商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围争议之我见

摘要：《消费者权益保护法实施条例（草案）》征求意见稿第2条对界定商品欺诈、服务欺诈惩罚性赔偿责任适用范围存在较大问题，主要表现在把知假买假的职业打假行为拒之于惩罚性赔偿责任适用范围之外，这将有消极的社会效果，不利于净化市场交易环境，保护消费者合法权益。对于如何界定商品欺诈的违约惩罚性赔偿责任的适用范围，应当区别对待：第一，对于消费者为生活消费需要而发现商品欺诈的，必须对违法经营者予以惩罚性赔偿责任制裁；第二，对于善意知假买假的职业打假行为，准用《消费者权益保护法》和《食品安全法》的规定，责令违法经营者承担惩罚性赔偿责任；第三，对于仅存在非实质性经营欺诈的知假买假行为，应退回货款，不支持惩罚性赔偿请求；第四，对于恶意勒索合法经营者的索赔行为，应定性为欺诈或者恶意诉讼的侵权行为，依照《侵权责任法》的规定判令行为人承担侵权责任。

关键词：惩罚性赔偿；知假买假；实质性经营欺诈；适用范围；区别对待

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“编纂我国民法典的重大问题研究”（项目编号：15JJD820009）

中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）01-0114-07

国家工商行政管理总局负责起草的《消费者权益保护法实施条例（草案·送审稿）》（以下简称《实施条例（草案）》），在向国务院法制办公室送审之前，就广泛征求了社会意见。送审之后，国务院法制办公室又向社会公布了新的征求意见稿，再次广泛征求意见。对于《实施条例（草案）》第2条规定限制职业打假的问题，在社会上引起了广泛讨论，大家提出了各种意见。我经过仔细斟酌，就此撰写本文，对商品欺诈惩罚性赔偿适用范围问题进行深入分析①，全面说明我的看法。

一、《实施条例（草案）》征求意见稿第2条规定但书的立法目的

《实施条例（草案）》第2条规定的内容是：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但是自然人、法人和其他组织以牟利为目的而购买、使用商品或者接受服务的，不适用本条例。”对于这一规定，社会的普遍理解是，今后的职业打假行为将不会受到《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的保护，就是职业打假行为，即知假买假者将不会得到惩罚性赔偿责任的支持，不能获得价金三倍或者十倍的赔偿。②

对《实施条例（草案）》第2条作出上述规定的理解，并非没有道理。这一条文意在界定消费者和消费的概念，同时对《消费者权益保护法》和《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）规定的惩罚性赔偿责任适用范围也进行了限缩。在本条中，但书之前表述的含义，就是在对消费者和消费概念进行界定；但书本身的表述所表达的含义十分明显，就是“以牟利为目的”而购买、使用商品或者接受服务的，不属于消费者，也不属于消费行为，不适用本条例的规定，这就确定了对此不适用《消费者权益保护法》第55条第1款关于违约性欺诈行为的惩罚性赔偿责任的规定。换言之，《实施条例（草案）》通过这一条文的规定，确定了一个基本原则，就是对知假买假的职业打假者不适用关于商品欺诈惩罚性赔偿责任。

《实施条例（草案）》第2条的规定与《消费者权益保护法》第2条规定的内容有明显区别。《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律法规保护。”《实施条例（草案）》第2条但书之前的内容，与《消费者权益保护法》第2条规定内容相一致；但是但书的内容超出了该法第2条规定的内容。对于《消费者权益保护法》第2条规定的立法理由，全国人民代表大会法律委员会作了明确说明：一些常委委员、地方、部门和社会公众提出，实践中对“生活消费需要”理解不一，对购买商品房、接受教育和医疗服务等是否属于本法的调整范围有不同认识，建议予以明确。法律委员会经研究认为，《消费者权益保护法》是保护市场交易中处于弱势地位的消费者的法律，体现了对消费者的特殊保护。至于平等民事主体之间的其他关系，则受合同法等法律的规范。同时，“生活消费需要”的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地。此外，对商品房买卖、教育、医疗服务等领域中的哪些活动纳入本法调整，各方面还有不同认识，尚未形成共识，因此建议暂不修改。③ 我全程参与了《消费者权益保护法》的修订过程，并明确提出上述谈到的对《消费者权益保护法》第2条的不同意见。可见，《消费者权益保护法修正案》决定对《消费者权益保护法》第2条不作修改，是有其立法目的的，這就是先搁置争议，继续保持原来的规定。《实施条例（草案）》第2条的但书规定显然超出了《消费者权益保护法》第2条规定的内容，实质上是对该条文作了修改。这与全国人民代表大会法律委员会的意见是不一致的。

