论网络犯罪帮助行为的正犯化

吴何奇

(上海政法学院，上海201701)

论网络犯罪帮助行为的正犯化

吴何奇

(上海政法学院，上海201701)

构成“帮助信息网络犯罪活动罪”的行为并非中立帮助行为；我国《刑法》第二百八十七条之二，将网络犯罪帮助行为以刑事立法的形式予以正犯化是出于多方面的考虑，以应对日益严峻的网络犯罪；对于相关行为刑事责任的认定应从主客观两个层面进行考虑。主观上，应当明确界定条文中“明知”的含义以及“明知”的内容；客观上，应当从客观归责的角度出发认定行为与结果之间是否具有刑法意义上的因果关系。

帮助信息网络犯罪活动罪；帮助行为正犯化；刑事责任

1994年，一条64K的国际专线将我国接入了国际互联网的家族，国际社会正式承认中国是真正拥有全功能互联网的国家，中国的互联网时代扬帆起航。弹指一挥间，二十余载岁月更迭，互联网技术的发展与变革引起了全社会方方面面的深刻改变。根据中国互联网信息中心发布的第37次《中国互联网络发展状况统计报告》①，截至2015年12月,我国的网民规模已达6.88亿，互联网普及率已至50.3%，而且中国的网民结构正继续向低学历人群扩张。

互联网技术通过自身的发展缔造繁荣的同时，对传统法律体系的冲击是显而易见的。一定程度上，技术的发展也为大众利用互联网技术实施新型犯罪提供了条件。网络犯罪有如潘多拉魔盒中的灾厄，对传统刑事立法的“弱化、异化、虚化”正日益加剧②。

1996年2月1日发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》是我国境内最早明确利用网络进行非法活动可以构成犯罪的成文规定，此后，有关网络犯罪的法律规制不断发展。然而，有关网络犯罪帮助行为的法律规制直至2004年9月“两高”颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》才有所体现。2015年11月1日，《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《修正案(九)》)正式施行，当日，一起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》对通过《修正案(九)》增加的《刑法》第二百八十七条之二予以了罪名的确定——以“帮助信息网络犯罪活动罪”命名之。《修正案(九)》的施行意味着网络犯罪帮助行为的正犯化，是刑事立法对于愈加复杂的网络犯罪问题的回应。

《刑法》第二百八十七条之二第一款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其他犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该条文的出台引发了理论界的关注。该款条文所规制的行为是否属于中立帮助行为，该款条文的正式施行是否标志着我国网络犯罪中帮助行为的正犯化，以及将帮助信息网络犯罪的行为独立入罪是否意味着国家通过刑事立法扩大了该领域的处罚范围，对于上述问题，不同的学者持有不同的见解。

一、《刑法》第二百八十七条之二构成中立帮助行为之否定

(一)理论之维

“中立的帮助行为并没有一个明确的定义”③，一般概指那些外观上无害，但客观上对正犯行为、危害结果起到促进作用的行为。德国学者常称之为“日常的行为”、“职业上的相当性”的行为或是“习惯的业务活动”的行为④等；日本学者将其称作是“日常的行为”⑤；在我国，大陆刑法学者张明楷教授将这类行为概括为“外表无害的‘中立’行为(日常生活行为)”⑥，台湾地区亦有“日常生活行为”⑦等说法。

关于中立的帮助行为是否成立帮助犯的讨论从19世纪40年代起从未中断，理论界广泛讨论的典型案例如：明知行为人要实施杀人的行为仍然卖刀给他是否成立故意杀人罪的帮助犯以及明知行为人将用螺丝刀实施盗窃仍向其出售工具是否成立盗窃罪的帮助犯等。通过上述案例，我们能够总结出中立的帮助行为的若干特征：第一，中立的帮助行为在外观上属于日常的生活行为，具有“反复持续性、日常性、可替代性”的特点⑧；第二，中立帮助行为的主观心态难以确定，日本学者则评价行为人对于正犯的犯意仅具有“推测的知道”⑨；第三，中立的帮助行为人不以实现非法目的而实施帮助行为，否则，将成立片面的帮助犯。

通过《修正案(九)》增加的《刑法》第二百八十七条之二第一款所予以否定评价的危害行为是行为人通过利用互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术为实施网络犯罪的行为人提供帮助，或者是为其提供广告推广、支付结算等帮助的且情节严重的行为。对此，刘艳红教授认为，网络提供商提供服务的行为“属于典型的中立帮助行为”⑩。笔者认为，刘教授的这一观点值得商榷。如前文所述，中立的帮助者的主观心态仅为“推测的知道”，但构成“帮助信息网络犯罪活动罪”要求行为人“明知”他人利用信息网络是为了实施犯罪。既已“明知”，则意味着实施“帮助信息网络犯罪活动罪”的行为人在主观心态上绝非“推测的知道”，显然，这排斥了主观心态的不确定性。值得注意的是，日本学者对于中立帮助行为人所持什么样的主观心态存在不同见解，理论界存在“未必的故意”以及“至少是未必的故意”两种观点。但根据《刑法》第二百八十七条之二所设置的“帮助信息网络犯罪活动罪”的条文内容来看，行为人为他人利用网络实施犯罪提供技术支持等帮助并造成情节严重的危害结果的主观心态为“明知”，属于确切的故意，将“帮助信息网络犯罪活动罪”中的正犯行为等同于日常生活中网络服务领域的业务行为，难免会有以偏概全之嫌。换言之，《刑法》第二百八十七条之二所规定的行为实际上是对网络服务领域的中立帮助行为(抑或是业务行为)入罪的否定。

