论行政执法检察监督

傅国云

论行政执法检察监督

傅国云*

行政执法检察监督是国家法治监督体系的重要组成部分，它主要通过监督纠正行政机关的行政违法行为，维护国家利益、公共利益，督促行政机关依法行政，促进社会公共治理，实现对行政权的监督制约。构建行政执法检察监督体系是当前检察制度改革的热点，也是完善中国特色检察制度的重点。目前许多问题还处于探索阶段，根据检察权的定位，行政执法检察监督应当遵循行政管理和司法的规律，尊重行政的能动性和行政裁量权，遵循职权法定原则、公益优先原则、事后监督原则、行政处理先行原则、必要原则五项基本原则，科学界定行政执法检察监督公共利益的标准和范围，设置行政执法检察监督的模式。

行政执法检察监督 基本原则 监督范围 监督模式

基于检察权的法律监督和司法属性，行政执法检察监督应当以公权力监督、公共利益救济为本位，坚持国家利益、公共利益保护优先的原则，遵循行政管理和司法的规律，充分考量行政管理广泛性与检察监督有限性，结合行政执法的特点，尊重行政裁量权，充分发挥行政的能动性，保持监督的谦抑性，构建科学合理的监督体系，包括设定行政执法检察监督的基本原则、范围、模式。

一、行政执法检察监督的基本原则

法治意义上的行政执法检察监督应当是有限监督，是对传统“一般监督”①一般监督的概念最早来自前苏联，新中国成立后，开始在检察工作和法学研究中使用这一概念。它指的是，检察机关对有关国家机关违反法律的行政决定和措施，以及对国家机关工作人员的违法行为实行的检察监督活动。1949年《中央人民政府组织法》第28条规定，最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律负最高检察责任。此后，《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》（第3条）、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》（第3条）、《各级地方人民检察署组织通则》（第2条）等三部法律文件也对一般监督作出原则性规定。1954年《宪法》第81条、1978年《宪法》第43条，均对一般监督作出规定。参见王桂五：《王桂五论检察》，中国检察出版社2008年版，第189页。的扬弃，借鉴吸收其合理内核。行政执法检察监督以“公权力监督、公共利益救济”为本位，应当符合宪法法律定位和检察权的科学配置，这是设定行政执法检察监督基本原则的重要基础。由于行政执法检察监督范围、程序处于探索阶段，明确监督基本原则尤为重要。首先，应当遵循行政管理的规律，不得干预正常的行政管理活动，确保行政的能动和高效。其次，充分尊重行政裁量权，保持监督的理性和谦抑。对行政裁量范围内是否适当问题一般不予评价和监督。再次，坚持国家利益、公共利益保护优先。原则上不涉及国家利益、公共利益的，检察机关不宜介入，因为监督资源和能力有限。具体应遵循以下基本原则：

1.职权法定原则。“无法律即无监督”。检察机关对行政权监督符合法律的原则和精神，严格依法履行监督职责，否则监督权会被滥用，最终失去监督的正当性。检察官不是上帝或天使在人间的化身，而是和法官、警官一样的血肉之躯，同样会有滥权的问题。显然，以“滥”易“滥”，以检察官之“恣意”易警官（行政执法者）之“恣意”绝非检察官制度设立之初衷。②林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第134页。因此，行政执法检察监督探索须在法治框架范围内进行，于法有据、依法推进。

2.公益优先原则。我国民法、合同法、公司法等私法均将不得损害国家利益、公共利益作为强行性规范，也是意思自治的一个例外。增进和维护公共利益是社会共同体的价值诉求，也是现代法律的重要目的和基本要求。③高志宏：《“公共利益”：立法梳理与学术反思》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第2期。因为把公共利益和私人利益放到同一个天平上是无法保持平衡的。共同体的每个成员所负有的一项义务就是使共同体的利益优先于他的自我利益，不论两者在什么时候发生冲突都一样。④参见［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1984年版，第94页。当行政机关的违法行为严重损害国家利益、公共利益时，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，从而出现无人起诉的局面，监督纠正行政违法，维护国家利益、公共利益成为检察机关肩负的职责和使命。