据了解，国家工商行政管理总局之所以在《实施条例（草案）》第2条中作出但书的规定，主要的意图是，当前很多自然人甚至是法人和其他组织都有利用《消费者权益保护法》第55条第1款规定，以商品欺诈为名实施知假买假的职业打假活动，目的在于索取价金三倍或者十倍的惩罚性赔偿以营利。这些行为，不仅严重扰乱了市场交易秩序，对合法经营者的合法权益造成损害，而且给工商行政管理机构增添了相当大的工作压力，不胜其烦。④ 因而《实施条例（草案）》第2条明确规定，无论是自然人、法人还是其他组织，凡是以牟利为目的购买、使用商品或者接受服务的，都不适用《消费者权益保护法》第55条第1款的规定，不得请求惩罚性赔偿。

上述关于职业打假活动情况的说明是真实的。自从1994年1月1日实施《消费者权益保护法》以后，就陆续出现了王海、丘建东等人等对经营者实施的商品欺诈、服务欺诈进行知假买假（包括服务，下同）的打假活动。在他们的知假买假请求惩罚性赔偿的诉求得到支持之后，职业打假活动越来越多，进而形成了更多的恶意消费欺诈活动。特别是在网络交易蓬勃兴起后的网络交易中，出现了越来越多的消费欺诈行为，行为人假借消费者的名义，借机索取惩罚性赔偿金，甚至对合法经营者进行敲诈、勒索，严重破坏了正常的市场交易秩序。⑤ 这是必须特别注意的，应当采取适当的法律措施进行规制。但是，基于这种形势，就对知假买假的职业打假行为进行严格限制，将其排斥在惩罚性责任适用范围之外，理由并不充分；特别是以对工商行政管理机构形成巨大压力作为限制知假卖假的职业打假行为的依据，显然更不妥当。

二、立法机关和司法机关对商品欺诈惩罚性赔偿适用范围的态度

《实施条例（草案）》第2条规定引起的争议，实际上涉及的是对《消费者权益保护法》第55条第1款规定的商品欺诈、服务欺诈惩罚性赔偿责任适用范围的争论。对于这个问题，从1994年实施《消费者权益保护法》以来就一直存在，并没有定论。在司法实践中，有的法院对职业打假行为主张惩罚性赔偿予以支持，有的法院不予支持，法律适用尺度不统一。例如，丘建东起诉的两起电话费服务欺诈惩罚性赔偿诉讼案件，北京市东城区法院和西城区法院就作出了截然不同的判决，鲜明地表现了对商品欺诈和服务欺诈惩罚性赔偿适用范围的不同见解。⑥ 在2013年修订《消费者权益保护法》时，最高立法机关和最高司法机关都面临着这个问题。

1. 立法机关的态度

2012年，立法机关决定修订《消费者权益保护法》，在修法过程中，如何界定消费者的概念以及商品欺诈、服务欺诈惩罚性赔偿责任的适用范围，始终是讨论的重点问题。事实上，这两个问题又是结合在一起的，因为在界定商品欺诈和服务欺诈适用惩罚性赔偿范围时，就必定涉及对消费者概念的界定问题。如果确定对知假买假的职业打假者可以适用惩罚性赔偿，就应当认定知假买假的职业打假者是消费者；但是，知假买假的职业打假者确实不是消费者，因为他们不具有为“生活消费需要”而购买、使用商品的目的，而是以知假买假的职业打假方法通过主张惩罚性赔偿而获利。在这样认识分歧的问题上，参与立法的学者和专家表现了截然不同的态度。

