文化人类学视野下的民间法的规约性

摘 要：民间法是中華法系中的重要组成部分，是民间既存的“活态”法，时至今日依然对在当地文化生态中生活的民众保有很强的规约性。本文认为，民间法在本质上作为地方性知识，其规约职能应该被重视与利用，良性的民间法可以有效实现民众的自我管理，是民众自我教育的智慧结晶，表现为从“他律”到“自觉”的文化走向，并在一定程度上弥补国家法规定之外的某些疏漏，对于稳定社会治安有较强的影响。但必须强调，民间法在建构现代法治秩序中虽有其自身发展轨迹，同时离不开国家、政府的有效引导和监管。

关键词：民间法 规约性

民间法作为分析对象、价值对象，是与国家法、成文法相对应的概念，与上层诉诸文字、依赖国家权力的大传统不同，它是形于口头，依赖社会授权的底层小传统表达与延续。所谓民间法，是指在一个社区、一个民族、一个场景内部流传、信服、遵循的规则制度、乡民契约，由个人或者该法文化团体内部的小团体实施物质强制，属于地方性知识范畴，亦可说是某些文化观念的硬性表达。对于民间法的认识，现在多集中于民间法本体、民间法与国家法的联系、民间法个案研究、民间法司法运用等方面，忽视了民间法的实践功能和其基本职能在现代社会中的实现，即现实关怀问题。

一、民间法的“规约”概念伦理

民间法这一称谓已经沿用多年，但对其中的某些本体问题仍存在争论，在学术领域的认识相异也反映出对于民间法态度的不同，梳理其概念合理性成为首先要解决的基础问题，需要解释民间法为什么在“法”的核心语汇上又被冠以“民间”？民间又是否真的存在法等疑问，在此概念上才能继续纵深发展。另一方面，同时我们在转向现实世界后发现，民间法的存在和功能的发挥，特别是在西部少数民族地区是不容忽视的存在事象，在司法操作中也面临着一系列问题，尤其是民间法法律方法的回答以及国家法与民间法的冲突，促使我们必须回望民间法的本质特征、存在范围、作用领域进行更深层次的思考。

二、规约意义下民间法的“法”与“民间”

民间法的“法”属性是学界讨论的焦点之一。绝大多数学者都承认民间法的法源地位与实用价值，事实上民间法在成文法未成熟前被广泛应用，时至今日依然在民事领域有极强的可操作性。但是就本质而言，民间法的属性受到争议：一方面，从法律切入者认为，法是国家意志的体现，任何法必须经过国家认可才能够被称之为法，简言之，必须经过国家承认、体现统治阶级意志才能称之为法。1949年以后法学界的许多著作多持这一观点，在很长一段时间内被视为唯一标准，比如有的学者认为“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”，陈金全先生对此有中肯的综述：“从传统法律观点看，法与国家不可分……我国较为权威的法学教科书以及有关法学论著大多持此种看法。”可以想见，民间法由于是民众进行自我管理的产物，没有也无必要通过国家认定，一旦认定就变性为国家法，在这一概念界定中不能称之为法，从根本上否定了民间法的存在。另一方面，从社会切入者认为，法是在社会组织和某些权威监控下的行为规范，与国家无关。

事实上两者之间的分歧在于法的国家立场的确立。法律角度认为法律必须具备国家立场，不可否认一元论下对法的认知相对窄一些，也有受制于阶级社会分析法的影响。社会角度认为法律不必具备国家立场。法的本质是社会规范，这种规范的强制力可以由国家承担，但也可以由民众集体授权的个人或团体来承担。因而，具有强制力的社会规范，包括原始法、固有法、民间法等内容都应该涵括进“法”的范畴，体现出法的多元性。如果只能允许法以国家形式存在，那么民间法的”民间“定义本身就是无意义的。可见这种法被冠以“民间”的称谓，其根源一定出自对于“官方”的对应。但民间一词本身亦模糊，现代社会不是纯粹二元非此即彼，因而“非国家”“非官方”成为理解民间法的意义关键词，即除去国家制定法之外那些由社会权威执行强制力的其他社会规则。梁治平先生的观点可以作为这一方面的代表，他认为：民间法就是某种意义上的“知识传统”，“生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”国家法是国家权力的体现，贯彻实施依靠国家权利；民间法，或者是更广泛意义上被称为习惯法是社会权力的体现，贯彻实施依靠社会权力。这里的“民间”，其实质往往指代一个群体，是在群体内部的每一个个体意志的集中反映，维护着该群体的公共利益、满足该群体的集体需求、由该群体集体执行，效力也在该群体内部实现。

