“偷租”行为成立盗窃罪——兼与刘宪权教授商榷

陈文昊

（清华大学法学院，北京100871）

“偷租”行为成立盗窃罪
——兼与刘宪权教授商榷

陈文昊

（清华大学法学院，北京100871）

如果将“偷租”行为认定为诈骗罪，在租客知情的情况下，就无法对行为人定罪，这一结论并不妥当。“偷租”行为不能评价为三角诈骗，因为不存在被骗人处分被害人财物的行为。三角诈骗中被骗人处分被害人财物的过错降低了行为人的罪质，因此认定为诈骗罪，但“偷租”中不存在这样的情况。“偷租”行为成立盗窃罪，对象是财产性利益。从广义上理解盗窃罪财产性利益的结构，是行为人以平和手段对他人造成财产性损失的行为。应当将盗窃罪作为财产犯罪的基准予以考量。

盗窃罪；诈骗罪；财产性利益

刘宪权教授在《华东政法大学学报》2016年第5期发表《“偷租”行为之性质认定》一文（以下简称刘文），对“偷租”行为的构成及性质进行了全面、深入的探讨，见解独到。笔者对其中部分观点存在异议，欲就以下问题求教于刘宪权教授。

一、刘文的逻辑线梳理

所谓“偷租”行为，是指行为人将他人闲置的房屋冒充自己所有而租给第三人的行为，为了方便起见，笔者以“行为人”、“户主”、“租客”来代表“偷租”行为中的三方结构。从关系上说，行为人冒充户主与租客签订租赁合同，以取得租客的租金（附图）。

刘文在对“偷租”行为进行定性的过程中，主要提出了以下论据：

（一）“偷租”行为构成刑事犯罪，不能仅以不当得利处理。

（二）“偷租”行为不构成盗窃罪，理由包括：

1.“偷租”中行为人主观上没有非法占有目的。

2.不动产不能成为盗窃罪的对象。

3.“使用盗窃”不应当被承认。

4.刑法中的“非法占有目的”必须要求剥夺财物的所有权。

（三）“偷租”行为构成诈骗罪，理由包括：

1.“偷租”行为符合诈骗罪的基本构造。

2.民事上的损失归属不影响行为人性质的认定。

下面，笔者对于上文中的核心论点逐一进行讨论。具体顺序为：首先对刘文中认定为诈骗罪的结论进行探讨，而后对刘文中质疑盗窃罪的论点进行剖析。

二、认定为诈骗罪的逻辑悖论

仅从表面上看，如果根据刘文的结论将“偷租”的情形认定为诈骗罪，那么在以下情形可能存在逻辑漏洞：

例如，行为人与租客通谋，由行为人撬开户主的门锁，租客每月给行为人一定“租金”入住；或者，租客明知行为人不是户主，但为了贪图便宜而交付“租金”入住的情况下，租客对行为人“偷租”的行为是完全知情的。在这种场合下，不能说租客“受到了欺骗”，甚至可以说租客在完全知情的情况下完全出于自愿与行为人达成了交易。因此，行为人不能认定为诈骗罪，根据刘文的结论，行为人也不成立盗窃罪，只能认定为无罪。但是，刘文在论证“偷租”行为构成刑事犯罪的时候指出：将自己辖区的他人房屋强行换锁后非法出租，给户主造成了极大的心理恐惧。本人不在住所，房屋门锁被物业公司聘请的保安偷换，并被转手给另一个或一群陌生人居住。可以想象，在房屋经过若干陌生人居住后，居住期间房屋内原本的财物面临随时被破坏甚至丢失的风险。除此之外，一旦房屋本身的装修、结构、格局被破坏，恢复起来更是几无可能。

毫无疑问，刘文所指出的这些问题不仅针对租客不知情的情况，因此，在上述假设的租客知道“偷租”行为的情况下，刘文认为同样具有可罚性。但是，如果既不能认定为诈骗罪，也不能认定为盗窃罪，恐怕就找不到其他可以适当评价的财产犯罪罪名了。事实上，认定“偷租”成立诈骗罪的本质问题在于，租客不存在认识就成立本罪；租客存在认识就没有被骗，因而不成立本罪，但是，将第三人的主观认知程度作为判定行为人性质的标尺这一做法本身是存在疑问的。