一种态度是，知假买假的职业打假者绝对不是消费者，既然《消费者权益保护法》保护的是消费者的合法权益，惩罚性赔偿保护的也是受商品欺诈或者服务欺诈的消费者的合法权益，如果认可对知假买假的职业打假者适用惩罚性赔偿，就扩大了《消费者权益保护法》的适用范围，保护了不应由《消费者权益保护法》和惩罚性赔偿责任保护的群体；同时，确定赔偿责任应当适用大陆法系的“填平原则”，赔偿数额不能超过实际损失范围，如果对知假买假的职业打假者适用惩罚性赔偿，就扩大了惩罚性赔偿的适用范围，鼓励借用法律而获得不当利益的投机行为，进而损害交易秩序。⑦

另一种态度是，知假买假的职业打假者确实不是消费者，但是他们通过知假买假而进行职业打假的客观后果，对于净化市场交易环境、打击商品欺诈和服务欺诈的违法行为，维护市场交易安全，却具有积极的社会意义。通过对职业打假者知假买假索赔的支持，可以惩治违法经营者，维护市场交易秩序，因而应当予以支持，而不是严格限制职业打假索赔的行为。⑧

这两种尖锐的对立意见，都集中在知假买假的职业打假者是不是消费者的问题上。因为《消费者权益保护法》第2条规定，消费者应当具备为“生活消费需要”的客观要件。

对于知假买假的职业打假行为是否适用《消费者权益保护法》，立法机关的解释是，在修改过程中做过深入调查，但各方面对这个问题有不同意见，争议很大。因此，这一次修改没有专门就这个问题作出具体规定，实践中，行政执法部门或者司法机关遇到相关纠纷，可以按照本条规定的原则，根据案件的具体情形作出处理。民事活动纷繁复杂，需要结合实际，运用法律规定的原则对纠纷予以判定。这个实践的过程，就是不断总结经验的过程，对于知假买假者这类争议较大的问题来说，也是逐渐统一认识的过程。以后如果形成了相当的共识，确有必要，可以再通过立法予以明确。⑨ 在修法的讨论中，多数学者以及法律委员会和人大常委会的多数委员，对此是采取肯定态度的，即支持职业打假者请求惩罚性赔偿的行为，基本理由就是，任何人只要其购买商品和接受服务，不是为了将商品或者服务再次转手，就应当视为消费者，至于其购买动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题，司法实践中没有必要对此刻意区分；将知假卖假者视为消费者，客观上还可以起到打击假冒伪劣等违法经营行为，净化市场的作用。⑩

2. 最高人民法院的态度

对全国各地人民法院关于知假买假职业打假行为适用法律的不同态度，最高人民法院最终在《消费者权益保护法修正案》通过后，作出了《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，于2013年12月23日公布，自2014年3月15日與《消费者权益保护法修正案》同时实施。特别引人注目的是该司法解释的第3条规定，其内容是：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定的实质，就是对食品、药品欺诈的知假买假请求惩罚性赔偿的行为，法院予以支持。

由于最高人民法院的这一司法解释是在《消费者权益保护法修正案》公布之后发布，并且与《消费者权益保护法修正案》生效之时同时实施，因而在社会上形成了一种舆论，即认为最高人民法院的这一司法解释确认对于知假买假者索取惩罚性赔偿的职业打假行为，可以判令违法经营者承担惩罚性赔偿责任。

