受贿犯罪案件中“及时退还或上交”在实践中的认定

童 靖

（河南国基律师事务所，河南郑州450000）

受贿犯罪案件中“及时退还或上交”在实践中的认定

童 靖

（河南国基律师事务所，河南郑州450000）

2007年7月8日“两高”发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，将“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的”明确排除在受贿之外。迄今，该“意见”已经实施近十年，实务操作中如何把握“及时退还或上交”，如何避免与“退赃不影响受贿既遂”原理相冲突，争议颇多。

受贿罪；犯罪既遂；主观故意；及时退还

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对惩治受贿犯罪活动作了更为详尽具体的规定，其中第九条规定的关于收受财物后退还或者上交问题，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，尤其引人瞩目。而在实践中，《意见》中第九条的适用对受贿罪的定罪量刑产生怎样影响？与受贿罪“退赃不影响既遂”的原理是否存在抵触情形？应当如何把握？各种争论不一而足。针对这些争议，笔者尝试回归我国刑法最初的立法取向以及对受贿罪的规范目的这一基础，进行简单探讨。

一、《意见》实施近十年“及时退还或上交，不是受贿”认定的状况

在案例搜索工具里输入“受贿”，案件类型限定为“刑事”，相关的裁判文书多达54551例。在案例搜索工具里输入“受贿”、“及时退还”两个关键词，仍限定为“刑事”，相关的裁判文书为940例。在案例搜索工具里输入“受贿”、“及时退还”、“不是受贿”三个关键词后，相关的裁判文书降至329例。

由附表不难看出：受贿罪的发案率呈逐年上升趋势，并于2013年开始成倍增长，在2014年达到量级的爆发，此后趋于平稳；与之相对应，《意见》于2007年颁布实施，其中第九条中“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定对收受财物后有退还情节的被告人是一个极利的辩点，从以上数据也可清楚看到，被告人及其辩护人以“及时退还”、“不是受贿”为辩护理由的案件增长趋势与受贿罪增长趋势基本一致。但是，相对于受贿罪的庞大案件数量来说，被告人及其辩护人提出以“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”为辩护理由的案件数量却微不足道。究其原因，除了案件本身不存在该情节外，是否具备该情节就一定“不是受贿”，而什么情况下“及时退还或上交”构成“不是受贿”，才是该问题的关键所在。

二、司法实践中所持态度

在实践中，针对“及时退还或上交，不是受贿”的观点，法院实际支持的少之又少。而不予支持的理由虽然看起来千差万别，但是归根结底可以归结为主客观两个层面。现以王祝谋受贿罪①市中级人民法院（2014）吕刑终字第157号二审刑事判决书。这个极具代表性的案件为例，予以论证。

王祝谋在2010年下半年分两次当场收受潘某某贿赂款共13万元，后于2012年某日退还该款项遭拒，又于2012年年底或2013年年初将款退还了潘某某，但是潘某某的证言不能印证王祝谋主动退款的细节。从上述证据来看，王祝谋收受贿赂款是在2010年下半年，退款时间是在2013年之后，该行为属于王祝谋的退赃行为还是及时退还，不是受贿，控辩双方各执一词。法院认为，对于“及时退还”，应当从行为人的主、客观两方面的表现来评判，即行为人主观上没有受贿的故意、确实具有退还的意思；客观上积极主动地退还，在时间上做到没有拖延地退还请托人财物。从王祝谋的供述及证人证言来看，王祝谋收受贿赂和实际退还时间间隔两年左右，在此期间内，王祝谋具备及时退还的条件（潘某某在王祝谋居住地承包工程项目，曾通过电话联系见面找到王祝谋，要求再承包海南省第二卫生学校的学生宿舍楼项目，可见，王祝谋知道潘某某的下落和联系方式）；从王祝谋的供述等证据来看，其在这两年的时间内，没有因不可抗力导致不能退还受贿款项的客观因素，具有及时退还的能力。王祝谋具有退还行为，但因没有做到不拖延退还受贿款项，不符合退还“及时性”的要求，故认为王祝谋的观点不能成立。

从该起案例可以看出，法院没有支持被告人的观点，主要理由是行为人收受他人财物后主观上要确实具有退还的意思，而且时间上要求在客观条件具备时，必须及时退还，不能拖延。有能力有条件及时退还而未及时退还的，即便在案发前将款项退还，也不影响定罪。

三、如何认定“及时退还或上交，不是受贿”

（一）主观上不具有“非法占有的目的”，即没有受贿的故意，并在拿到财物后明确作出要退还的意思表示

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，我国现行的理论通说认为受贿罪，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。即当行为人为实现控制确定数额赃款的目的，或明示许诺或暗示愿意或已经实际利用自己职务上的便利为请托人谋取相关利益时，其主动实施收取财物的行为，作为一种不可逆转或回复的结局，已经完全达到犯罪既遂的状态，并被永久地定格在该状态。

该理论以行为人具有非法占有请托人财物的目的为前提。基于该前提，行为人在明知请托人具有请托事项，或者暂时请托事项不明确，但终会损害国家机关工作人员职务行为的廉洁性的情况下，仍收受请托人财物，在收到该请托财物后，不管是退还给请托人，还是将贿赂款物上缴相关单位机构，或用于慈善救助，都是在犯罪既遂后的赃物处置行为，不影响既遂的认定。

既然刑法典已明确规定在收受贿赂的情况下取得财物为受贿罪既遂，取得财物后又退还的，只是对成立犯罪后的量刑产生影响而不影响受贿犯罪既遂的成立，那么《意见》第九条的规定是否与刑法典的犯罪既遂理论相冲突呢？