同样的道理，如果行为人撬开户主的门锁，自己居住，没有出租给他人的，由于不存在“欺骗”的行为不成立诈骗罪；根据刘文的观点，也不成立盗窃罪。但是，根据刘文的论述，这种行为由于“给户主造成了极大的心理恐惧”而具有可罚性，但却找不到合适的财产犯罪罪名进行评价。

三、逻辑问题的成因在于评价素材的不一致

为什么会造成以上的逻辑漏洞呢？探究其本质原因不难发现，一方面，刘文关于“给户主造成了极大的心理恐惧”一段的论述旨在说明受害者是户主；另一方面，刘文将“偷租”认定为诈骗罪表明受害者是租客。这一评价素材上的偏差就导致当租客没有被骗的情况下无法对行为人定罪。

对于这一问题，刘文提出了以下解决方案：“本案中存在财产损失，只是财产受损人与受骗人并非一致，户主显然失去了对租金的所有权而遭受损失。”从这一点来看，刘文似乎是通过三角诈骗的认定解决评价对象上的错位问题。也就是说，在“偷租”的场合，受骗人是租客，而受害人是户主，行为人通过欺骗租客对户主造成了损失，成立三角诈骗。

但是，刘文对于三角诈骗构成的证成仅是寥寥几句，略显单薄。从其逻辑上考察，刘文只是阐述了租客受到欺骗，以及户主遭受损失的事实，仿佛只要说明“有人被骗，有人受害”，就可以证成三角诈骗的成立，但是事实并非这样。原因在于，倘若如此的话，以下案件也是三角诈骗：

例如，行为人将被害人的电视盗走，在门口遇到了被害人的邻居，被害人的邻居问：“你是修理工吗？”行为人谎称：“是的。”然后将电视搬走。本案中，邻居受到了欺骗，被害人受到了损失，如果认为“有人被骗，有人受害”就是三角诈骗，那么本案应当认定为三角诈骗，但是这样的结论难以令人接受。

由此可见，在三角诈骗的结构中，除了需要“有人被骗，有人受害”之外，还需要有“被骗人处分被害人财物”这一环节，否则对于诈骗罪认定的范围将过于宽泛。正如张明楷教授指出的：“被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。”〔1〕其实，刘宪权教授本人也承认：“行为人用欺骗的手段把人引出，引蛇出洞，调虎离山，然后跑到别人家里把东西拿走，行为人的行为毫无疑问应该属于盗窃罪”〔2〕，此类案件之所以不认定为诈骗罪，根本原因就在于不存在被害人对被骗人财物的处分行为。

在三角诈骗与盗窃间接正犯的界分上，存在诸多学说的对立。主观善意说认为，如果被骗人处分被害人的财物是基于善意的目的且为了被害人的利益，行为人成立三角诈骗，反之成立盗窃罪。〔3〕授权说主张，如果被骗人处分被害人财物的行为得到了被害人的授权，行为人就成立三角诈骗，否则成立盗窃罪。〔4〕审核义务说认为，如果被骗人尽到了审查义务而处分了被害人的财物，行为人成立三角诈骗，否则成立盗窃罪。〔5〕但是，无论采用哪一种学说，三角诈骗成立的前提都是被骗人不当处分了被害人的财物，导致了被害人的损失。这是三角诈骗认定的核心要素。

但是，在“偷租”的场合，根本找不到被骗人（租客）对被害人（户主）财物的处分行为。诚然，在论者所设计的三方结构中，租客受到了欺骗，户主遭受了损失，但是两个要件之间缺少“被骗人处分被害人财物”这一核心要素的联结。即使作为被骗人的租客处分了的财物，但这一处分行为并不是导致户主蒙受损失的原因，并且基于有效合同存在，更不能将其评价为“不当处分”。由此可见，试图以三角诈骗解决“偷租”问题的进路也难以自洽。

