论标准必要专利权滥用的反垄断规制

摘 要 经济的迅猛发展，带动技术的比拼及知识产权的竞争加剧。标准必要专利能够为权利人带来竞争优势，如果标准必要专利权人借助其市场支配地位，直接或者间接的排除限制其他经营者的竞争，则构成权利之滥用。高通案的分析表明，标准必要专利权滥用易产生市场垄断等负面效应，损害消费者利益，借助反垄断法规制标准必要专利之滥用有其现实需求。在我国当前的反垄断法律框架下，通过加强专利权人法律责任，加重违法制裁，增加反垄断法专门执法机构，完善标准必要专利滥用的反垄断规制。

关键词 标准必要专利 权利滥用 反垄断 高通案

作者简介：郭媛媛，郑州大学法学院，研究方向：经济法学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.032

一、高通案中标准必要专利的滥用及其滥用行为的类型化

（一）高通案中标准必要专利的滥用

标准必要专利是指专利通过广泛使用而成为一种行业标准或者国家标准。如果企业要实施某标准，就必须要实施纳入该标准的专利技術。标准必要专利既具有一般专利的私权性和垄断性，又具有自身独特的公共性和强制性 ，在实践当中极易发生“锁定效应”。

2015年2月，国家发展改革委员会（以下简称发改委）对美国高通公司（以下简称高通）做出了60.88亿人民币的巨额罚款，创下了行政处罚的最高纪录，且责令停止滥用市场支配地位的违法行为。本案中，高通所具有的是一种特殊的无线通信技术标准必要专利，他将其纳入到CDMA、WCDMA和LTE技术标准而成为无线标准必要专利，由于目前无其他可替代性技术标准，即每一个无线标准必要专利均构成一个独立的相关产品市场。如果其他无线通信终端制造商要实现移动设备的无线通信功能，就必须取得高通公司的授权许可，所以高通公司也就成为了唯一的技术标准供给方。高通作为一个企业本质上具有趋利性，尽管其已经承诺按照“公平、合理和无歧视原则（FRAND原则）”向标准使用人许可权利，但是由于少有组织对该原则的实质性内涵作出解释以至于难以有效的实现约束力和制裁力。高通利用其优越的市场支配地位滥用权力排除限制了其他经营者的竞争，因此如何针对具体的滥用行为及其产生的负面效应实施反垄断规制引发了相关的思考。

（二）标准必要专利滥用行为的类型化

1.拒绝许可：

市场尊重契约自由和意思自治，允许市场主体自由的选择交易的对象，但对于占市场支配地位的经营者而言，拒绝交易可能损害市场竞争。高通案中潜在的被许可人即通信终端制造商只有取得标准必要专利权人即高通的许可才有进入市场竞争的机会，但高通却滥用其基带芯片市场支配地位，挟持被许可人签订不合理的专利许可协议，否则拒绝提供基带芯片，制造商在无可替代技术标准的情况下，只能选择接受。从而违背了我国《反垄断法》第17条第3项，在没有正当理由的情况下，占市场支配地位的经营者拒绝与交易相对人进行交易。之后2015年8月国家工商总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除限制竞争行为的规定》第7条也对该行为加以禁止。

2.搭售非无线标准必要专利许可：

搭售是指经营者利用其市场支配地位，在销售某种产品或者服务时强迫交易相对方购买其不愿意、不需要购买的商品或者服务。虽然在实践当中，搭售不一定就是完全非法，但是只有在满足了服务交易习惯或者为了更好的发挥商品的价值这两个要件之一时，才有可能被认定为是合法搭售。 高通将其标准必要专利与非标准必要专利进行捆绑销售，不提供只含有标准必要专利的合约，而是提供专利组合形式的条约与被许可人进行协商。高通的一揽子搭售行为，被许可人也需支付专利组合中非标准必要专利的许可费用，不仅增加了被许可人的经济负担，也在某种程度上排除限制了其他非标准必要专利的可替代性竞争者的竞争地位。同时高通在坚持较高许可费率的同时，却以整机批发净售价为计费基础，而其拥有的具有核心价值的标准必要专利只是其中的一部分而已。总之，搭售行为也是高通恶意增加高额许可费，排除限制竞争的手段之一。

