反思非法经营罪兜底性规定的司法适用——以“王力军收购玉米”案为切入点

孙艳秋



反思非法经营罪兜底性规定的司法适用——以“王力军收购玉米”案为切入点

孙艳秋

(华东政法大学 法律学院，上海 200042）

“王力军收购玉米案”折射出司法者对农民未办理粮食收购许可证及工商营业执照，却从事粮食收购经营的态度。从一审的有罪判决到再审改判无罪的历程，再次质疑非法经营罪的兜底性条款，把握其司法适用的标准是解决问题的关键。构成非法经营罪的“国家规定”中需要设置刑事责任条款；“国家规定”的制法主体范围仅限于全国人大及其常委会和国务院；在适用非法经营罪兜底性规定时，要在坚持罪刑法定原则的基础上，采取同类判断原则；非法经营罪中前置法与刑法的衔接亟需完善。

“王力军案”；违反国家规定；非法经营罪兜底性条款；司法适用

王力军非法收购玉米案（1）已经尘埃落定，再审法院将原审判决的非法经营罪改判无罪的历程虽富有戏剧性，但过程并不坎坷，究其原因在于司法判决逐渐地朝“公开化”“透明化”方向发展。互联网时代，媒体对案件的报道和渲染能够瞬间导致集聚效应，从而轻而易举地夺取舆论的制高点。尽管司法公开的程度是评判一个国家法治水平的重要标准之一，但在司法公开的过程中，法院的判决必须基于宪法和法律，而非舆论。换言之，法院既要关注媒体与司法之间的关系，让公众监督司法，也要防止不当舆论对司法公正的影响。目前，刑法理论界对王力军案的争议并没有随着案件的结束而终止，深度思考其原因莫过于该案极富特殊性：一方面，案件的被告人并没有主动上诉、检察机关在获知判决结果后也并未主动抗诉，而是由最高人民法院主动指令再审，这在司法审判实践中可谓是少之又少；另一方面，媒体的渲染使案件迅速“发酵”，可谓是举国关注、舆论鼎沸。然而，尽管再审改判无罪从某种程度上彰显了司法审判者的勇气和决心，但所要付出的代价却是司法的公信力和权威再次受到强有力地批判和质疑。

回归到案件，再审法院似乎刻意回避了评判王力军的行为是否具有刑事违法性。在非法经营罪兜底性规定适用标准日益扑朔迷离、模糊不清的情况下，再审法院以相当的社会危害性和刑罚处罚必要性等抽象性概念为依据进行具体案件的裁判无疑是“雪上加霜”。诚然，罪与非罪的性质界定对于司法审判者而言，不过是被告人的增加与减少，但对于被告人而言，却意味着将是名誉、自由、财产甚至是生命权的被剥夺。因此，王力军案件的司法审判结束，从某种程度上预示着刑法理论层面重新审视非法经营罪兜底性规定的新开始。

一、案件争议聚焦

1.如何理解“违反国家规定”

我国刑法第96条（2）对违反国家规定已作出明确规定。当“违反国家规定”在分则条文中作为构成要件要素存在时，司法审判人员在判断行为人的行为是否构成犯罪时，首先必须要审查被告人的行为是否已经违反了前置性法律、法规的规定。如我国刑法第133条对交通肇事罪的规定：“违反交通运输管理法规……”该处的“国家规定”即为构成要件要素，因而对于交通肇事罪的判断要首先审查被告人是否违反了交通运输管理法规的有关规定。然而，如何界定“国家规定”的制法主体范围？抽象的国家刑事政策是否也可以纳入“国家规定”？王力军非法收购玉米的行为是否已经违反了非法经营罪前置法的规定？

2.如何把握非法经营罪兜底性规定罪与否的评判标准

再审法院认为，尽管王力军的行为的确违反了国家有关的粮食流通管理规定，但其行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，根据同类判断规则，王力军的行为并不具有与非法经营罪前三项规定相当的社会危害性和刑事处罚必要性，因而不构成非法经营罪。值得深思的是，同样的被告人，同样的事实和证据，却在经历了一审和再审后出现如此截然不同的罪与非罪的判决，那么评判王力军收购玉米行为的罪与非罪的标准又是什么？