学术伦理不只是学术诚信或者是学术道德的代名词，还可以表示一种解释框架说明概念的出发点和主体。从概念伦理出发，民间法是作为民众公共知识的集中表现，是日常生产生活中所反映和遵从的惯习，带有某种强制性。这种强制权力赋予者——国家与社会既存在分权也存在互动，权力不一定由国家监管和掌握，也可以由社会众的某些权威、组织来担任。这一伦理表现在对于法的多重认识。法不再是言必称国家的，在关注由上而下的国家法律实现路径的同时，必须看到作为群体的内生性、底层的活动规则，由生活决定需要的规则虽然没有得到国家的认承或者不必进入国家视野，但却活跃在日常生活的婚丧嫁娶、衣食住行、岁时节日、人生仪礼等方面，属于文化圈内的集体共享，具有很强的稳定性，时时处处影响着民众的行为方式、民族心理，因而可以作为资源加以利用。民间法并不是民族习惯的统称，这是必须要强调的，民间法概念外沿主要限定于对破坏规则的惩处上，“裁判”对社会秩序的维护与再造具有重要影响。

三、民间法实现规约的“自觉”与“训诫”

从上文可知，民间法是某一群体日常生活的规范系统，可见民间法的“民间”是对规约范围的限制，“法”是对规约核心的外化表达。规约是将民间法与其他民俗生活区别开来的重要特征，也是民间法可以被称为“法”的重要依据。从大的方面来看，民间法有数个特征，譬如地域性、民族性、稳定性等等，某一地区、某一民族的民间法一定会与其他地区、其他民族区别开来，保持自身的文化独立性，即“我的法”与“他的法”之间的不同。而民间法一旦确立，被文化区内的民众接受，就很难发生改变。从文化分类上看，民间法应属于社会型民间文化，或言精神型民间文化，变迁速度远远低于其他物质型民间文化。民间法的强制性首先体现为自觉，这种“法自觉”与其他制度性规则不同，是隐性的，但强制性更为直接、显著。以一个文化社区为单位，孩子从出生开始便受到社会规范的制约，生产、生活、交往等等都必须遵循一定的“规矩”，规矩渗透到生活的每一个方面，细化到举手投足的时间与动作，因而对于生活的影响是具体而微的，是无所不包的。可见无论民间法如何规定，对于生活于其中的民众而言都是自觉遵守的，极少出现违反民间法的行为。民间法已经内化到日常生活的血肉中，不可剥离、不可分割，规范着民众行为、调节着人际关系，甚至蕴含着调节人与自然、与社会的关系的职责。

训诫是民间法规约力量的又一种表现。训诫的方式有多种，一般来说较为温和的途径为孤立、驱离，或使用道德、舆论的力量进行谴责。社会生活中一旦交往被割断，或是失去群体提供的生产生活资料，或是驱离于共同生活之外，对个人生活的影响都是巨大的。而且这种惩罚在多数时候还会伴随着交付罚款、粮畜，使人在最大程度上认识到违反民间法所付出的代价，以期杜绝此类情况的再次发生。暴烈的途径则涉及多种肉体、生命上的刑罚。

民间法规约力量不容忽视，当代依然有其广泛的应用并在一定空间环境中被绝大多数人信奉与遵守，原因在于传统社会中很长时间内都是以民间法为主要裁决依据，文化惯性不可能被迅速扭转，况且民间法是经过族群内个体承认，反映出民族文化心理的稳定性。

综合来看，民间法有其他法不可替代的优越性，可以做为民间治安力量的有力保证，推动国家安全和和谐社会建设。但是另一方面民间法也面临着诸多问题，在现有条件下进行有效建设并不容易，消极因素依然不能有效、及时化解，特别是管理制度将成为民间法制度化的重点、难点。

参考文献

[1]孙国华主编.法学理论基础[M].北京：中国人民大学出版社，1987年，第41页.在本文中，习惯法与民间法基本同义，为避免混淆，在此借用“习惯法”这一概念说明“民间法”而不在文中进行解释，下同.

[2]陈金全.试论中国少数民族习惯法的性质与特征——以西南少数民族习惯法为中心的分析[J]，贵州民族研究2005年第4期.

[3]参见梁治平.《民间法、习惯和习惯法》、《习惯法和国家法》，载《清代习惯法、社会和国家》.中国政法大学出版社，1996年版.

作者简介

李晶，女，新疆警察学院基础教研部教师。