3.要求被许可人进行免费反向许可：

反向许可也称交叉许可，是指两个技术所有人互换各自拥有的专利、商标或者专有技术使用权。交易双方具有双重身份。高通在提供标准必要专利的同时要求被许可人将其相关专利向高通及其相关客户免费许可，并限制被许可人主张权利或者提起诉讼。虽然反向许可不一定完全违法，但是其前提是转让双方彼此提供相应的对价。事实上，高通并没有拿出相关证据证明其已经支付了合理的对价，违背了市场交易的公平原则，实质上也触犯了《反垄断法》第17条规定的，“以不合理的价格购买商品”，从而间接的提高了其专利许可费。

4.对过期专利继续收费：

高通拥有的标准必要专利数量每年都呈现出迅速增长的状态，但其也必然面临着部分专利即将过期或者已经过期的事实，但对外的专利组合中仍然包含着过期专利且还坚持着多年未变的专利许可费用。尽管高通主张，对外许可的专利包中包含着新的专利，但是未证明新增专利与过期专利具有同等的价值，值得被许可人支付同等的对价。我国反垄断法严禁占据市场支配地位的经营者，以不公平的高价销售商品，也是一种以掩人耳目之手段间接攫取高额利润之途径。

二、滥用标准必要专利的负面效应

孟德斯鸠所言，当一项权利被滥用时必然导致腐败，标准必要专利亦是如此。高通公司作为标准必要专利权人凭借着其优越的市场支配地位，滥用其权利对市场交易，自由竞争和权力保护都会产生不利的影响，这是推动我国反垄断规制不断创新的重要原因。

（一）限制市场交易

高通在无线标准必要专利市场和基带芯片市场都占据着支配地位，数据显示，仅2013年一年，我国向高通支付了121.8亿美元。2014年和2015年，高通以将近30%的市场占有率位居第一，2016年上半年高通骁龙芯片数量总占达到57.41%，在向我国手机制造商提供芯片时，要求签订专利许可协议作为获得芯片的前提，标准使用人不同意则被拒绝使用专利，或者因为高额费用望而却步，其因缺少相关技术专利无法进入相关市场而丧失竞争的前提，限制了被许可人与其他交易相对人之间的交易，违背了公平合理无歧视的（FRAND）原则，违背反垄断法维护竞争秩序和实质正义的核心价值。

（二）阻碍自由竞争

在国际贸易当中，卖含有知识产权的技术标准被称为是最高境界的竞争方式。高通凭借着其创新优势将其专利技术纳入标准之中，积极的实施技术壁垒，采用“专利绑定芯片”引起了相关国家的不满。不仅2015年我国对高通开出60.88亿人民币的巨额罚款，而且2016年韩国也对其开出了9.73亿美元的罚单，2017年1月美国苹果正式起诉高通专利费不合理，要求索赔10亿美元。手机厂商只有接受许可协议，才能获得高通基带芯片，高通在专利许可协议中不合理要价，并且拒绝向竞争对手许可标准关键专利，以被许可人持续使用高通的专利和基带芯片为条件来降低专利许可费，打压了竞争对手，占据越来越多的市场份额。一揽子搭售行为也排除限制了专利包中的非标准必要专利的可替代性竞争者的竞争，遏制了非标准必要专利的创新，阻碍竞争，最终损害的是消费者的利益。

（三）有损权利保护

高通强迫要求我国掌握其他相关非标准必要专利的权利人向其免费反向许可，并且不能就其拥有的专利向高通公司以及其客户主张权利或者提起诉讼。高通没有证据证明其已经对被许可人的专利进行了合理的估价并且支付了相当的对价，同时在许可费中也没有抵扣被许可人的专利费用，一味地强制要求免费许可则于法无据。我国同样拥有高价值专利组合的权利人的利益是无法得到保障。禁止被许可人向高通的客户提起诉讼，形成了专利保护伞，则被许可人的专利权利遭到竞争对手的侵害时却无法得到保障。高通对外也并不公布专利授权费，不同的手机制造商可能获得不同的价格定位，在双方信息不对称的前提下，被许可人在谈判中基本的议价权难以得到合理的保护。