但是紧随其后，在各地人民法院依照这一司法解释规定对知假买假职业打假者提出的惩罚性赔偿请求予以支持以后，出现了更多的知假买假者，很多人在购买了一件假冒伪劣或者只具有经营欠缺的商品，向法院索取惩罚性赔偿的请求获得支持后，接下来购买几百件上千件这类商品，同时向法院起诉几百件上千件请求惩罚性赔偿，这给法院的民事审判工作造成了极大压力。很多人开始怀疑最高人民法院上述司法解释，并且围绕对该司法解释第3条规定究竟应该怎样理解的问题进行了争论。一种意见认为，该司法解释适用的范围就是食品和药品，是对于购买食品、药品的消费者予以的特别保护，因而这个司法解释是正确的。11 另一种意见认为，既然对食品、药品的商品欺诈，知假买假职业打假者请求惩罚性赔偿可以予以支持，为什么对其他商品欺诈的惩罚性赔偿请求就不予支持呢？这是说不出道理的，故对该司法解释的这一规定应当推而广之，对所有的商品欺诈和服务欺诈行为都应当适用惩罚性赔偿责任。12

直至目前，最高人民法院对此并没有明确表示态度，这说明，最高人民法院并没有改变这一法律适用立场。

三、对商品欺诈惩罚性赔偿适用范围应当采取区别对待立场

《消费者权益保护法实施条例（草案）》征求意见稿第2条对界定商品欺诈、服务欺诈惩罚性赔偿责任适用范围存在较大问题，对于如何界定商品欺诈的违约惩罚性赔偿责任适用范围，应区别对待。

1.《实施条例（草案）》第2条但书规定的内容不妥

《实施条例（草案）》第2条的但书规定是不正确的。这主要表现在，通过是否具有“以牟利为目的”的要件限制了对商品欺诈惩罚性赔偿的适用范围，进而否定了知假买假的职业打假者请求惩罚性赔偿行为对于净化交易市场环境的积极作用。

应当肯定，知假买假请求惩罚性赔偿的职业打假行为人，一般不会具有“为生活消费需要”的购买目的，而具有营利的目的。换言之，任何知假买假请求惩罚性赔偿的职业打假行为人，其主观目的都在于获得惩罚性赔偿；而获得惩罚性赔偿的目的，显然不是只为了惩罚商品欺诈的违法经营者，而在于取得返还价金后的三倍或者十倍于价金的惩罚性赔偿金。因而知假买假请求惩罚性赔偿的职业打假行为人的主观目的在于营利，这是不能否认的。但是，知假买假请求惩罚性赔偿的职业打假行为人在主观上带有或者不带有惩罚商品欺诈违法经营者的目的，并不是决定问题的关键，关键在于知假买假请求惩罚性赔偿行为所发挥的客观作用。只要知假买假者所买到的“假”是真实的，其买假索赔必定能够发挥对商品欺诈违法经营者的惩罚作用，减少交易领域中的假货流转，净化市场交易环境，提高消费者购买、使用商品的安全保障水平。知假买假请求惩罚性赔偿行为的这种客观效果，是任何人也不能否认的客观存在。从反面来说，如果一个经营者在经营中提供的商品有欺诈行为，即使知假买假行为人索取惩罚性赔偿具有营利目的，在索赔过程中是为自己获得利益，难道对这个违法经营者责令承担惩罚性赔偿就是不正当的吗？或者对知假买假者因其索取惩罚性赔偿意在营利就驳回其诉讼请求，不正是对商品欺诈违法经营者的鼓励和纵容吗？同时，对知假买假索取惩罚性赔偿的行为予以支持，对于合法经营者不仅没有任何伤害，而且具有警示、阻吓作用，告诫其他经营者不要违法经营。从这些方面都可以看到，即使知假买假者索取惩罚性赔偿具有营利目的，但在客观上，既不会对社会造成伤害，也不会对合法经营者的合法权益造成损害。在这样的情况下，除了对知假买假索取惩罚性赔偿的营利行为予以鼓励之外，对于其他方面都没有副作用。正因为如此，在修订《消费者权益保护法》的过程中，以及最高人民法院制定《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干問题的规定》过程中，最高立法机关和最高司法机关在立法思想上所表现的意向，就是肯定知假买假索取惩罚性赔偿行为的这种客观效果，肯定知假买假索赔请求在惩罚性赔偿责任适用范围之内。