四、盗窃与诈骗界分的机能性思考

上文论证了“偷租”行为由于缺乏“被骗人处分被害人财物”这一要素不成立三角诈骗，但是，这一结论仅仅是立足于教义学规则本身作出的。要对这一问题进行深刻的理解，必须透过教义本身检视规则背后的机能性考量。正如劳东燕教授指出的：“目的构成教义学体系是向外部开放的管道，通过这一管道，源自体系外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整”。〔6〕因此，要想更为深刻地区分盗窃罪与诈骗罪，就需要从源头上思考这一问题。

考察我国《刑法》中对于盗窃罪与诈骗罪的规定，虽然从法定刑上看二者似乎别无二致，但事实上并非如此。一方面，盗窃罪中的多次、入户、携带凶器盗窃、扒窃不需要数额要求就可以定罪，而成立诈骗罪必须要满足数额较大的条件。另一方面，根据司法解释，盗窃罪入罪的标准是1000元至3000元以上，而诈骗罪是3000元至1万元以上。同样，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。因此，盗窃罪在罪质上重于诈骗罪，这应当是不存在疑问的，从《刑法修正案（八）》之前盗窃罪还设置死刑这一点也可以看到。

问题在于，为何诈骗罪在罪质上轻于盗窃罪呢？在笔者看来，这一问题的核心要从被害人过错的角度进行分析。毫无疑问，在大多数情况下，诈骗罪中的被害人是存在一定过错的，尤其是在被害人迷信、轻信、贪利益而“自动”交付财物的场合，不得不说被害人本身分担了一部分行为人的过错，这就导致行为人罪质的降低，因此对行为人认定为诈骗罪。在大多数情况下，被骗人的这一过错体现在“处分”行为之上，也就是自愿将财物交付给行为人。除了这一点以外，盗窃罪与诈骗罪在行为结构上的表现相差无几。因此，如果用公式简单表述盗窃罪与诈骗罪的关系，可以体现为：

诈骗＝盗窃＋被骗人处分行为。

被骗人存在处分被害人财物行为的场合，就代表了一定的过错，这就在一定程度上分担了行为人的责任。例如，在诉讼诈骗中，法官对于争议财物具有处分的权限，因此在判决的过程中法官承担了更高的注意义务，如果诉讼诈骗成立，法官基于自身的过错也要承担一定的行政上的责任。这就导致行为人的责任有所减轻。但是，在不存在被骗人处分被害人财物的场合，被骗人的过错往往就难以定性。例如在“偷租”的场合，被骗的租客由于没有对户主财产的处分行为，所以承担的注意义务局限于一般合同订立者的义务之内。尤其在很多情况下，行为人是伪造证件，与租客签订合同的，对于被骗的租客而言没有任何过错可言。在这种场合，为何要降低行为人的罪质认定为诈骗罪呢？在笔者看来，这样的处理并无道理。

由此可见，在认定为三角诈骗的时候，需要考察这一问题：是什么要素导致了行为人罪质的降低，从而降格评价为诈骗呢？如果找不到这样的要素，就应当没有理由认定为诈骗。三角诈骗结构中所要求的“被骗人处分被害人财物”也是这个道理。基于以上分析，笔者主张，“偷租”行为成立盗窃罪。

五、盗窃的对象包括财产性利益

刘文指出：“行为人对房屋没有非法占有目的，其真正的目的是想投机取巧、冒充户主身份将房屋出租出去，从而非法占有租金。”

笔者赞成刘文的这一观点，在“偷租”的场合，行为人对于房屋本身确实没有占为己有的目的。正如刘文指出的，“即使行为人对不动产实施了事实上的控制或者支配，但未经法定登记手续，并不能排除不动产实际所有人的有效控制。”

