关于表见代理的若干法律思考

王彦兵

【摘要】文章概述了表见代理的有关法律规定，分析了表见代理制度存在的问题，并提出有关完善的意见和建议：完善我国《合同法》第49条关于表见代理制度的构成要件；赋予被代理人追认权；增加表见代理中第三人的责任和义务。

【关键词】表见代理；第三人；代理权；善意；过失

一、表见代理的有关法律规定

我国表见代理制度的立法借鉴了相关国外的经验，并形成了具有我国特色的表见代理制度。从目前来看，主要有如下几个方面的法律规定：

1、《中华人民共和国民法通则》规定，被代理人为代理人出具的委托书内容授权不明确的，被代理人必须向第三人承担民事责任，相应的代理人也要承担连带责任。

2、《中华人民共和国民法通则》规定，代理人因为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人名义从事的的民事行为，必须要经过被代理人的明确追认，被代理人此时才应当承担民事责任。被代理人没有追认的民事行为，由行为人自己承担民事责任。被代理人知道代理人以他自己的名义实施的民事行为而不明确否认，那么应当认定被代理人同意代理人的行为。

3、最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》（已失效）规定，在签订合同时，无论是合同签订人用委托单位的合同专用章还是利用加盖公章的空白合同书签订合同，应当认定合同签订人具有委托单位的代理权，委托单位应当承担民事责任。此则规定已经具备表见代理的特征。

4、《中华人民共和国合同法》规定，没有代理权，超越代理权以及代理权终止后，行为人仍然以被代理人名义与他人订立合同，此时，只要第三人有理由、有证据相信行为人具备代理权的，该代理行为合法有效。从而正式确立了我国的表见代理法律制度。

上述1、2項法律规定，立法本意是基于被代理人的过错，要求被代理人与代理人一起承担连带责任，起到了一定的惩戒作用，并不是完整意义上的表见代理，但已具备表见代理的特征和性质；3项规定已具有表见代理的外在表象及其意义；4项规定从法律上正式确立了我国的表见代理制度。

二、表见代理制度存在的问题

代理权的存在的前提是行为人获得被代理人授权，从而使代理行为效果归属于被代理人。如果不存在被代理人的明确授权，代理人与第三人产生的行为由被代理人承担是与违背了意思自治的基本原则。在相关当事人从事民事法律行为中，不同程度地存在着第三人对行为人的无权代理是善意且没有过失的情形，如果一律认可代理行为无效，那么善意第三人的合法利益就得不到法律的有效救济，必然导致第三人与代理人的民事行为失去安全感，从而影响到正常的交易秩序，也会严重阻碍社会主义市场经济的发展。因此，我国借鉴先进立法经验制定了表见代理制度。但从实际运行来看，此项制度的认定出现了混乱、滥用的问题，在很大程度上削弱了表见代理制度在实践中的价值。结合民法相关理论和审判实践，存在的问题主要表现在如下几个方面：

1、关于第三人主观表现应当为善意的问题

我国《民法通则》、《合同法》只规定了第三人有理由相信行为人具有代理权的情况，但是没有规定第三人存在着主观表现为善意的内容。我国《合同法》第49条法律只规定了第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在民事法律实践中，有的第三人为了实现自己利益的最大化，明明清楚的了解行为人没有代理权，也与之产生相关民事活动，以此来实现表见代理。此时如果对第三人进行法律救济，显然与民法的基本原则相悖。因此，即使存在有外在的表象的合乎表见代理的情况也应当充分考虑第三人主观表现为善意，只有这样才能真正体现表见代理制度的立法本意，也只有这样，才能更好的实现立法的目的。

2、关于第三人的过失问题

《合同法》第49条对第三人的过失问题没有作出相应的法律规定。在司法实践中，对于第三人的过失问题，在作出具体认定时，一定要注意第三人是否存在着重大过失的情形。如果民事行为只存在着较小的过失，对于表见代理应予以充分认可，只有在第三人存在着重大过失的条件下，才能够认定不成立表见代理。因此，在第三人不存在重大过失的情况下，法律应当予以保护，以维护正常的交易秩序。

3、关于被代理人的过错问题

我国《合同法》有关表见代理法律制度的规定来看，对于被代理人的过错问题没有作出明确的规定，只要第三人有理由相信行为人有代理权，其法律后果直接由被代理人承担。这样，就会存在着法律一方面保护了第三人的立意，但是，另一方面确是导致被代理人的权益受到了损害，这显然违背了法律平等保护当事人的基本原则。因此，在法律保护第三人利益的同时，也要考虑到被代理人是否有过错的问题。如果产生的法律后果都要由被代理人承担，也有违民法公平、公正的基本原则。

三、表见代理制度的完善

表见代理制度作为无权代理制度的一个例外，其立法目的是为了最大限度地保护第三人的利益，维护正常的交易秩序，但是在审判实践中却忽视了被代理人的利益，甚至使被代理人蒙受了巨大的损失。因此，非常有必要对现行的表见代理制度进行有效地完善，使其能够更好的规范民事活动。

1、完善我国《合同法》第49条关于表见代理制度的构成要件

保留规定第三人的行为需要善意和无过失，同时又要增加规定被代理人的过错问题。因为在审判实践中，确实不同程度的存在着被代理人没有过错，但是只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权的情况，就认定成立表见代理的情况，这种认定对被代理人存在着极大的不公平，失去了法律的权威和生命力，也给被代理人造成了一定的损失。司法审判实践中，大部分的表见代理行为都是由于被代理人存在着一定的过错行为，但这种过错行为在庭审中必须严格遵循《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的原则，由负有举证义务的第三人举证，同时，由被代理人质证，以此来确定被代理人具有相应的过错，只有这样才能够做出正确的认定。

2、赋予被代理人追认权

借鉴我国《合同法》第四十八条第二款的规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”在具体的民事行为中，如果被代理人考虑到行为人的具体民事行为于己有利时，可以在一个月内予以追认，使无权代理成为有权代理。

3、增加表见代理中第三人的责任和义务

当前法院在审理表见代理案件中，往往严格遵循《合同法》第49条规定，只要第三人有理由相信行为人有代理权的，就认定代理行为有效。因此，在修改时，适当增加表见代理中第三人的责任和义务，力求公平公正。

总之，在表见代理的制度设计上，既要把握主观要件，必须要求第三人善意且无过失，又要注重被代理人的过失，同时增加第三人对代理行为的审查义务。如果表见代理过多过滥地认定，把无权代理当成有权代理来看待，必然会扰乱整个社会秩序，影响彼此的信任，造成人人自危。