美国专利权滥用法律规制趋势及借鉴

张继文

摘 要：专利权滥用制度来源并发展于美国的判例法之中，是专利侵权诉讼中特别重要的抗辩事由之一。在专利权滥用的法律规制方面，美国经历了专利法与反垄断法相互独立、探索互补、灵活并用三个阶段。我国也深受专利权滥用的危害，有必要在制度建设方面，建构防止专利权滥用的反垄断法律建设理念；在政府服务方面，重视政府机关在应对专利权滥用反垄断纠纷中的职责；在企业意识方面，把握专利权滥用反垄断规制中的主动权。

关键词：专利权滥用；反垄断法；竞争；专利法

中图分类号：D910 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）04-0110-03

在專利权保护方面，我国已经按照Trips协议的要求制定了与国际接轨的专利法律文件，达到了与国家发展水平相适应的保护水平，但是对于专利权滥用的规定确是空白，在专利保护与限制的天平上由于国际社会的压力导致过于倾向于前者，有必要在借鉴国外已有的制度梳理并建构我国专利权滥用制度，从而在加强专利保护的同时可以最大限度地减少因专利滥用而带来的阻碍技术进步、限制市场竞争的危害，从而更好地发挥专利制度的社会价值，使专利技术真正成为促进社会进步和经济发展的核心武器。正如国外学者Montagnani所言：“知识产权本身就是把双刃剑，对其过度保护或滥用都会对自主创新带来负面影响，进而足以妨碍或限制公平竞争，‘掠夺性创新现象也会产生”[1]。2015年国家发改委针对高通公司滥用市场支配地位，违反反垄断法的行为处以60.88亿的罚款掀起了专利权反垄断规制的大幕。专利权虽然是法定的权利，但是必须在一定的限度内行使，超出法律的界限就可能构成专利权滥用，受到专利法与反垄断法的规制。本文从美国法的角度出发，探索专利权滥用的内涵及规制趋势，以为我国专利权滥用的规制提供经验借鉴。

一、专利权滥用制度的形成及内涵

专利权滥用制度来源并发展于美国判例法，经过上百年的酝酿，已经形成了一套完整的制度理论体系，但是囿于判例法的传统，对于专利权滥用的定义尚缺乏统一的定义，这也在我国立法及法学研究中深有体现。我国立法文件中零星体现到专利权滥用的条文，但是缺乏具体法律条文的描述。2015年底国务院法制办发布《专利法修订草案（送审稿）》第14条申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争[2]。这是对专利权滥用的具体描述，是专利权滥用立法的体现，但是立法条文还有待于立法机关的审议，另外此立法条文更倾向于立法的指引，缺乏具体条文的操作，因而，有必要首先对专利权滥用的概念做详细的解读，以为后续的研究做铺垫。

专利权滥用的概念最早起源于美国，通常被称为“Patent Misuse”，是美国专利侵权诉讼中特别重要的抗辩事由之一，特指“专利授权在时间与范围方面进行不被允许的延伸”[3]。从学理上讲，专利权滥用是衡平法“不洁之手”原则在专利领域中的应用[4]，衡平法要求受侵害的当事人在寻求司法救济时必须拥有一双洁净之手[5]，不洁之手是指案件当事人对于涉案标的犯有不公平或不正当的行为，能够受到法律或者道德的批判和监督，因而专利权滥用属于一种不洁净、不清白、不公正的行为。美国专利权滥用制度的产生与专利间接侵权理论有着密切的关系，最早的判例是1871年Wallace v. Holmes①一案，本案中权利人拥有一项石油灯炉的发明，具体由燃料池、灯芯管和灯罩三个部分组成。竞争对手看到灯炉的市场潜力，也开始制造销售类似的灯炉，但是不包括灯罩，消费者可以自行定做，这就避免了直接侵权的产生。在本案中，法院认为可以针对竞争对手主张间接侵权，专利权滥用作为抗辩事由因此而生。在后来1912年Henry v. A.B. Dick Co ②案更为典型，美国最高法院对专利间接侵权的认同度达到历史之最，支持当事人之间的许可协议的合法性，在本案中，法院支持享有打印机专利的权利人可以要求被许可人购买无专利的设备。因此，法院的判决受到社会的广泛质疑。1917年Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co①案中法院开始对之前的观点开始修正，对专利权滥用问题开始重视，对专利权人通过诉讼过度扩张权利的恶意行为开始有一定的规制。本案第一次明确禁止非法搭售专利，法院认为，专利权人搭售的行为“不是法律所授予的合法垄断利益中获得利益，而是从不存在的垄断利益的非专利产品获得收益”，① 从而判决使用具有专利的电影放映机的影院即使未经专利权人许可也不构成侵权。根据“不洁之手”原则，由于专利权人不适当地扩展了专利权的范围，此行为具有不正当性，因此就丧失法律救济的机会，公正的法院不会支持去执行已经被滥用的专利，②直到滥用行为被完全放弃或者滥用后果被消除。③专利权滥用作为专利法所授予的特权作为公共禁令，具有平衡公共与私人利益的作用。但是在美国法中，其又不可以作为一个独立的诉因，只能在专利侵权诉讼案件中，被控侵权人针对侵权质控所提出抗辩的理由，是盾，而不是矛，同时专利权滥用不会导致金钱的赔偿，唯一的救济措施是该专利不会得到执行。②