3.事后监督原则。行政执法活动涉及社会诸多领域，面广量大、事无巨细，行政管理专业性、技术性强，检察机关一般不宜介入事中监督。现实中，一些基层检察院参与工商、税务、城管等部门联合执法，显然越权监督，违反行政法治原则，也会造成对行政管理的不当干预。因此，行政执法检察监督应当坚持事后监督的原则，只有行政违法已损害或危及国家利益、公共利益的，检察机关才介入监督。由于行政管理面对的问题错综复杂、瞬息万变，行政执法必须讲究效率，以确保行政目标的实现。检察机关应当尊重行政的能动性和裁量权，保持监督的理性和谦抑，以免影响正常的行政管理秩序。

4.行政处理先行原则。行政处理先行可以减少检察机关的工作负荷，使检察资源投入到更重要、更棘手的问题上。同时，可以给有关部门重新审查先前决定或行为的机会，有利于发挥行政的主动性。当行政违法损害国家利益、公共利益，行政机关内部监督缺失时，检察机关应督促行政机关自行审核和纠正，而不是越俎代庖。坚持“行政处理先行”原则，尽可能由行政机关内部解决。如果行政机关置之不理，或者不采纳检察建议缺乏理由的，检察机关可以提出公益诉讼，通过法院判令其履行职责。

5.必要原则。必要原则是指行政执法检察监督为国家利益、公共利益救济所必需。尊重行政机关的能动性和行政裁量权，对于一般性行政违法，行政机关自行纠正并无障碍的，或者一般行政瑕疵对国家利益、公共利益影响不大的，检察机关没有必要介入监督，以免浪费司法资源。总体要求：（1）行政违法严重损害了国家利益、公共利益。对于轻微的行政违法或行政瑕疵，一般由行政机关内部解决。这是专门法律监督与一般监督的区别所在。（2）明确监督边界。以维护国家利益、公共利益为核心，选择有利于行政管理经济高效、发挥行政能动性的方式进行。如行政公益诉讼不宜适用“停止执行原则”。⑤解志勇：《构建行政公益诉讼需厘清五个问题》，载《检察日报》2015年7月15日。它不符合行政效率原则，公益诉讼一旦失误，损失难以弥补。有的基层检察院对轻微行政违法行为提起公益诉讼，请求法院判令行政机关给予行政相对人警告处罚，小题大做，浪费资源。⑥贵州省金沙县检察院为了请求法院判决县环保局对逾期缴纳排污费的企业处以警告处罚，竟提起行政公益诉讼，浪费司法资源，不符合必要原则。贾阳：《十大法律监督案例解读:贵州金沙检察院告环保局不作为》，载正义网—检察日报，http://news.jcrb.com/jxsw/201503/t20150301_1481257.html。还有少数检察机关在行政机关已经采纳检察建议并依法履行职责的情形下，仍然向法院提起公益诉讼，仅仅由法院判决确认行政违法。相当于原告在被告已经履行借款合同还本付息的情况下，仅仅请求法院判决确认被告曾经借过款，有滥诉之嫌。

二、行政执法检察监督“公共利益”的范围

基于行政执法检察监督具有公力救济性质，原则上限于涉及国家利益、公共利益领域，不介入一般的私益救济。习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第十二次会议上指出，要牢牢抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家和公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼，更好维护国家利益和人民利益。⑦习近平：《共同把全面深化改革这篇大文章做好》，载新华网，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-05/05/c_1115187421.htm。显然，公共利益优先是科学设定行政执法检察监督范围的重要“界碑”。基于目前行政执法检察监督“国家利益”的范围相对集中，主要是国有资产保护，针对行政机关（法律、法规授权组织）不行使监管职责或违法行使监管职责，造成国有资产严重流失。至于国有公司、国有控股公司及国有银行等对外民事活动，只要在法人正常经营活动范围内，按照意思自治、契约自由精神，检察机关的公权力不宜介入监督，除非涉及有关国有资产监管问题。至于国防、外交需要等国家利益保护主要由国家安全、军队机关等部门解决（行政法规也将该类国家利益作为公共利益⑧参见国务院2011年1月21日发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第1项规定。）。故以下着重探寻行政执法检察监督“公共利益”的界定标准和范围。⑨参见傅国云：《论民事督促起诉》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2008年第1期。

（一）行政执法检察监督的“公共利益”标准界定

公共利益范围非常宽泛，难以穷尽其内容。2004年宪法修正案、《物权法》、《城市房地产管理法》等均对公共利益优先作出规定。公共利益广泛存在于宪法、经济法、民商法、行政法、社会法、刑法、诉讼法等法律部门，2012年修改后《民事诉讼法》增加关于“公益诉讼”的规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。但至今没有一部法律对公共利益概念作出界定，只有行政法规概括性列举了“公共利益”范围。⑩国务院2011年1月21日发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