(二)实践之维

在早期司法实践中，我国对于帮助信息网络犯罪的行为，通常将其评价为正犯行为的帮助犯而予以制裁。笔者认为，这种应对该类行为的思路体现了我国立法者将行为人实施的帮助他人实行信息网络犯罪的行为与中立的帮助行为区分开来的态度与决心。

随着网络技术的发展，传统的赌博犯罪活动把互联网当作实施犯罪的媒介和手段愈发猖獗。为了应对这一问题，2005年5月最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释的第四条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。这一条文实则开辟了我国惩治网络犯罪帮助行为的先河，为我国司法机关在实践中把上述行为评价为赌博罪的帮助犯提供了合法化的依据。

2010年2月公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的第五条规定：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，依照《刑法》第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。同时，该解释的第六条亦规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该解释首次把4种类型的传播淫秽物品的网络技术帮助行为直接认定为“传播淫秽物品罪”的正犯行为，它的施行实际上已经实现了在司法实践中将网络犯罪帮助行为的正犯化。

此外，2011年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理危害计算机系统安全刑事案件若干问题的解释》都逐步扩大了对互联网领域相关涉罪行为的惩治范围。直至2015年《修正案(九)》出台，所有的明知他人利用信息网络实施犯罪但仍提供技术帮助的行为皆被规制为犯罪行为，过去仅被评价为共犯的技术帮助行为被重新评价为正犯行为。

二、网络犯罪帮助行为正犯化之审视

(一)网络犯罪帮助行为正犯化之肯定

(二)网络犯罪帮助行为正犯化的立法目的

现行刑法自1997年颁布施行以来，遍览分则条文，立法者通过刑法分则直接将某种正犯行为的帮助行为以条文的形式另定为正犯行为并且设置独立的法定刑的做法称不上屡见不鲜，但也并不少见。各类“帮助型”“协助型”“资助型”并非凤毛麟角，现行刑法中已有包括“资助危害国家安全犯罪活动罪”，“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”，“资助恐怖活动罪”，“非法提供公民个人信息罪”，“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”等数十个罪名。

帮助行为正犯化既非立法活动中的偶然与巧合，那么，作为一种立法趋势，其存在必然遵循一定的立法目的。关于网络犯罪帮助行为正犯化的立法目的，不同的学者有不同的见解，几种较为有代表性的分析如下：

三、“帮助信息网络犯罪活动罪”之认定

(一)主观要素的认定

(二)客观要素的认定

根据刑法条文的明确规定，就提供信息网络技术的帮助行为而言，认定行为构成犯罪应以帮助行为与危害结果之间具备因果关系为前提。因果关系的认定，则意味着将危害结果归责于该实行行为。

一般情形中，对于网络服务商的信息网络技术帮助行为与他人利用信息网络实施的犯罪之间是否具备因果关系的认定并不模糊，以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为例，某网站作为用户之间的信息传输的必要媒介，当该网站的用户间传输的信息、资料或数据侵犯了他人的知识产权，便意味着网站服务商的技术帮助与他人知识产权受到侵害这一结果之间则具备了因果关系。但更多的情形中，介于网络行为的“弥散性”，对于信息网络技术、服务商的帮助行为与他人实施信息网络犯罪之间因果关系的认定往往不具备实践中的可操作性。

我们需正视这样的现实问题，即客观上，网络服务商的业务行为为他人实施信息网络犯罪行为创制条件已属常态。因此，在刑事责任的认定上，我们更应区分网络服务领域普通业务行为与刑法规制的犯罪行为的界限。当提供网络服务的行为主体的技术支持与帮助并非以从帮助犯他人实施罪行为中获得直接的经济利益为追求，或者他人实施的并不是符合犯罪构成、被认定为相应罪名的犯罪行为，将相关行为认定为犯罪则非妥当的做法。

注释：

hlwxzbg/hlwtjbg/201601/t20160122_53271.htm,2016年9月18日访问。

②于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》，2014年第4期，第1046页。

④转引自陈洪兵：《中立的帮助行为论》，《中外法学》，2008年第6期，第931页。

⑤西田典之：《刑法总论》，弘文堂，2006年，第322页。

⑥张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社，2011年，第385页。

⑦林山田、许泽天：《刑法总论》，台湾天照出版公司，2006年，第205页。

⑧孙万怀：《中立的帮助行为》，《法学》，2011年第1期，第143页。

⑨松原芳博：《刑法总论》，日本评论社，2013年，第424页。

责任编辑：庄亚华

10.3969/j.issn.1673-0887.2017.02.021

2016-09-21

吴何奇(1992— )，男，硕士研究生。

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1673-0887(2017)02-0090-08

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