归入权行权的制度路径——以报喜鸟短线交易案为视角

周勇锋

(四川大学 四川 成都 610200)



归入权行权的制度路径
——以报喜鸟短线交易案为视角

周勇锋

(四川大学 四川 成都 610200)

近年来，随着证券市场的快速发展，证券法本身虽不断完善，但仍难以尽善尽美。本文讨论的是在我国《证券法》第47条中的归入权的行使问题，以报喜鸟短线交易案为视角，引申出提出归入权行使的低效；其次是考虑到章程在一定意义上作为“软性商法”能够更好的适应证券市场的实际，应当被足够重视；最后讨论基于上市协议的“约定监管路径”，这样以证券法为基础，能很好的适应证券市场日新月异的发展，促进资本市场的合法合规。

短线交易；归入权；柔性商法；约定监管路径

一、短线交易认定后的归入权行使得低效

2015年3月18日，中国证监会行政处罚决定书〔2015〕6号(简称“报喜鸟处罚书”)发布。“报喜鸟处罚书”称：2012年2月1日～3日，浙江报喜鸟服饰股份有限公司(简称“报喜鸟公司”)董事叶庆来利用“王某杰”账户，买入报喜鸟股票379,402股；2012年7月3日(距买入时间为5个月)，则卖出报喜鸟股票29,402股(占买入股票的7.75%)。此后，2012年8月28日～12月10日，叶庆来又以“王某杰”买入报喜鸟股票1,524,602股，2013年2月4日～20日(距买入时间为5个多月不足6个月)，则卖出报喜鸟股票1,274,602股(占买入股票的83.6%)。

中国证监会认定，叶庆来的前述行为，属于我国《证券法》第47条规定的违法短线交易行为。中国证监会依照我国《证券法》第195条、第208条等规定，对叶庆来给予警告并处以3万元的行政罚款。①为研究方便，作者将此案件，称为“报喜鸟短线交易案件”。应当说，叶庆来短线交易的违法行为，以被中国证监会处以“警告”和“3万元罚款”结案，但是，报喜鸟公司是否按照“报喜鸟处罚书”的处理决定，行使了归入权呢？

“报喜鸟短线交易案”中，中国证监会的行政处罚决定书明确给予叶庆来警告、罚款3万元的处罚结论。但是，这个“报喜鸟处罚书”明显存在两个问题：一是，为什么报喜鸟的短线交易，直到2015年3月18日才作出处罚决定？超过两年，出现了处罚过晚的问题；二是，报喜鸟公司是否行使了归入权，社会公众如何知晓报喜鸟公司行权的善后结论？

尽管，我国《证券法》第47条规定“董事会应当收回其所得收益”，但是，作为行使归入权主体的董事会应当行使归入权的义务，是表现在董事会必须对归入权的行使，形成决议并且根据中国证监会行政处罚的决定书，实现归入权，还是董事会直接行使归入权？如果直接行使归入权，那么，违法进行短线交易的行为人的收入如何进行认定，谁来认定？同时，董事会怠于行使归入权的，“负有责任的董事依法承担连带责任”。问题是，现实中，归入权行使的绝对量和比例都不高。

同时，我国《证券法》第47条中，明确规定了股东代位诉讼制度，即公司董事会怠于行使归入权时，股东可以自己名义直接提起诉讼，但是，股东以代位诉讼行权本身，依然存在少数股东维权成本过高，即一方面，少数股东很难在股东大会上取得代为诉讼的话语权，通过代位诉讼的维权成本也很高；另一方面，通过股东大会要求董事会行使归入权的成本也过高，因此，归入权的行使，至少在成本考量上，意味着不是很容易很顺利实现的。

这里暴露出来的问题，是当短线交易行为发生后，归入权并不能当然被高效行使的问题。换句话说，归入权制度从整体上或者外观上看，确实是一个非常不错的法律制度，但是，归入权的有效行使，无疑是具有一系列条件的。这些条件包括：(1)董事会归入权行使的法律意识以及行使的规则与程序；(2)董事会怠于行使归入权后股东请求执行权；(3)董事会经请求怠于执行时的股东代位诉讼权；(4)董事会怠于行使归入权时负责董事的连带责任，等等。那么，监事会对董事会归入权应不应当行使监督权，如何行使监督权？由此而言，董事会归入权的行使，与短线交易者的违法行为，并没有必然联系。