3.“没有认识到行为的违法性”是否免责

2015年2月15日，王力军在接受巴彦淖尔市临河区公安局传唤时并不知道自己的行为已经违法，更表示其不可能认识到自己的行为有可能构成刑事犯罪（3）。由此，值得深思的是，刑事违法性认识说是否具有可行性？能否对不知法不懂法的公民提出刑事违法性认识的要求？能否将因为物质生活贫苦、所接受的教育条件恶劣等原因而没能知法、不慎触犯法律者排除在故意犯罪之外？

二、案件刑事法分析

1.王力军的行为是否“违反了国家规定”

关于何为“违反国家规定”主要存在限制解释论和扩张解释论两种观点。限制解释论认为行政法规、行政措施等稳定性较差，因而只能将全国人大及其常委会通过的法律作为定罪处罚的依据；但扩张解释论却认为除了全国人大及其常委会和国务院，还应该包括国务院所属部门制定的规范性文件。

然而，无论提倡形式解释还是实质解释都应该在遵守罪刑法定原则的前提下才有探讨的余地。在追究被告人非法经营罪时应严格遵循刑法第96条，即“违反国家规定”的主体范围只能限于全国人民代表大会及其常委会和国务院。为进一步明确“国家规定”的适用标准，最高人民法院曾发布通知（4），即各级法院如果对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，需要逐级报最高法请示，由最高法作出定论。

然而，如果“国家规定”中没有设置刑事责任条款，仅规定了行政处罚，是否仍可以追究被告人非法经营罪的刑事责任？对此，理论界有两种不同的观点：一种观点认为，如果“国家规定”的相关条款设置中只规定了行政处罚措施，并没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，不能构成非法经营罪；另一种观点认为，空白罪状下，刑事责任的追究不以前置法的法律责任条文设置中具有“追究刑事责任”的表述为必要条件，即使认定罪与非罪的标准需要以前置法为前提条件，但根本条件在于刑法规范的规定。笔者同意第一种观点，从贯彻刑法谦抑性的视角考虑，在适用非法经营罪的兜底性条款时应保持谨慎克制的态度，即只有在“国家规定”对某一行为设置了刑事责任时，方可进一步作出是否能将该行为入罪的结论。

回归到本案，王力军收购玉米的行为是否已“违反国家规定”？答案是肯定的。第一，从经营的物品种类看：2004年5月26日，国务院颁布的《粮食流通管理条例》（以下简称《条例》）第2条（5）明确了粮食收购的范围包括玉米。第二，从粮食经营者的主体要求看：《条例》第7条（6）包含的粮食经营者的主体范围为法人、其他经济组织和个体工商户。显然，王力军并不属于上述主体范畴。第三，从粮食经营者所必须具备的条件看：《条例》第8条（7）对粮食经营者提出了包括资金筹措、粮食仓储、质检保管等要求，但事实上，王力军“家庭作坊式”的经营行为并不具备上述要求。第四，从资格要求看：《条例》第9条（8）、第10条（9）中对粮食经营者所要具备的资格予以规定，然而王力军既无粮食收购许可证又未在工商行政管理部门进行登记。因而，经过上述论证，王力军收购玉米的行为事实上已经违反了国家规定。

2．王力军的玉米收购行为是否符合非法经营罪的兜底性规定

在探讨王力军非法收购玉米的行为是否构成犯罪前，首先要深思原审判决是否有错，很显然，如果根据上文论证，王力军的行为的确违反了国家规定，而且在个人非法经营数额达到5万元即符合非法经营罪立案标准的情况下，原审判决王力军构成非法经营罪似乎并无不当。但为何判决一出舆论一片哗然？为何最高人民法院会直接指令再审？为何再审法院会改判无罪？有观点认为，这是因为原审判决混淆了一般的行政违法行为和刑事犯罪之间的区别。换言之，王力军的行为之所以不构成犯罪，是因为其行为并不具有与非法经营罪前三项规定相当的社会危害性和刑事处罚必要性，因而只能作为行政违法处理。但是，行政违法性和刑事违法性的区分标准是什么？王力军的行为既然已经达到非法经营罪的立案标准，为何在行为性质的认定上却是行政违法？