现实中，公共利益具有多层次性、多样性和主观性的特点，导致认定标准难以统一。尽管公共利益内容难以穷尽，但其类型可以归纳。尤其在司法实践中的“公共利益”应当尽可能具体明确，具有操作性。从我国行政执法检察监督和行政公益诉讼情况看，公共利益应从“定量、定性、定型”三个层面去把握界定。

1.定量。公共利益往往是涉及不特定多数人的利益，包括潜在的多数人。如环境污染、食品药品安全等涉及千家万户，受害人数多，甚至危及最大多数人的利益，而且受害的群体为不特定性，常常不受地域空间的限制。当然，公共利益界定不能简单以人数为标准，公共利益的“量广”（“受益人的数量最多”）⑪德国最著名的“公共利益”学说即“量广质高”理论，“量广”指“受益人的数量最多”，“尽可能地使最大多数人能均沾福利”；“质高”是指利益的根本性，“以对受益人生活需要的强度而定，凡是受益人生活愈需要的，即是‘质最高’的标准”。参见陈新民：《德国公法学理论基础（上册）》，山东人民出版社2001 年版，第185页。理论存在局限。从权利救济看，作为公共利益认定标准的“大多数”并不限于客观上、结果上的受害人，还包括更大规模的潜在“受害人”。因为侵害公共利益的行为常常具有隐蔽性、持续性、复杂性，如企业违规排污，作为直接利害关系人的若干受害方提出法律诉求，似乎受害者是特定的，因为“量少”，但其潜在受害人众多。所以，不能简单机械地以客观结果上受害人数少而否认所涉利益的公益性，须关注危害的持续性、潜在受害人等因素，即现实中特定人群的不特定性。

2.定质。公共利益应当涉及多数人的根本利益。公共利益理论的“质高”标准从与民众生产、生活的关联度去把握公共利益，有一定的合理性，可资借鉴。如空气、水、食品药品为每个人生命健康所必需，公共交通安全与每个人息息相关，是人类生存发展的最基本的要求，这种利益带有根本性，是公共利益的重点。毋庸置疑，与普通民众生产、生活可能无直接影响，非民众生产生活所必需的，也会涉及公共利益问题。如涉及不特定多数人生命健康的高档消费品、奢侈品质量监管就属于公共利益的范围。因此，不能简单以“生活需要的强度”作为公共利益的认定标准，还需充分考虑利益的“根本性”，否则会偏离公共利益的立法初衷。

3.定型。公共利益范围的界定应当充分考虑公共利益的类型划分，即需要定型。首先，体现共识。如将长期实践中形成共识的环境资源保护、食品药品安全、交通运输安全等纳入公共利益范畴，为法律界约定俗成，大众也能理解和接受。其次，适当分类。公共利益的分类在立法上可以概括，其内容虽不能穷尽，但类型可以列举，可将经实践检验形成共识的予以明确列举，对一些理论上尚未成熟，实践中界限模糊的领域可在兜底条款中予以概括说明，通过司法实践不断丰富“公共利益”的内涵，明确其外延，使得公共利益范围的界定具有操作性。

（二）行政执法检察监督的“公共利益”情形

《民事诉讼法》第55条对民事公益案件范围的规定采取不完全列举式，将污染环境、侵害众多消费者合法权益两类突出的侵害公共利益行为纳入公益诉讼范围，并以“损害公共利益的行为”的概括形式予以补充，比较粗略，操作性不强，并且侵害众多消费者合法权益的情形复杂，有涉及食品药品安全等多数人根本利益的，也有涉及产品瑕疵等多数人非根本性利益，故将所有侵害众多消费者合法权益的情形均纳入行政执法检察监督范围不符合必要原则。笔者认为，应当结合行政执法检察监督实践，按照“定量、定质、定型”标准，科学设定“公共利益”的具体情形，以免逻辑上出现类型交叉、混乱。⑫梁慧星教授组织起草的《物权法草案》第49条将公共利益表述为：“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律法规规定的其他公共利益。” 显然将环境保护与风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护相并列，难以避免交叉、重复。转引自柴拥霞：《论物权法中公共利益的界定》，载《法制与社会》2011年第1期。即行政机关不行使职权或违法行使职权造成下列损害：（1）生态环境损害；（2）国有土地使用权违法出让；（3）食品药品危害；（4）交通安全隐患；（5）消防安全隐患；（6）公共工程质量安全隐患；（7）文物古迹毁损；（8）其他行政执法造成公共利益损害的情形。如工业生产安全、物流快递安全、社会治安隐患等。庞大的行政执法体系涉及公共利益领域非常广泛，错综复杂、千姿百态，检察机关只能根据监督的基本原则在有限的范围进行。如侵害消费者合法权益的，一般由消费者提出法律救济，包括行政执法、民事诉讼途径。只有重大的侵害消费者合法权益情形，而且行政机关监管不力的，检察机关才介入监督。