针对专利权滥用概念的定义，在国内外学术研究中呈现百家争鸣景象，一方面他是研究专利权乃至知识产权滥用的起点，只要对概念的内涵与外延做清晰的认识，才能对症下药；另一方面，专利权滥用容易产生社会共识，属于社会各界普遍关注的话题，尤其在信息科技发达的今天。美国专利法学者Chisum认为：“专利权人不正当行使专利权，违背反托拉斯法或者将专利权扩展到合法范围之外，则可能构成专利权滥用”。④在判例中曾提出，如果专利的使用采取了违反反垄断法的方式，或者以反竞争的方式扩大了专利权的范围，就可以视为专利权滥用。⑤另有学者指出专利权滥用要惩处的是专利权人试图以违法的方式将其合法垄断权拓展到相邻市场或者为了确保其自身的垄断地位而阻止新市场的形成，主要表现在拒绝许可、搭售和一揽子许可等方面[6]。

二、美国专利权滥用规制的趋势

专利法和反垄断法均规制着发明、竞争和商业的某些方面[7]。英国在1624年制定的《垄断法规》被认为是世界上第一个现代意义的《专利法》，但同时也被认为是现代反垄断法渊源。19世纪末至今，随着计算机、网络技术、信息产业等高新技术的普及使用，专利权滥用的专利法规制有些力不从心，美国法开始探索反垄断法的规制手段，从而达到针对专利权滥用的专利法与反垄断法二元并用的格局。

1.相互独立时期：20世纪40-80年代之前。

虽然美国法院从Motion案件开始重视专利权滥用案件，但专利权滥用理论真正建立起来却是从1942年的Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co⑥ 案开始的。法院认为：“绝对禁止使用专利保护没有被专利商标局批准，并且与公共政策相违背的专有特权或有限制的垄断权”。⑥

1952年美国国会制定新的《美国专利法》开始限制专利权滥用原则的适用，新增加271条（c）、（d）两款，尤其（c）款明确了专利间接侵权的定义和类型，创造了针对间接侵权的法定诉由，这间接减少了对专利权滥用抗辩事由使用。

1975年，美国司法部公布了专利许可的目录，即所谓的“九不”规则，显示了对专利许可的敌对状态，因为它对专利许可的审查以“九不”规则为基础加以判断，满足这九种条件即构成专利权滥用，相关专利即不具有强制执行力。

从这个阶段的案例中我们可以看出，法院在审理专利权滥用的案例时，并没有涉及《反垄断法》，法院只是基于专利滥用行为违背了专利法的立法宗旨，社会公共利益受到侵害，而从专利法的角度对专利滥用行为予以规制。

2.探索互补时期：20世纪80-90年代。以1982年美国联邦巡回上诉法院建立为分界线，有关专利权滥用的规制问题进入了新的时期。美国联邦巡回上诉法院是依据美国联邦法院改革法成立的，主要目的是对所有涉及专利法的上诉案件进行专门管辖，从而可以使专利法的实施口径一致。1982年之前，专利权滥用理论主要依赖专利法的有关规定，在1982年之后，联邦巡回上诉法院以新的思维做出诸多判决，将专利权滥用与反垄断法规制相联系起来，并开始展开新的探索。