根据以上分析判断，《实施条例（草案）》第2条通过对消费者是否“以牟利为目的”的方法，否定知假买假的职业打假者索取惩罚性赔偿行为的合法性，进而限缩商品欺诈惩罚性赔偿的适用范围，既与立法目的相背离，也与这种行为的客观社会效果相背离，不符合社会实际需要，也不符合保护消费者权益的实际需要。

2. 确定商品欺诈惩罚性赔偿适用范围应当考虑的问题

确定商品欺诈惩罚性赔偿适用范围，其中包括对知假买假的职业打假行为采取何种立场，是否支持其请求惩罚性赔偿的问题，必须看到其理论与实践的复杂性，而不能轻易采取否定态度。应着重考虑以下几个问题：

第一，我国法律对惩罚性赔偿责任予以肯定。自从1994年1月1日实施《消费者权益保护法》第49条规定的商品欺诈和服务欺诈适用惩罚性赔偿以来，经过制定《食品安全法》，《中华人民共和国合同法》第113条规定，以及对《消费者权益保护法》、《食品安全法》进行修订和最高人民法院颁布司法解释，都充分肯定惩罚性赔偿责任的积极作用和正当性、合法性。特别是《中华人民共和国民法总则（草案）》二次审议稿第174条在承担民事责任的主要方式中明确规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”这是在民法典的总则部分对惩罚性赔偿责任的特别重申。当然，对于惩罚性赔偿责任，在不同法系中有不同的立场和态度，学者对此也可以有自己的学术见解。但是，法律既然已经规定并肯定了惩罚性赔偿责任，就不能再以自己的学术见解而反对惩罚性赔偿责任，各级国家机关更应该以法律规定为准，不得以自己的好恶而否定或者选择适用惩罚性赔偿责任。因此，凡是符合现行法律规定惩罚性赔偿责任适用条件的，都应该严格依照法律规定，而不得各行其是。

第二，对于符合法律规定适用惩罚性赔偿责任的商品欺诈（包括服务欺诈），应当坚定不移地依照法律适用。目前的违约惩罚性赔偿责任主要适用于商品欺诈和服务欺诈。凡是经营者实施商品欺诈或者服务欺诈行为，就应当依照惩罚性赔偿责任的规定予以制裁。很多人认为，商品欺诈和服务欺诈属于消费欺诈13，我对此却有不同看法。我认为，商品欺诈和服务欺诈都是经营欺诈，都是经营者在自己的经营行为中实施的侵害消费者合法权益的欺诈行为。《消费者权益保护法》第55条第1款规定的承担惩罚性赔偿的行为，限制在违约责任中，并不涉及侵权责任，因而将其称为欺诈性违约或者直接称为经营欺诈，都是准确的概念。而消费欺诈，是指行为人借用消费者的名义，通过欺诈行为，侵害经营者的合法权益，使其财产权益受损的行为。14 对于商品欺诈和服务欺诈行为适用惩罚性赔偿责任，尽管仍然有学者主要以大陆法系不承认惩罚性赔偿为依据而予以否定，但法律规定是不能否定的。因此，修订后的《消费者权益保护法》不仅继续承认商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿，而且进一步提高了惩罚性赔偿的额度，将“退一赔一”改为“退一赔三”，并且确定索赔金额不足500元的为500元（食品欺诈为1000元），大大提高了惩罚力度。