三、行政执法检察监督的模式

（一）对行政行为的检察监督

1.检察建议。检察机关针对行政机关违法行为造成国家利益、公共利益严重损害的，督促其履行法定职责，保护国家利益、公共利益。如通过检察建议督促环保部门履行监管职责，依法对污染企业吊销许可证、罚款或责令整改等，保护环境公共利益。通过检察建议督促国土、环保、建设等部门加强高铁线下安全监管，消除风险隐患（高铁线下乱堆垃圾、违法施工等），确保铁路运输安全。

2.督促起诉。即督促行政机关提起民事诉讼，对国家利益、公共利益履行法律救济义务。如国有土地出让、财政专项资金出借等，行政合同相对方违反合同约定，损害国有资产或公共利益，作为行政合同一方的行政机关应当采取法律救济手段。如果行政机关不履行法律救济义务，检察机关应发出督促起诉书，督促其提起民事诉讼。

3.公益诉讼。由检察机关提起行政公益诉讼，通过法院判决被告行政机关履行法定职责，纠正违法的行政行为，保护国家利益、公共利益，实现对行政权的直接监督。检察机关提起行政公益诉讼是对行政执法的直接监督，是一种公力救济，即给予受损害的国家利益、公共利益的法律救济。

（1）诉前程序。原则上在提起行政公益诉讼之前，应督促行政机关依法履行职责。⑬最高人民检察院2015年7月2日发布的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》规定诉前程序：在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。如果行政主体已履行职责，无需提起公益诉讼。但检察建议、督促履职难以纠正行政违法行为的，检察机关有权提起公益诉讼。为发挥诉前监督效果，可以在检察建议等法律文书中作如下提示：“相关行政机关收到本建议后，在规定期限内拒绝履行法定职责或者超过规定期限不予回复的，检察机关将提起公益诉讼。”当然诉前程序应有例外：一是监察委员会向检察机关提出公益诉讼的监察建议。基于监察监督的全覆盖，监察委员会可以对损害国家利益、公共利益的行政行为进行监督，建议有关行政机关纠正，在行政机关拒绝纠正的情形下，监察委员会可以建议检察机关提起公益诉讼。监察建议可视为公益诉讼的诉前程序，经审查，行政违法损害国家利益、公共利益的，检察机关应当直接提起行政公益诉讼。二是损害国家利益、公共利益的行政违法事实已经刑事判决确认。如动物检疫工作人员因渎职造成数十万只鸡、鸭、猪未经检疫流入市场，其行为已构成犯罪，被法院定罪处罚。⑭贺俊丽：《为过检疫关，浙江生猪变成“安徽出品”》，载《检察日报》2015年9月17日。但动物检疫所对不法商贩未作任何行政处罚，检察机关可以直接以动物检疫所为被告提起公益诉讼。因为刑事程序已经终结，行政主体仍不作为，对此无须通过检察建议诉前程序。三是行政违法行为严重危害国家利益、公共利益，有必要直接提起公益诉讼的。

（2）提起公益诉讼。行政公益诉讼一旦启动，行政机关作为被告应当出庭应诉，其他利害关系人也将通过申请或由法院通知参加诉讼，并接受法院裁判，行政公益诉讼具有强制性和震慑作用，有利于将行政违法行为纠正在诉前。人民法院受理行政公益诉讼案件后，检察机关应当按照法院指定的开庭日期指派检察人员（行政公益诉讼人）出庭支持公益诉讼，包括宣读起诉书、参加法庭调查、举证、质证和辩论，以及对诉讼活动实行监督。