但是，这是否就意味着行为人不能构成盗窃罪呢？并非如此。事实上，对财产犯罪的理解应当回应社会期许发生变化。在日本传统刑法理论中，作为盗窃对象的“财物”只包括有体物，《日本民法典》第85条也规定：本法所称的物，为有体物。1902年的“盗窃电力案”中，财物的外延由“有形之物”扩张为“可管理之物”，而在今日的日本刑法理论中，牛马的牵引力、人的劳力能否纳入“财物”的范畴也开始被广泛探讨。〔7〕在我国的刑法理论中，也开始有学者承认盗窃财产性利益，对此，黎宏教授指出：“如果说财产性利益能够成为诈骗罪的对象的话，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。即盗窃的危害性大于诈骗，更应当处罚。”〔8〕

因此，在“偷租”的场合，完全可以认为行为人成立盗窃罪，而盗窃的对象是财产性利益，即户主的债权请求权。对于这一结论，可能存在以下的质疑：

第一，户主原本就没有与租客签订合同，对房屋的出租也不知情，因此债权请求权从未产生，在这种情况下，户主没有损失可言，又何谈盗窃债权问题？

第二，盗窃的核心在于侵夺他人占有，建立起新的占有，那么债权如何被占有呢？

对于以上这些问题，笔者认为，并非不能化解。

首先，户主没有将房屋出租不代表房屋本身不具有使用利益。显然，如果户主不在期间将房屋出租的话，租金应当归属于户主所有，这就表明对于户主而言，存在潜在的对于房屋租金的请求权，且户主的不知情并不影响请求权的成立。行为人将这种通过房屋取得租金的利益据为己有，很难说没有侵害户主的权利。做一个简单的当然论证：如果户主知道有人住自己的房屋，行为人侵害了户主的债权请求权；如果户主不知情有人住自己的房屋，行为人就更加侵害了户主的债权请求权。

其次，在盗窃财物的行为结构中，行为人破坏他人占有，建立起新的占有，那么，在承认盗窃财产性利益的场合，能否还是用同一套构成要件加以解释呢？对此，有学者认为，财产性利益不能被“占有”，例如车浩教授就指出：“当占有对象限于有体物时，凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象，占有概念至少建立起‘在事实上控制有体物’的核心意涵。既然看得见摸得着的物体能够被‘占有’，看不见摸不着的利益也能被‘占有’，那么这世界上还有什么东西是不能被‘占有’的呢？”〔9〕笔者认为，诚如车浩教授所言，在财物与财产性利益的领域，对于盗窃罪在结构上的理解应当有所区别。

不可否认，在很多认定为盗窃财产性利益的情况下，并不存在“转移占有”的问题。例如，行为人乘车到达目的地后，为了逃避缴纳车费而偷偷溜走的，应当认定为盗窃财产性利益。问题在于，在这种场合，既不能说司机原本“占有”了对乘客的债权，也不能说乘客将这种债权转移给自己占有。由此可见，在这种场合，盗窃财物的行为结构不能被简单套用。因此，在盗窃财产性利益的场合，应当着重强调的是一种利益的相对关系。例如，在上述例子中，司机是债权人，乘客是债务人，乘客以平和的手段使得司机遭受了损失，就应当成立盗窃罪。

由此可见，在盗窃财产性利益的结构认定上，充分体现了盗窃罪作为财产犯罪基本罪名的性质。从起源来看，“盗”原本写作“盜”，上半部分是指贪欲，下半部分的“皿”意指食物，因此“盗”表示因为贪欲而取得他人财物。〔10〕春秋战国时期，我国第一部较为系统的封建成文法典《法经》以盗、贼、网、捕、杂、具六章展开，并认为，“以为之政，莫急于盗贼”。《荀子·修身》也解释道：“窃货曰盗”，即《盗法》规制的是侵犯财产的犯罪。〔11〕因此，在思维进路上，盗窃罪应当被作为财产犯罪的起点与基准，广泛地理解使得他人受到损失的财产犯罪。近年来，随着德日理论进入我国，“秘密窃取”说受到越来越多的质疑，盗窃罪的外延也越来越大，这对于周密法网、保护市场秩序、回应社会期许而言，均具有十分重要的作用。