1986年，联邦巡回上诉法院审理了Windsurfing International Inc. v. AMF， Inc⑦。本案中Windsurfing公司起诉AMF专利侵权，AMF提出专利权滥用的抗辩，并举证Windsurfing与十一家被许可人签订承认Windsurfing注册商标合法有效的专利许可协议违法。主审法官Markey认为：“专利权滥用理论要求侵权人必须证明专利权人不受许可地加大了带有反竞争作用的专利特权的‘时空范围”、“必须显示许可协议的全部影响，是倾向于不法抑制相關市场上的竞争”。此案对专利权滥用反垄断规制具有标志意义，它提出专利许可协议是否具有反竞争作用，这就必须依照反垄断法的规制方法对相关市场、地域市场进行界定。

Windsurfing案虽然具有创新性，但是并没有被后来的巡回上诉法院所接受，直到1988年国会对《美国专利法》第271（d）进行新的修订，增加了两条不视为专利权滥用的情形。值得注意的是第2条有关专利搭售的条文：“除非，根据具体情形，专利权人在设定上述条件的许可或销售该专利或该专利产品的相关市场上具有市场支配力量”。这也就要求审理搭售专利滥用的情形，应当进行反垄断审查；对被侵权人而言，如果以专利权滥用进行抗辩必须证明专利权人在相关市场上占有市场支配地位才能胜诉。

1992年Mallinckrodt， Inc. v. Medipart， Inc⑧是美国联邦巡回法院最早使用反垄断法“合理规制”来审理专利滥用案件的，这在为专利权滥用规制提供新的规制方法的同时也由于适用标准不统一而带来适用混乱的危害。为了消减这种不统一性，1995年美国司法部和联邦贸易委员会共同颁布了《关于知识产权许可的反垄断指南》，提出了专利许可方面的反垄断执法政策。该指南在强调专利许可与反垄断法协调一致性的同时，也提出了专利许可反垄断审查的具体操作方式，显示了专利权滥用理论的丰富和法律规制手段的健全。

3.灵活并用时期：21世纪初的最新进展。2002年，美国国际贸易委员会审理的机顶盒及其部件案，该案件中法官将专利滥用与反垄断审查相结合，借鉴《关于知识产权许可的反托拉斯指南》第3条规定：“当知识产权分离于产品而销售时，技术市场可以构成一个相关市场” ，对相关市场进行界定和逻辑分析，得出“回授条款虽然具有促进竞争的作用，但是不能抵消其反竞争的作用，认定原告回授条款构成专利权滥用”的结论。

2003年的CD-Rs案和CD-RWs①案是有关标准必要专利的案件。在本案中法院对反垄断法中的本身违法规则和合理规则进行分析，从而确定专利池条件和专利使用费是否构成专利权滥用[8]。

2007年，美国反垄断现代化委员会在给国会和总统的报告中，认为“发明在促进美国成为世界上卓越的技术和超级经济国家中扮演着重要的角色”，并对处理知识产权与反垄断法的关系提出了建议，认为国会应当在鼓励创新的同时，力避专利制度的滥用，努力保持二者的平衡，既要防止阻碍发明，也须防止不合理地限制竞争[9]。

此外思科诉华为、Broadcom Corporation v. Qualcomm Inc、苹果起诉宏达电案、苹果起诉诺基亚案、苹果与三星全球专利混战等案件，都涉及专利权与反垄断法交叉互动关系，从案件的进展来看，企业开始运用反垄断的武器来维护自身发展利益，法院开始运用反垄断的规则来审理案件，未来随着科技进步和国际社会竞争压力加大，专利权滥用需要运用反垄断规制的案件会更多。

综上所述，专利权滥用在法律规制上从与反垄断法相互独立转变到后来的融合发展的道路。不可否认，无论立法还是判例，法院对于专利权滥用仍然会从专利制度出发，但是在具体，尤其是新型专利滥用案件的审理上，会越来越多地引入反垄断审理的规则和方法。