根据前述，构成受贿罪既遂的前提条件是主观上有非法占有请托人财物的目的，客观上实施了占有的行为（实际收受并控制请托人财物）。那么，当行为人只是在客观上被动占有请托人财物，并在发现后明确向请托人表达应由其取回或将主动退还该财物时，由于缺乏构成受贿罪的主观要件，不具备主观上的非法占有目的，而不构成受贿罪，这与受贿罪的犯罪既遂理论不存在冲突，符合“一般为原则，但书为例外”的刑法精神。

（二）客观上具有积极主动地退还上交请托人财物的行为，在时间上做到不拖延

主观心态通过客观行为表现于外部，外部行为反映主观心态。考察行为人是否具有非法占有目的应结合其客观行为综合考察。而准确界定行为人是否做到及时退还或上交请托人财物，有很多问题值得推敲。

其一，“及时性”如何认定，是不是单纯的时间概念？有人建议参照国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其相关规范性文件的规定，将“及时”硬性规定为以一个月为期，对超过一个月的“应认定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性，推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意，如果财物数额达到法定标准，并且具备为请托人谋取利益的法律条件的，应按照受贿罪定罪处刑”〔1〕。对此观点，笔者不能苟同。

笔者认为“及时性”是一个相对性概念，是相对于自行为人知道收受请托人的财物到实际退还或上交财物的一个时间间隔。而该时间间隔也只是认定是否构成“及时”的因素之一。行为人本无意取得请托人的财物，对请托人未予关注亦不会对请托人的财物给予关注，至实际发现请托人财物超过一个月亦属正常，以一个月为期界定是否属于“及时”过于死板，亦忽略了司法实践中复杂多变的现实情况。实践中，法院对是否构成“及时”的认定，也是在综合考虑是否存在影响行为人退还或上交的客观情况的基础上来行使自由裁量权的。对此，在冯某受贿罪①重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法刑终字第00366号二审裁定书。一案中予以肯定，该判决书认为，“及时”并非单纯的时间概念，不仅限于当时当刻，只要能够反映行为人主观上没有受贿的故意，就应认定属于及时退还或者上交。认定国家工作人员收受他人财物后又退回的行为性质，关键在于把握收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系。行贿人强行给被告人放下15万元后，被告人多次要求行贿人将款取回，且事后被告人并未利用职务之便为行贿人办理请托事项，并将15万元退还给行贿人，其主观上没有非法收受他人财物的故意，客观上没有利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，不符合受贿罪的构成要件，故不构成受贿罪。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。

其二，行为人未退还请托人财物但实际回礼的问题。现实生活中，请托人借逢年过节之机向行为人赠送贵重礼品或在孩子升学、家属生病等特殊时刻给付大额财物，行为人基于亲属关系、朋友情面等诸多因素不便或无法退还的，会以其他价值相当的物品回礼给请托人本人或其家属。对该回礼情节的性质认定问题，结合行为人、请托人及其他证人的供述，相关的书证、物证等，法院一般也认定回礼不是受贿。对此，在童辉涛受贿罪②海口市中级人民法院（2015）海中法刑初字第53号刑事一审判决书，2015年10月13日审结。案中得到了印证。该法院认为，《意见》规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。该案中被告人收受他人给予的财物后，及时退还给了他人，并且其退还行为不是因为自身或与其相关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，故被告人收受他人财物不能认定为受贿。

其三，退还或上交的方式、对象是否影响受贿罪的认定。据前所述，行为人退还财物的对象不限于请托人本人。基于所处环境的限制，行为人不便或者无法直接退还给请托人本人的，行为人亦可委托家属，或通过中间人，直接或间接将收受的财物或价值相当的其他物品退还给请托人或其家属，该退还行为表明行为人不具有受贿的故意，当然适用《意见》第九条的规定，不是受贿。

对于上交财物的，因行为人不具有非法占有的目的，不管其上交至纪检部门，或直接交给检察院，还是直接汇入廉政账户，只要相关单位或部门实际收到行为人上交的财物，便符合《意见》第九条的立法本意，不应认定为受贿。

实务中，对于行为人收取财物后又退还或上交的，是适用“成立受贿既遂，退赃作为量刑情节予以考虑”，还是适用“及时退还或上交，不是受贿”？笔者认为，在具体适用法律时，既要判断行为人主观方面是否有受贿故意，是否确实具有退还的意思；同时又要在客观上判断行为人是否已积极主动地退还，而且在时间上做到没有拖延。注重鼓励行为人主动改正错误的同时，又要防止行为人借机逃避罪责，做到不枉不纵，罚当其罪。

〔1〕游伟.当前受贿罪司法认定中的共性难题探讨〔J〕.东方法学，2008（1）.

The Determ ination of“Timely Returning or Turning on”in Bribery Crime Cases in Practice

TONG Jing
（Guoji Law Firm of Henan，Zhengzhou，Henan 450000）

On July 8，2007，the Supreme People’s Court and Supreme People’s Procuratorate released Opinions on Handling Several Issues Concerning the Applicable Law in the Criminal Case of Bribery，obviously excluding“national staff accepting trustees’property return or handover it in time”from the bribery.So far，the“opinions”has been implemented for nearly ten years.In practical operation，how to grasp“timely returning or turning on”and avoid the conflict of the theory of giving up ill－gotten gains has no effect for the bribery crime accomplished，which has a lotof controversy.

bribery crime；crime accomplished；subjective intention；return in time

DF62

A

1672－2663（2017）01－0054－03

（责任编辑 宋艺秋）

2016－12－20

童靖（1972－），男，河南潢川人，法律硕士，河南国基律师事务所合伙人、副主任、律师，主要从事刑法学研究。