非法经营罪的法条设置采取“空白罪状+兜底性条款”相结合的高度抽象模式，因而如何把握罪与非罪的适用标准显得尤为重要。然而，目前的司法实践中却尚无统一的适用标准。诚然，正如耶林所言，如果只会机械适用法典条文却不顾裁判结果的法官实际上并不能称其为法官，他只是司法机器中一个无感情又死板的齿轮[1]。耶林所言有其合理性，但面对兜底性条款，如果不限缩范围，一味地依据法官的主观价值判断，也难以避免法官由于自由裁量权的过度膨胀而导致的负面效应。

目前，刑法理论界通说认为非法经营罪兜底性规定的适用标准应在前三项明确列举的非法经营行为的基础上来把握，即所谓的同类规则。回归到王力军案，再审改判无罪的确引起了较好的社会反响，也符合民众的内心期待，可谓是民心所向。但刑法学界对此的质疑声也随之而来，认为对王力军收购玉米行为罪与非罪的评判理由模糊不清，甚至认为司法判决书有意回避了论证王力军的行为是否具有刑事违法性。事实上，问题的关键在于论证王力军的行为是否符合非法经营罪的兜底性规定，是否具有刑事违法性。如前所述，王力军非法收购玉米的行为已然违反了国家的有关规定，如果不考虑社会危害性和刑事处罚必要性，在个人非法经营数额5万元为立案起点的情况下，王力军非法经营数额高达218 288.6元已然达到非法经营罪的入罪标准。行文至此，如果仍然认定王力军的行为不属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么判断的依据又是什么？如果当时王力军从事收购玉米的经营数额不是21万余元而是高达100万，现如今是否要追究其行为构成非法经营罪？难道仅以没有社会危害性和刑罚处罚必要性为由就能够直接忽视对刑事违法性的判断吗？笔者不敢苟同。社会危害性和刑事处罚必要性是立法者在设置法律条文时所必须要考虑的，一旦法律制定后，司法者在具体适用法律进行定罪量刑时应首先考虑刑事违法性，如果行为已经违反刑事法律的规定，又怎能仅以没有相当的社会危害性和刑事处罚必要性为由而轻易选择出罪？倘若如此，刑法的权威何在？非法经营罪兜底性规定适用的标准又该如何把握？行文至此，非法经营行为罪与非罪的界限在审判实践中如此模糊，这的确值得引起我们的重视和反思。

3.临河区法院针对王力军收购玉米案是否需要逐级向最高人民法院请示

最高人民法院曾在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中表态，判断行为是否属于“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，如果没有相关司法解释作明确规定时应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，由最高人民法院来做出最后的定论。然而，如果没有明确的司法解释，但行政法规对非法经营行为有明确规定的情况下，审理案件的法院是否还需要逐级请示？这就涉及到行政权与司法权如何划分的问题。被告人王力军既未办理粮食收购许可证又无营业执照擅自从事收购玉米、非法经营数额高达218 288.6元的行为事实上已经达到非法经营罪的立案标准。再者，《粮食流通管理条例》第41条（10）也对无证无照擅自从事粮食收购的行为设置了刑事责任条款。因此，初审法院判决王力军构成非法经营罪并非属于完全脱离法律而导致的错误判决，只是在把握非法经营罪兜底性规定的适用标准上与再审法院不一致。因此，临河区法院依据有关法律判决王力军的行为构成非法经营罪，即使没有逐级请示也不应被追究相关的责任。