六、以盗窃作为财产犯罪基准的思考进路

以盗窃作为财产犯罪基准的思考进路意味着对其做宽泛的理解。正如上文所述，诈骗罪是盗窃罪的减轻罪名，只有存在诸如被害人过错这样的事由，才可以以诈骗罪论处。以盗窃罪作为财产犯罪基准的思考进路对于实务问题的解决颇有裨益。

例如，前段时间引发广泛关注和激烈探讨的“偷换二维码案”中，行为人将商店的二维码换成自己的账户，顾客扫二维码后行为人取得财物，行为人以平和手段造成了店主的财产损失，应当认定为针对财产性利益的盗窃罪。

再如，行为人与法官串通，通过虚假诉讼的方式使得诉讼对方遭受财产损失的情况下，行为人成立虚假诉讼罪与枉法裁判罪的共犯，审判人员成立枉法裁判罪与虚假诉讼罪的共犯。问题在于，无论是虚假诉讼罪还是枉法裁判罪，侵犯诉讼对方财产法益这一事实都没有得到充分评价。仅从两罪的法定刑来看：虚假诉讼罪最高刑七年，枉法裁判罪最高刑十年，在行为人取得数额特别巨大财物的场合，显然存在罪刑不均衡的情况。因此，在此情况下，应当单独对财产法益损害的事实进行评价，认为行为人与法官成立盗窃罪的共犯，与成立的其他罪名从一重罪处罚。实际上，即使将这种行为评价为盗窃罪，也并不违反罪刑法定原则，完全符合盗窃罪以平和手段造成他人财产损失的结构，只不过在诉讼欺诈的情况下，行为人是通过司法机关将手“伸到了被害人的口袋里”。

因此，本文最后的结论是：在“偷租”的场合之下，行为人成立盗窃罪，受害人是户主，盗窃的对象是户主的债权请求权这一财产性利益。

〔1〕张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社，2016：1006.

〔2〕刘宪权.刑法学名师讲演录〔M〕.上海：上海人民出版社，2014：682.

〔3〕张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究〔M〕.北京：清华大学出版社，2006：133.

〔4〕〔日〕山口厚.从新判例看刑法（第二版）〔M〕.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2009：188.

〔5〕陈兴良主编.刑法各论精释（上）〔M〕.北京：人民法院出版社，2006：133.

〔6〕劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论〔J〕.中外法学，2014（1）：91.

〔7〕〔日〕泷川幸辰.刑法各论（复刻版）〔M〕.世界思想社，1981：109.

〔8〕黎宏.论盗窃财产性利益〔J〕.清华法学，2013（6）：128.

〔9〕车浩.占有概念的二重性：事实与规范〔J〕.中外法学，2014（5）：1215.

〔10〕倪正茂，俞荣根，郑秦，曹培.中华法苑四千年〔M〕.北京：群众出版社，1987：223.

〔11〕占茂华.中国法制史〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2010：78.

Lending Secretly Should be Confirm ed w ith Theft－To Discuss w ith Professor Liu Xian-quan

CHENWen-hao
（Law School，Tsinghua University of China，Beijing 100871）

If taking lending secretly as fraud，in the circumstance of the lender knowing the facts，the act cannotbe seen as crimes，the conclusion is not reasonable.Lending secretly should notbe valued with triangle fraud，because there is no dispose of victim’s property of the person cheated.Dispose of victim’s property of the person cheated in triangle fraud reduces the responsibility of the act and should be valued with fraud，but in lending secretly，there’s no such circumstance.Lending secretly should be confirmed as theft to interests of property.To understanding the construction of theftwide，it should be seen as the act of leading property loss by peace means.Theft should be seen as the benchmark of property crimes.

theft；fraud；interests of property

DF62

A

1672－2663（2017）01－0046－04

（责任编辑 宋艺秋）

2016－12－15

陈文昊（1992－），男，江苏镇江人，清华大学法学院2017级博士生，主要从事刑法学研究。