第三，对于其他不符合商品欺诈惩罚性赔偿适用条件的，应当区分情况，根据社会的有利程度和群众的认可态度，采取不同的立场。目前争论的焦点，主要集中在知假买假的职业打假者的索赔是否在惩罚性赔偿适用范围之内的问题上。对此，最大的理论障碍，是知假买假者是否属于消费者。依我所见，知假买假者肯定不是消费者，因为他们不具有为生活消费需要的目的而购买和使用商品这一要件。如果直接将知假买假者认定为消费者，在法律上不符合要求，在理论上也不具有说服力。对此，可以考虑《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定。这个条文并没有去说知假买假者是否为消费者，而是采取“生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的说法，其中“存在质量问题”就较好地解决了这个问题。故我的看法是，对于知假买假者索取惩罚性赔偿，不要以其是否为消费者作为标准而定夺。客观存在的问题是，经营者的商品欺诈行为已经构成，按照法律规定，是可以请求惩罚性赔偿的，只是请求惩罚性赔偿的主体不符合消费者构成要件的要求。如果采用另一种办法，就是用“准用”的方法，确认知假买假者请求惩罚性赔偿的正当性。当知假买假者请求惩罚性赔偿时，因为符合法律规定的客观要件，只是主体不符合要求，采取“准用”《消费者权益保护法》第55条规定的做法，完全可以解决这个问题，就不再存在法律适用上的障碍。故我认为，对于知假买假者请求惩罚性赔偿应采取“准用”的法律适用方法，对其准用《消费者权益保护法》第55条的规定，将其涵盖于惩罚性赔偿责任的适用范围之内。这就是最高人民法院上述司法解释第3条的精髓。

第四，除此之外，对于不符合商品欺诈的行为，凡是借此索取惩罚性赔偿的，根据其行为的具体情况确认不同的处理方法，均不在商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围之内。只有这样，才能够既发挥惩罚性赔偿责任对违法经营者的威慑作用，也能够对全体消费者的合法权益予以保障。

综合以上意见，《实施条例（草案）》第2条对于知假买假者索取惩罚性赔偿采取一棍子打死的态度，是不可取的，应当采取更灵活的方法，既能够发挥惩罚性赔偿的良好社会作用，又不至于伤害合法经营者的权益。

3. 界定商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围的正确方法

正确确定商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围，是保障惩罚性赔偿责任发挥社会效用的基础和关键。因此，必须对知假打假者以商品欺诈为由请求惩罚性赔偿的情形进行区别对待，采取不同的方法，确定惩罚性赔偿的准确适用范围。界定商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围包括以下四个方面：

其一，对消费者以商品欺诈为由请求惩罚性赔偿的必须予以支持。消费者受到商品欺诈，依照《消费者权益保护法》第55条第1款的规定，或者《食品安全法》第148条的规定，请求违法经营者承担惩罚性赔偿责任的，只要符合法律规定的要件，就应当予以支持，不得以任何借口否定他们的请求。对于这个问题，最重要的是要确定消费者权益保护领域中的欺诈行为与民法一般意义上的欺诈行为有所区别。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”这里规定认定欺诈行为最主要的是主观要件，即须具备故意要件。在实践中确认故意要件，须受害人提供证明，证明成立的才可以认定，如果证明不足或者不能证明就不能认定行为人具有故意的要件。如果在消费者保护领域坚持消费者在起诉请求惩罚性赔偿时要证明经营者存在故意的要件，是比较艰难的，因此，在司法实践中采用的是客观证明方法，即经营者提供的商品属于假冒伪劣产品，提供的服务与约定的服务具有质的差别，就能认定为商品欺诈和服务欺诈，就可以适用惩罚性赔偿责任。我完全赞同这种意见，在消费者保护领域，對商品欺诈和服务欺诈采用客观证明的方法比较稳妥，有利于消费者的保护，能够体现对消费者的倾斜保护政策。

其二，对于知假买假者请求商品欺诈惩罚性赔偿的也应当予以支持。知假买假的职业打假者历来不被视为消费者，但是他们的打假索赔一般会受到法院的支持。如果仅仅说最高人民法院的司法解释只承认对食品和药品的商品欺诈行为可以适用惩罚性赔偿，而对其他商品欺诈或者服务欺诈行为不适用惩罚性赔偿，理论依据并不充分。因此，职业打假者只要不是进行消费欺诈，他们的知假买假的打假活动对社会的整体效果是有益的，有利于保护消费者的合法权益。否定职业打假行为的合法性，受益最大的群体就是制假、销假的违法经营者，因为法律纵容他们的违法经营行为，其后果必定是使假冒伪劣商品继续泛滥，对社会不利。