（3）诉讼监督。一是上诉审程序抗诉。检察机关不服人民法院第一审行政公诉案件判决、裁定的，有权提出上诉审程序抗诉（被告行政机关不服法院第一审判决、裁定的，可以提出上诉，与之相对应的是检察机关上诉审程序抗诉），要求通过二审程序纠正一审错误判决、裁定。二是审判监督程序抗诉（再审检察建议）。检察机关认为生效行政公益诉讼判决、裁定确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉（再审检察建议）。三是审判程序和执行监督。如审判程序违法、被告行政机关拒不执行、法院拖延执行等。

（二）对规章以外规范性文件的检察监督

规章以外规范性文件往往涉及公共利益，根据行政诉讼法的有关规定，其不属于法院受案范围。法院只能在审查被告行政机关的行政行为时，对作为该行政行为依据的规章以外规范性文件进行附带审查。⑮参见《中华人民共和国行政诉讼法》第53、64条规定。基于审判权的被动性，通过法院对规章以外规范性文件司法审查，其作用非常有限。而检察权相对主动，检察机关在履行职责（包括行政诉讼监督、行政公益诉讼）中，发现规章以外的规范性文件不合法时，有权一并附带审查，向制定机关（制定、发布该规章以外规范性文件的机关）提出检察建议或纠正意见。在这方面可以借鉴国外行政监察专员制度的有关规定。如英国行政监察专员发现国家法律和卫生当局的相关规定存在明显不妥，如国家卫生服务体系只照顾真正需要接受治疗的人而非那些需要提供住宿和护理的长期病号，致使有些需要得到治疗和照顾的病人没有享受相关服务，据此建议法律和行政规章进行修改。法国《行政调解专员法》规定，调解专员在处理自己职责范围的案件时，不仅可以对个案提出处理建议，而且可以对相关行政机关的行政行为方式提出改进建议，发现某些法律或规章导致不公正时，可以提出修改建议。⑯转引自陈宏彩：《行政监察专员制度比较研究》，学林出版社2009年版，第98～99页。检察机关对规章以外规范性文件的监督主要有两种方式：

1.向制定机关发出检察建议。检察机关在履行职责中，发现规章以外规范性文件违法的，经调查核实，应当向制定机关发出检察建议，建议制定机关予以纠正，使其合乎立法的目的和原则。具体而言，检察机关认为规章以外规范性文件部分违法的，应当建议制定机关予以修改；规章以外规范性文件整体违法的，应当建议制定机关废止该规章以外规范性文件。如2015年浙江省人民检察院与省政府法制办印发《关于在部分地区开展行政执法检察监督与政府法制监督协作机制建设试点工作的通知》规定：“人民检察院发现行政规范性文件与国家法律、法规或者规章相抵触的，可以将有关情况通报政府法制办公室，并提出处理建议；政府法制办公室应当依法进行研究，并及时反馈人民检察院。”

2.提请本级人大常委会审议。当制定机关收到检察建议后，拒绝修改、废止或者在规定期限内不予答复的，检察机关可以提请权力机关审议，由本级人大常委会实施监督⑰检察机关提请同级人大常委会对行政规范性文件进行监督，已有一定的实践基础。如浙江省人民代表大会制定的《浙江省地方立法条例》（2001）第76条规定：“省高级人民法院、省人民检察院和设区的市人民代表大会常务委员会认为省人民政府制定的规章同宪法、法律、行政法规、省地方性法规相抵触的，可以向省人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送法制委员会和有关的专门委员会进行审查、提出意见。”参见张卓明：《论法规合法性审查建议权》，载北京市东方公益法律援助律师事务所编：《公益诉讼》（第一辑），中国检察出版社2006年版，第42～43页。。规章以外规范性文件与上位法相抵触的，人大常委会应当撤销该规章以外规范性文件的决定，并予以公告；规章以外规范性文件并无不当，应当维持该规章以外规范性文件，并书面通知提请审议的检察机关；规章以外规范性文件部分内容存在不当的，人大常委会应当责令制定机关及时修改，并予以公告。

此外，行政行为违法与公职人员不履行职责或违法履行职责往往相互依存，侵害国家利益、公共利益的行政违法，可能涉及行政机关主管人员、直接责任人员违法违纪。检察机关对行政违法行为进行审查，发现行政执法人员违法违纪的，可以将案件线索移交监察委员会调查、处置，也可以经调查核实，向监察委员会提出惩戒建议，由监察委员会依法依纪处理。

傅国云，全国检察业务专家，浙江省人民检察院检察委员会专职委员，法学博士。