔根·哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京：三联书店，2003：506.

⑧[英]弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京：三联书店，1997：281.

⑨[日]美浓部达吉.公法与私法[M].北京：中国政法大学出版社，2003：235.

⑩李昌麒.经济法理念研究[M].北京：法律出版社，2009：40.