对此，应当着重考虑的是，知假买假请求惩罚性赔偿的行为人，其索赔的对象是否为实施了商品欺诈或服务欺诈行为的经营者。在认定欺诈行为时，应特别注意《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，其中确定可以支持的制假卖假是因食品、药品的“质量问题”的索赔，即实质性经营欺诈行为，而不是宣传性经营欺诈行为。这一规定之所以特别重要，是因为对于知假买假请求惩罚性赔偿的客观要件，必须是商品存在质量问题，是在质量问题上的欺诈。如果仅仅是宣传性欺诈行为，即使构成欺诈性宣传，充其量也是行政处罚的问题，而不存在适用惩罚性赔偿的可能。借鉴这一规定的经验，知假买假者请求惩罚性赔偿时，对其予以支持的实质性客观要件，就是商品在质量上存在不符合要求的问题，是经营者在产品质量上进行欺诈。15 符合这样的要求就构成商品欺诈，知假买假者请求惩罚性赔偿有什么不对呢？只要是采用“准用”《消费者权益保护法》第55条规定的方法，而不是将知假买假者认定为消费者，就不会再有法律适用的障碍。

其三，对于商品存在经营欠缺而提出的惩罚性赔偿请求不予支持。行为人以消费者的名义知假买假，进而请求商品欺诈的惩罚性赔偿，如果经营者出售的商品并不存在质量上的实质性经营欺诈而只是宣传性经营欺诈，或者商品仅仅存在一般的经营欠缺而不构成实质性经营欺诈的，如果对经营者适用惩罚性赔偿责任，将会造成经营者的权益损害，伤害经营者的经营积极性，对社会经济发展和交易秩序形成阻碍。

2015年3月15日施行的《国家工商行政管理总局侵害消费者权益行为处罚办法》第5条和第6条规定了19种经营欺诈的具体情形，分为实质性经营欺诈和宣传性经营欺诈两种类型。实质性经营欺诈行为，是行为人及经营者向消费者提供的商品或者服务，虚构有关商品或者服务实体方面的虚假内容，欺骗消费者的违法行为。宣传性经营欺诈行为，是行为人及经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息违反真实、全面、准确的原则，具有虚假或者引人误解的宣传内容的违法行为。借鉴最高人民法院上述司法解释的经验，具有实质性经营欺诈行为的，知假买假的职业打假者才可以请求惩罚性赔偿。不符合这一要求的，仅仅退还购买商品或者服务的价金，不支持其惩罚性赔偿的请求，并可以对经营者予以行政处罚。这种以宣传性经营欺诈行为而请求惩罚性赔偿的行为，实际上也有一定的社会效果，就是宣示宣传性经营欺诈行为也是违法行为，而不构成惩罚性赔偿，但要退还购买商品的价金，承担行政法律责任。由于对这种行为仅仅是退还价金而不承担惩罚性赔偿，知假买假者请求惩罚性赔偿而得不到支持，其就会自动地降低这种索赔的积极性，转而采取其他适当的方法警示违法经营者，能够保护经营者的合法权益。

其四，对借用商品欺诈名义主张惩罚性赔偿的违法行为认定为侵权责任。在确定商品欺诈惩罚性赔偿责任适用范围时，真正要打击的，是那些借用打假的名义，对守法经营者进行敲诈、勒索的消费欺诈行为。这种消费欺诈行为使无辜的经营者被敲诈勒索，受到损害却不敢反抗，不得不息事宁人，这才是最可怕的。对这样的行为，要依法进行惩罚，特别是被欺诈的经营者应当敢于用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵仅责任法》）的武器保护自己。