三、对标准必要专利滥用的反垄断规制建议

标准必要专利滥用对竞争带来的负面效应，各国都不断采取措施对其进行严格的规制。结合高通案中滥用行为的具体类型以及国内外规制标准必要专利的反垄断措施，提出我国规制标准必要专利滥用的反垄断建议。

（一）强化专利权人之法律责任

1.禁止拒绝许可和恶意免费反向许可：

拒绝许可是标准必要专利权人滥用权力的重要形式之一。工商总局颁布《反垄断执法指南》征求意见稿中对于标准必要专利权人的拒绝许可行为规定较为笼统，忽视了标准必要专利拒绝许可的特殊性，应该从是否属于关键设施，是否排除限制竞争以及是否存在拒绝的正当理由三个方面进行综合考量，实现标准必要专利权人和标准使用人，社会公众利益和消费者之间的利益平衡。 而免费反向许可即指标准必要专利权人要求被许可人所拥有的非标准必要专利向其免费许可。反向许可并非完全违法，高通公司在向被许可人要求支付高额许可费并且进行免费反向许可则是缺乏公平的。《指南》的第26条明确规定禁止不支持合理对价的情况下进行交叉许可，尽管该指南尚未正式颁布，但对于我国法官在处理类似案件具有引导意义。高通和被许可人应该协商制定合理的专利价值评估标准，尊重被许可人的创新成果和专利价值，对被许可人的专利价值进行公正的评估，支付合理的对价或者适当的用专利许可费进行抵扣，维护我国专利权人的专利价值。

2.禁止不合理抬高专利许可费：

标准必要专利权人通过多种方式比如搭售，反向许可等直接或者间接提高了专利许可费，本质上是违背“公平、合理、无歧视”的FRAND原则。过高的许可费不仅增加了被许可人的竞争成本，危害了有序的公平竞争秩序而且导致下游产品消费者增加产品的支付费用，从而损害了社会公众的利益。 对于标准必要专利权人是否收取高额费用的认定因素如下。第一，该标准必要专利的内在价值，第二，是否添加额外利润，第三，就是收取许可费的基准判断。对于判断专利的内在价值方面笔者赞同韩伟老师的观点，即从专利对标准的价值，同一标准中其他专利的价值，专利对标准实施者的价值三个要素出发从而综合得出标准的具体价值。此外，关于是否添加额外利润。以高通案为例，高通搭售非标准必要专利，反向许可以及对过期专利进行收费的行为都是为了获取额外的利润，实践中也可以根据权利人的具体滥用行为类型来加以判断。另外，对于标准使用费的判断基准，以手机终端产品的价值为基准则具有一定的不合理性，不仅严重损害了手机制造商的利益，而且也波及了消费者的利益。事实上许可费的高低应当与专利技术实际产生的市场价值呈正比，市场价值下降，许可费也应该下降，而不得以产品终端价值为基准。

（二）完善我国反垄断法律体系

虽然我国《反垄断法》第 55 条明确规定经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用反垄断法，但是这款条文更多的是原则性的规定。尽管2015年颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条针对标准必要专利滥用行为作出规定，但是实践当中具体分歧仍难抉择，知识产权反垄断法律体系仍未建立。发改委2015年颁布《反垄断指南》征求意见稿，而工商总局2016年颁布《反垄断执法指南》征求意见稿，两个《指南》内容都有一定的相似性，根据反垄断委员会的要求，商务部和知识产权局也将根据各自的职权范围出台相关“指南”，最终四个机构的《指南》进行汇总，但是由于不同机构对《指南》的部分规定不相统一，加剧了汇总的难度，延缓了最终《指南》的正式实施。