4.目前在司法审判中运用刑事违法性认识说是否具有可行性

现阶段,在中国法制环境下对刑事违法性认识说的探讨仍然存在较大争议。否定说认为将刑事违法性认识作为犯罪故意的必备要件不具有可行性，因为很难证明行为人是否具有刑事违法性认识而不能确认其犯罪故意的成立。肯定说则认为，证明困难并不等于无法证明，我们有什么理由将由于教育条件恶劣、物质生活贫困等原因不知法而不慎犯法的人排除在故意犯罪之外？对此，陈兴良教授认为：“至于法盲犯罪之人，不能一概而论，要看所犯何罪，然后根据案件实际状况加以分析。”[2]

古训言“不教而诛谓之虐”，在目前我国整体法律认知水平尚不够高的情况下，是否具有刑事违法性认识可能性应该结合具体案情进行分析。重新审视王力军案，也就不难理解为何一审判决会引发如此大的社会舆论。王力军在案发后坦言自己并不知道无证无照就不允许从事玉米收购活动，更无法想象自己收购玉米赚取差价的行为会构成犯罪。尽管刑事违法性说是否具有可行性尚存争议，但“不教而诛”的确毫无合理性可言。

三、质疑与反思：非法经营罪兜底性条款的司法适用

非法经营罪兜底性条款的适用在司法实践中往往比较复杂，笔者针对相关判决进行梳理，以“非法经营罪”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为关键词，限定案件类型为刑事，于“中国裁判文书网”及“无讼”APP分别进行检索，经筛选得到何某非法经营一审刑事判决书（11）、孙某某非法经营罪一审刑事判决书（12）以及藏长泉非法经营罪二审刑事判决书（13）等代表性判决书。经分析后发现，适用非法经营罪兜底性条款时如果没有明确的法律、司法解释等规定，检察院指控的意见与法院裁判的结果有时并不相同，辩护意见与检方指控及法院裁判的理由更是大相径庭，有时甚至会出现辩护律师直接为被告人进行无罪辩护的情况，认为被告人的行为只是违反了行政法规的规定，不能适用刑法进行制裁。

法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人曾指出：“罪刑法定原则是对个人自由的基本保证。这一原则是对公民的保护，可以避免法官的擅断行为。”[3]然而，非法经营罪的兜底性条款无疑背离了罪刑法定原则的精神，被告人无法预料自己的经营行为是否具有刑事违法性，而且目前非法经营罪兜底性规定的适用范围也尚不明确，仅凭“相当的社会危害性”和“刑事处罚的必要性”等抽象原则来审理具体案件，并不合适。

回归到王力军案，王力军收购玉米的非法经营数额事实上已经达到了非法经营罪的立案标准，其行为也的确违反了有关的国家规定，对比上述三个非法经营罪适用兜底性条款的判决书，一审法院认定王力军的行为构成非法经营罪并非毫无依据。然而，再审法院并没有直接回应王力军的行为是否具有刑事违法性，而仅以“相当的社会危害性”和“刑事处罚必要性”为分析的着力点事实上并不具有说服力。“社会危害性”较为抽象，如何理解可谓仁者见仁智者见智，而且“相当的社会危害性”与罪刑法定原则之间的冲突也是不言自明的。例如醉驾，在《刑法修正案（八）》中将其入刑，但醉驾的社会危害性难道是因为入刑才具有吗？显然不是。由此，根据“相当的社会危害性”来考虑行为是否应当入罪就会出现对未规定为犯罪的危害行为也有必要进行刑事追究，倘若果真如此，刑罚圈无限扩张的后果简直不敢想象。

因此，判断行为是否应当受到刑罚制裁应首先考虑行为是否具有刑事违法性，而不是社会危害性。立法者在增设罪名时已然考虑行为的社会危害性，虽然司法者也要考虑行为的社会危害性，但这并不是为了解决案件的定罪，而是为了解决量刑适用问题。所以，再审判决书回避了王力军收购玉米的行为是否具有刑事违法性的判决说理，自然不具有充分的说服力。

四、理性回归：非法经营罪兜底性规定的司法合理性适用

非法经营罪“空白条款+兜底性规定”的高度抽象的立法设置模式，已经导致非法经营罪“口袋罪化”的“症状”逐步显现，在对“违反国家规定”的内涵和适用有较为深刻的认识后，如何理性评价“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是值得深思的问题。笔者认为需要从以下几个方面进行把握：