恶意的知假买假对经营者请求承担惩罚性赔偿责任的行为，属于消费欺诈行为。这种消费行为是行为人以消费者的身份，在购买商品和接受服务中，虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成欺诈性违约，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益，侵害经营者合法权益，损害市场交易秩序的欺诈行为。这种侵权行为分为两种类型：（1）对于未经过诉讼程序，行为人直接向销售者、服务者主张商品欺诈或者服务欺诈，施加舆论压力，或者以举报、起诉等相要挟，迫使经营者接受其索赔要求的行为，属于欺诈的侵权行为；（2）对于行为人通过起诉，将其主张惩罚性赔偿责任的请求经过诉讼程序，主张法院判决支持的消费欺诈，尽管与前一种消费欺诈行为相似，但是由于其欺诈行为经过法院审理，因而性质不同，故这种侵权行为类型属于恶意诉讼。无论属于上述两种消费欺诈行为中的哪一种，都构成侵权行为，都可以依据《侵权责任法》第6条第1款的规定，确定其承担侵权责任，保护经营者的合法权益。但目前最大的问题是，经营者受到欺诈后，不敢向法院起诉，向法院提起诉讼法官也不敢判决所谓的职业打假者承担侵权责任。这才是最严重的问题。对此，还必须进一步宣传，使受到欺诈的经营者敢于向法院起诉，法官也应当改变观念，依照《侵权责任法》的规定确认侵权责任，制裁消费欺诈行为。

四、结论

《实施条例（草案）》第2条的但书规定，与《消费者权益保护法》第2条和第55条的规定并不相符，没有正确阐释《消费者权益保护法》规定的内容。因此，《实施条例（草案）》在通过行政法规的立法程序时，必须对此慎重对待，准确界定商品欺诈和服务欺诈惩罚性赔偿的适用范围，保护好善意职业打假者的打假积极性。尽管惩罚性赔偿责任有时会被恶意的职业打假者所利用，但只要是对假冒伪劣商品进行打假，就可以适用惩罚性赔偿责任，而不是对职业打假的社会效果一律采取否定态度。必须区别实际情况，依照现行法律的规定，确定惩罚性赔偿的适用范围，发挥惩罚性赔偿的社会积极作用，调动善意打假者的积极性，促进诚信社会建设，规范交易秩序，建设健康、和谐的消费环境，保护好消费者的合法权益。

注释：

① 商品欺诈和服务欺诈都属于经营欺诈，都在《实施条例（草案）》第2条规定的范围之内，但是对知假买假的职业打假行为是否适用惩罚性赔偿，具有更突出的地位，故本文只着重研究商品欺诈的惩罚性赔偿适用范围问题，对于服务欺诈惩罚性赔偿适用范围问题不进行讨论。不过，类似于丘建东服务欺诈打假索赔的行为，也在本文研究的范围之内。

② 《消费者权益保护法》第55条第1款规定，商品欺诈可以在返还价金之后，可以请求价金三倍的惩罚性赔偿；《食品安全法》第148条第2款规定，食品、药品欺诈，在返还价金之后，可以请求价金十倍的惩罚性赔偿。

③ 《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案）的说明〉》，载李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2014年版，第351页。

④ 这个原因，被网民称之为行政机关“懒政”行为。

⑤ 关于消费欺诈的复杂情况，我在另一篇文章中有很细致的描述。参见杨立新：《消费欺诈行为及侵权责任承担》，《清华法学》2016年第4期。

⑥ 参见杨立新：《关于服务欺诈行为惩罚性赔偿金适用中的几个问题——兼评丘建东起诉的两起电话费赔偿案》，《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期。

⑦ 郭明瑞：《“知假买假”受消費者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围》，《当代法学》2015年第6期。

⑧ 应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》2004年都6期。

⑨⑩ 李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2014年版，第17、16页。

11 郭明瑞：《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围》，《当代法学》2015年第6期；李仁玉等：《知假买假惩罚性赔偿法律适用探析——对〈最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉第3条的解读》，《法学杂志》2015年第1期。

12 杨立新：《最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉释评》，《法律适用》2014年第3期。

13 参见钱玉文等：《网络消费欺诈行为的法律规制》，《法学杂志》2014年第8期；苏号鹏等：《论网络消费欺诈的法律规制》，《法律适用》2012年第1期。

1415 杨立新：《消费欺诈行为及侵权责任承担》，《清华法学》2016年第4期。

作者简介：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国民法学研究会副会长，北京，100872。

（责任编辑 李 涛）