因此，建议商务部，发改委，工商总局和知识产权局可以统筹协商，共同制定《指南》征求意见稿，减少不必要的工作量，再由反垄断委员会对征求意见稿进行公布，从而提高效率，加快《关于滥用知识产权反垄断执法指南》的正式实施，完善我国标准必要专利反壟断法律体系。

（三）加重标准必要专利权滥用的法律制裁

知识经济逐渐成为各国竞争的核心力量，所以我国一方面加强我国知识产权保护的同时，另一方面，也需要严格规制一些跨国公司利用自身的知识经济优势地位，不断抢占标准必要专利的市场，从而主导某一领域的核心专利，引导其他中小企业对其进行追随，占据市场支配地位，形成独特的竞争优势。为了抑制发达国家对我国逐渐铸造的技术堡垒，我们不仅要鼓励技术创新，大力发展属于我国的核心专利，将其纳入到标准之中，也要严格规制标准必要专利权人滥用权利的行为，采取严格规制的指导思想，对于违反FRAND原则的专利权人给予严厉的惩罚。在《反垄断执法指南》征求意见稿中针对标准比必要专利的滥用行为增加条款：“处上一年度销售额百分之十五以上百分之三十以下罚款，同时给予其他的民事处罚和行政处罚，对于其通过恶意诉讼来损害标准使用人利益的，更应承担相应的反赔偿责任。” 仅有给予严厉的制裁，才能在根本上做好标准必要专利滥用的预防机制，让标准必要专利权人严守法律的底线，在遵守国际协议的前提下，维护我国专利权人的利益，创造公平的境内市场竞争机制。

（四）设立专门执法机构

我国《反垄断法》第9条规定设置反垄断委员会负责组织协调指导。国务院规定，由国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、商务部3个部门负责《反垄断法》的具体执法工作，同时规定国家工商行政管理总局的主要职责之一便是负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。因此，对于标准必要专利是否构成垄断的审查职责主要由国家工商行政管理总局承担。在标准必要专利反垄断案件中，标准必要专利垄断一般会包含多种垄断行为，而其中不同的垄断行为又由不同的反垄断执法部门主管，所以在实践当中极易产生职能交叉重叠的现象。同时由于我国的反垄断执法机关属于单纯的行政级别机构，级别较低权利也较为有限。

除此之外，因为标准必要专利滥用涉及跨领域的知识，反垄断执法人员也不一定具备相应的专业技能。随着标准必要专利保护和反垄断执法之间的博弈日益加强，标准必要专利案件数量也是迅速增多，所以设置一个法定专门的标准必要专利反垄断执法机构就极具必要性。赋予该机构更大的独立执法的权利，不受外界的干预，同时引进相关领域的人才，提高执法队伍的专业化水平。

四、结语

标准必要专利作为知识产权的重要组成部分，日益成为一些发达国家控制全球技术标准市场的重要工具。面对各国对标准必要专利滥用行为所做的措施，我国也必须顺应国际化趋势而有所作为。

一方面，我国要大力鼓励知识产权领域的创新，提高我国在知识经济领域中的竞争力，开发出我国所独有的核心专利，打造我国一流的企业。

另一方面，为了防止标准必要专利权的滥用所产生排除限制竞争的负面效果，结合国外反垄断规制标准必要专利滥用的经验，在我国现有的反垄断法律框架下，不断加强专利权人的法律责任，加重专利权人的违法制裁，增加专门的反垄断执法机构，从而完善我国标准必要专利滥用的反垄断规制。

注释：

林秀芹、刘禹.标准必要专利的反垄断法规制——兼与欧美实践经验对象.知识产权.2015（12）.

王卫国、李东方.济法学.中国政法大学出版社.2013.309.

呂明瑜.中国技术标准垄断的法律规制.河南财经政法大学学报.2014（2）.

韩伟.标准必要专利许可费的反垄断规制——原则、方法与要素.中国社会科学院研究生院学报.2015（3）.

陈丽苹、王常清.标准必要专利权人滥用市场支配地位的反垄断规制研究.武陵学刊.2016（5）.

吴太轩.技术标准中的专利权滥用及其反垄断法规制.法学论坛.2013（1）.