1.坚持罪刑法定原则

罪刑法定原则是法治社会刑法与专制社会罪刑擅断刑法的根本区别所在，已经成为世界各国刑法中最普遍、最重要的一项基本原则。判断某一行为是否构成犯罪，其关键在于判断该行为是否已经有法律的明文规定，是否已经符合犯罪的构成要件。对犯罪行为给予何种处罚，处罚的程度等都必须要有法律的明文规定。在对“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”认定时，一方面，前置法即“国家有关规定”中必须对相关的非法经营行为有明确的禁止性规定，而且其条文中也已设置了刑事责任条款；另一方面，要遵守“同类规则”，即非法经营罪兜底性规定的适用标准需要在前三项明确列举的非法经营行为的基础上来把握。现阶段，可以对现有的立法解释或者司法解释中已作出属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定进行归纳总结（14），从而合理把握非法经营罪兜底性规定的适用范围。尽管目前很难对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”总结出规律性、可操作性的适用标准，但也要尽可能地明确何为“其他”的范畴。笔者认为，可以从行为是否属于“扰乱市场经济秩序”的法益侵害范畴、是否违反国家规定或法律、行政法规的规定、是否属于犯罪情节严重并达到必须追究刑事责任等几个方面来把握其适用标准，从而正确认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

2.相当性原则

非法经营罪的“空白罪状+兜底性规定”的立法模式注定了该罪在司法审判实践中“浮动性”的适用标准。诚然，绝对确定的条文设置能够使法官严格按照法律进行定罪量刑，但是，世界上并没有完全相同的案件，如果为了避免法官由于自由心证所导致的判决不公而扼杀法官的自由裁量权，无异于因噎废食，而且也无助于我国的司法审判，更会严重阻碍我国的法治进步。对于非法经营罪而言，法律条文不可能罗列出所有的非法经营行为，因而兜底性规定的存在有其必要性，法官可以在历经审慎的理性判断后作出行为是否属于非法经营行为、是否应当构成入罪的决定。简言之，并非所有的非法经营行为均能构成非法经营罪，行为是否构成犯罪既要有明确的法律、司法解释的规定，也要立足于前三项规定所折射出的立法精神，即基于对前三项规定的理解和把握来实质性地判断被告人的非法经营行为究竟是一般的行政违法行为还是已构成刑事犯罪。

3.正确行使自由裁量权

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一弹性条款为法官自由裁量权的行使留有余地，但法官的自由裁量权只是相对自由权，并非漫无边际。在具体适用兜底性规定时，法官应该严格贯彻罪刑法定原则的精神，在历经“先归纳后演绎”的推理判断过程后审慎得出结论。详言之，法官首先应将非法经营罪前三项规定的特征作为大前提，其次，将事实情况与前三项规定进行比较，并将现实情况作为小前提，最后在经过理性分析判断的基础上作出行为是否符合非法经营罪兜底性规定的结论。

五、犯罪的二次性违法理论之提倡

刑法是其他部门法的保障法，因此刑法在自身自洽的前提下也要兼顾部门法之间的配合和衔接。犯罪的二次性违法理论主要以刑法与其他法律之间的关系为着力点，努力建构“前置法-刑法”的渐进模式。

在非法经营罪的范围内提倡犯罪的二次性违法理论，意味着在分析具体案件时，首先应分析前置法规范，判断行为人是否存在违法行为，映射到非法经营罪中，即是否“违反国家规定”。但需要注意的是，这里的前置性法律规范需要与刑法有所衔接，主要是指在前置法中明文规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任的”情况；其次，再根据刑法的犯罪构成理论来分析被告人的行为是否构成刑事犯罪；最后，要综合考虑刑罚的介入是否有其必要性和合理性，切忌将刑法谦抑性原则束之高阁。