三、美国专利权滥用的规制对我国的借鉴意义

近年来，随着经济全球的发展，跨国公司在我国市场活动愈加频繁，部分公司利用专利许可策略，通过专利搭售、拒绝许可、歧视性定价、超高定价策略等滥用专利权市场支配地位的行为危害我国市场竞争秩序，比较典型的是高通案、思科与华为诉讼案、华为与IDC案、德先与索尼诉讼案等，这些案件的共同特征是跨国公司凭借自己专利的垄断地位，收取过高的专利许可费，属于滥用专利权的表现，严重威胁我国部分产业的发展。美国在专利权滥用规制方面经过百余年的发展形成了专利法与反垄断法并用的格局，有效制止专利权滥用行为，尤其是2016年8月，美国联邦贸易委员会联合发布《关于知识产权许可的反垄断指南》）修订案，并公开征求意见，这是自1995年发布以来第一次重大修订，比如对固定价格转售行为开始实行“合理分析规制”而非之前机械地采用“本身违法规制”。

1.制度建设：建构防止专利权滥用的反垄断法律建设理念。在规制专利权滥用方面，美国采用了专利法与反垄断法并用的举措。我国《专利法》在权利属性方向规定了时间限制、地域限制；在权利限制方面规定了强制许可、合理使用；在权利保护水平上强调与经济发展水平相适宜等都有效规制了专利权滥用。但是涉及危机市场竞争秩序的公共利益时，专利法显得力不从心，这就必须从被称为“经济宪法”的反垄断法角度出发，可喜的是，国家发展改革委员会2015年对高通滥用市场支配地位展开调查；2016年中国版的反垄断审查指南《关于滥用知识产权的反垄断指南》亦开始对社会征求意见。法律的生命在于实施，灵活借鉴国外的立法条文容易，但如何在借鉴的同时立足我国现实，制定中国特色而又具有立法前瞻性和预见性的制度，就需要在理念上先行一步，需要积极引导公民、企业和政府形成市场公平竞争的理念和文化，并逐渐内化为公平竞争的意识和行为，从而在制度建设的同时进行思维理念的改造。

2.政府服务：重视政府机关在应对专利权滥用反垄断纠纷中的职责。美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会是并行执行美国反垄断法的两个联邦机构。他们在执行反垄断中享有极高的权限。我国《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”“制定、发布反垄断指南”“协调调查反垄断行政执法工作”等，而目前反垄断委员会的职责尚未完全体现，反垄断执法工作主要有商务部、国家发改委、国家工商总局分类负责，这也就导致反垄断执法由于缺乏统一的领导机构而致使缺乏固定统一的执法标准，而且分类执法在对外交往中也会出现一定的障碍。因此，有必要在目前反垄断執法格局的框架下重点突出反垄断委员会的职责，从而更好地规制专利权滥用行为。

3.企业意识：把握专利权滥用反垄断规制中的主动权。近年来，我国企业开始在国内与国外两个战场与外资企业相竞争，由于我国企业专利储备不够，核心技术常常掌握在外资企业手中，被迫以极其不利的地位接受不公平的协议。我国企业应该熟悉专利权滥用规则，在专利许可与专利诉讼中除了常规的《专利法》规则外，要学会借用《反垄断法》的规则，在对外交往中把握主动权。

参考文献：

[1]Maria Lilla Montagnani， Predatory and Exclusionary Innovation ：Which Legal Standard for Software Integration in the Contest of the Competition versus Intellectual Property Right Clash？ IIC，2006，（37）3.

[2]国务院法制办发布《专利法修订草案（送审稿）》，公开征求意见.[EB/OL].[2016-10-10].http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/

zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201512/t20151202_1211994.html.

[3]Robin C. Feldman. The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse， 55 Hastings Law Journal 399，2003.

[4]United States Gypsum Co. V. National Gypsum Co.， 352 U.S. 457 ，1957.

[5]Charles W. Bacon， Franklyn S. Morse. The Reasonableness of the Law ，Beard Books，U.S.，1988.

[6]Michael J. Meurer， Controlling Opportunistic and Anti-Competitive Intellectual Property Litigation， Forthcoming Boston College Law Review 2003.

[7]Martin J. Adelman.美国专利法[M].郑胜利，刘江斌，译.北京：知识产权出版社，2011.

[8]费安玲.防止知识产权滥用法律机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[9]赵耀.知识产权与反垄断法：一般关系、美国经历与中国立场[J].江海学刊，2008（6）.