重新审视王力军收购玉米案，之所以引起了较大的社会舆论，主要原因在于民众对于初审法院的判决无法接受，违背了民众的朴素价值观。王力军无证从事粮食收购的行为尽管在客观上激发了市场活力，减轻了粮农卖粮的负担，但不可否认，王力军的收购行为的确违反了当时的《粮食流通管理条例》，符合非法经营罪前置法要求中的“违反国家规定”。更进一步，在个人非法经营数额达到5万元即符合立案标准的情况下，王力军非法经营的数额高达21万余元也早已达到立案标准。换言之，从“违反国家规定”以及达到“起刑点”的角度来认定王力军的行为构成非法经营罪并不存在障碍。但要考虑的是，将王力军收购玉米的行为纳入到“其他具有严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是否合理？显然，王力军的非法经营行为似乎并未严重扰乱市场秩序，也并不具备与非法经营罪前三项所列条款相当的社会危害性和应受刑罚惩罚性。

于是似乎出现了悖论，即为何在事实和证据完全一样的情况下，初审法院和再审法院会出现如此截然不同的罪与非罪的判决？明明初审法院依据法律进行判决没有出现偏差，为何会引起如此大的社会舆论？很显然，问题出在前置法的规定上。非法经营罪“违反国家规定”的前置法在王力军收购玉米案中的适用出现了问题。作为前置法的《粮食流通管理条例》在粮食收购的主体范畴、必要要件以及资格要求等方面均否定了王力军收购行为的合法性，因而王力军的收购行为构成非法经营罪中的“违反国家规定”也自然“顺理成章”。再考虑到王力军非法收购玉米的行为已达到非法经营罪立案标准的情况下，一审法院判决王力军构成非法经营罪也就自然“顺理成章”。

为解决上述矛盾，国家粮食局于2016年9月14日印发了《粮食收购资格审核管理办法》的通知（15），该通知第3条明文规定了农民从事粮食收购活动无需再办理粮食收购资格，但事实上该通知已无法再适用于王力军案：一方面，如前所述，“违反国家规定”的制法主体只能限制在全国人民代表大会及其常委会和国务院的范畴内，而该通知是国家粮食局所印发；另一方面，该通知颁布实施的时间在王力军收购玉米案之后，对于一审判决生效后的规定，启动再审时不能再适用“从旧兼从轻”的原则。换言之，“从旧兼从轻”是指新法生效后，原有刑事判决尚未生效时才探讨是否能够适用。因此，非法经营罪在前置法与刑法的衔接上，前置法的设置仍需要作进一步的修法和完善，以免类似的尴尬判决再次出现。

注释：

（1）参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑事判决书（2017）内08刑再1号。被告人王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自无证照违法经营收购玉米，非法经营数额218 288.6元，非法获利6 000元。原审法院认定王力军构成非法经营罪，宣判后，原审被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。最高院后指令巴彦淖尔市中级人民法院再审。再审法院认为王力军的行为尚未达到严重扰乱社会秩序的程度，认为其行为不具有非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，改判无罪。

（2）刑法第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

（3）《农民贩卖玉米被判刑：至今没想通，怎么就犯罪了(图)_凤凰资讯http://news.ifeng.com/a /20160707/49313983_0.shtml王力军反问道：“干这行的，有一千多人，都没有证啊。我这样做，除了赚点差价，还可以让农民省事，其实帮了农民，怎么没证就成了非法经营？”

（4）《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发[2011]155号中第2条明确规定：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

（5）《粮食流通管理条例》（2004）第2条规定：“在中华人民共和国境内从事粮食的收购、销售、储存……前款所称粮食，是指小麦、稻谷、玉米、杂粮及其成品粮。”

（6）《粮食流通管理条例》（2004）第7条规定：粮食经营者，是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动的法人、其他经济组织和个体工商户。

（7）《粮食流通管理条例》（2004）第8条规定：从事粮食收购活动的经营者，应当具备下列条件：(一)具备经营资金筹措能力；(二)拥有或者通过租借具有必要的粮食仓储设施；(三)具备相应的粮食质量检验和保管能力。

（8）《粮食流通管理条例》（2004）第9条规定：取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动。申请从事粮食收购活动，应当向办理工商登记的部门同级的粮食行政管理部门提交书面申请，并提供资金、仓储设施、质量检验和保管能力等证明材料。

（9）《粮食流通管理条例》（2004）第10条规定：取得粮食行政管理部门粮食收购资格许可的，应当依法向工商行政管理部门办理设立登记，在经营范围中注明粮食收购；已在工商行政管理部门登记的，从事粮食收购活动也应当取得粮食行政管理部门的粮食收购资格许可，并依法向工商行政管理部门办理变更经营范围登记，在经营范围中注明粮食收购。

（10）《粮食流通管理条例》（2004）第41条：未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（11）参见香河县人民法院刑事判决书。（2016）冀1024刑初150号。检方指控，2010年4月至2013年1月，被告人何某未经办理道路运输站经营许可证及营业执照便私自在香河县非法经营中天物流货站（香河至唐山地区专线），非法经营数额人民币62675元。辩方认为，何某没有非法经营的故意，刑法没有明文规定无道路运输站经营许可证经营物流货物站属非法经营，根据法无明文规定不为罪的原则，何某的行为不构成非法经营罪。法院裁判认为，虽然刑法第225条前三项规定中并未明确规定无道路运输站经营许可证经营物流货站属于非法经营行为，但被告人在未办理道路运输站经营许可证及营业执照的情况下非法经营物流货站符合非法经营罪的兜底性规定。

（12）参见磐石市人民法院刑事判决书。（2014）磐刑初字第134号。检方指控，被告人目无国法，以盈利为目的，违反国家规定，未经行政部门许可，在自家的修理部非法拼装“四不像”农用车，并擅自销售，扰乱市场秩序的情节严重，其行为已违反刑法第225条第（一）项的规定，构成非法经营罪。但法院裁判认为，被告人以营利为目的，违反国家规定，未经行政部门许可，擅自拼装农用车，并销售他人，其行为严重扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，但“四不像”农用车不是法律法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不适用刑法第225条第（一）项，而属于其他严重扰乱市场秩序的行为。

（13）参见北京市高级人民法院刑事判决书。（2015）高刑终字第410号。被告单位北京荣鹏房地产开发有限公司及被告人藏长泉犯非法经营罪。辩护人却认为本案是典型的行政违法案件，不构成犯罪；原审认定本案构成非法经营罪缺乏相关司法解释。然而法院裁判认为，上诉单位违反我国《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》《建筑法》等法律规定，在未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营数额超过1.9亿元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

（14）例如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）第6条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以刑法第225条（四）项规定定罪，依法从重处罚；最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）第1条中对违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚等等。

（15）《粮食收购资格审核管理办法》（2016）第3条：农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。

[1]鲁道夫·冯·耶林.法学是一门科学吗[M].李君韬，译.北京：法律出版社，2010：81.

[2]陈兴良.违法性认识研究[J].中国法学,2005（04）:131-141.

[3]卡斯东·斯特法尼，等.法国刑法总论精义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998:114-115.

Reflection on the Judicial Application of the Crime of Illegal Business: Wang Lijun’s case as the starting point

SUN Yan-qiu

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

The case of Wang Lijun’s acquisition of corn reflects the attitude of the judiciary on the behavior of the farmers in the acquisition of maize without the implementation of the grain purchase license and the business license. The process from the court of first instance to the retrial court questioned the crime of illegal business. Grasping its applicable standards is the key to solving the problem. The provisions of the “State Provisions” that constitute the crime of illegal business need to set the criminal liability clause; “State regulations ” can only be formulated by the National People’s Congress and the Standing Committee of the National People’s Congress and the State Council; Applying to the crime of illegal business, it is necessary to adhere to the principle of legality and then take “the same principle of judgment”. Furthermore, the connection between the pre-law and the criminal law in the crime of illegal business needs to be improved.

the case of “Wang Lijun”; violation of state regulations; pocketed-terms of the crime of illegal business; judicial application

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2017.04.19

D924

A

1004-4310（2017）04-0098-07

2017-05-15

孙艳秋（1992- ），女，安徽亳州人，华东政法大学刑法学研究生。