二、“软性商法”——公司《章程》对归入权行权的完善

我国《证券法》第47条关于归入权行使的规定，显然属于“刚性商法”规则范畴，由于其依赖于公司董事会的行权行为，而违法短线交易的归入权的实现，充满了“软性商法”层面的不确定性。所以，归入权的行使本身，不仅要以法定的刚性规范为基础，关键还是要以柔性约束规范为保障。在这里，我国《证券法》第47条、第195条和第208条的规定本身，虽然构成了“刚性商法”规则，但是，客观地说，这些规则实际上只是为短线交易行为的处罚层面上的“刚性商法”，而短线交易引发的归入权本身，实际上只是一种民事权利或者最多只是行政处罚之后的违法利益归属权而已。因此，对于归入权的享有即短线交易违法利益的收归，以及归入权的行使即短线交易违法利益的处置，就成为一种实实在在的民事权利范畴了。因此，通过公司《章程》这个“软性商法”对归入权的行权进行完善是一个不错的解决方案。

首先，《章程》可以规定董事会可以直接行使归入权。

当短线交易行为发生后，对于董事会是否可以直接行使归入权的问题，作者倾向于董事会可以直接行使归入权。首先，我国《证券法》没有规定董事会必须根据中国证监会行政处罚的决定书，实现归入权；其次，“报喜鸟短线交易案”中，中国证监会发布的行政处罚决定书和叶庆来实施短线交易行为之间的时间跨度太大，明显不利于公司行使归入权；最后，实践中，在“马丁居里”案中，并没有中国证监会的行政处罚行为的发生，案件结论中认定短线交易行为人的行为是符合《证券法》第47条的规定董事会行使归入权的条件的。

其次，《章程》可以规定违法短线交易人的收益采用“最高卖价减去最低买价”的计算方法。可以由董事会直接提出。

对于公司董事会直接行使归入权时，违法进行短线交易的行为人的收入如何进行认定，谁来认定？然而，我国《证券法》等法律法规在所得收益的计算方法方面未有明确规定。在国内外法学理论中，当前，各国和地区对短线交易所得收益的计算方法，主要有股票编号法、先进先出法、平均成本法、最高卖价减最低买价法。

在过去案例中，2008年的“中创信测短线交易案”采用了“最高卖价减去最低买价”的收益计算方法。有关监管机构发现其违规短线交易后，要求中创信测向协力得主张收益归入权。在收益的计算方法上，由于缺少相关规定，有关监管机构认可中创信测的“最高卖价减去最低买价”计算方法，即按期间协力得卖出中创信测股票的最高价，减去最低其2008年1月2日买入4笔股票的最低价，乘以涉及短线交易的总股数，合计5000余元归中创信测所有。

由此可知在实践中，我国有关监管机构是采取了在四种计算方法中最为苛刻的“最高卖价减最低买价法”。由此，在董事会直接行使归入权时采用“最高卖价减最低买价法”进行收益计算是合理的，可行的。并且，计算收益的时候还应当将应交税费和从短线交易收益获得至收益正式上交上市公司期间的利息以及公司实现归入权的各项合理费用计算在内。所以，将“最高卖价减最低买价法”计算法写入上市公司的《章程》中关于归入权的部分，从而使得对收益的计算有理有据。

再次，《章程》可以赋予监事会以及监事对于董事会归入权行使的监督权，来保障归入权的行权，避免公司的预期收益的减损和丧失。其次，可以规定监事会应当在知情后(监事会主动发现或者收到举报)的确定的合理期限(比如30天)内行使监督权，否则需要承担一定的责任。

最后，可以规定当股东要求下，或者在上述监事会(或监事)行使监督权(要求行使归入权)后，董事会仍未在30日内行使归入权的，股东有权为了公司的利益以自己的名义向法院申请仲裁(这里主要从时效性方面考虑)；监事会(或监事)应当向法院申请仲裁或者提起诉讼，否则需要承担一定的责任。以上行使归入权产生的各项费用，应交税费和利息应当计算在内，由违法短线交易人以及负有责任的董事承担连带责任。这样的规定不但通过赋予股东提起仲裁的权力以提高行权效率，而且监事会(或监事)应当负担向法院申请仲裁或者提起诉讼的义务和责任，有利于提高行权的效率，也解决了现实中股东因行使代为诉讼权的行为获益少，成本高，经济不划算而放弃或者不愿意代为诉讼的问题。

三、归入权行使的约定监管途径

经查阅《浙江报喜鸟服饰股份有限公司章程》(2015年8月25日版本，简称《报喜鸟章程》)第106条规定，报喜鸟公司董事会由7个董事构成，叶庆来作为董事之一，实施短线交易行为之后，报喜鸟公司应当知情；②而在对叶庆来短线交易知情的情况下，则根据《报喜鸟章程》第29条的规定，其内容规定，除将“董事会应当收回其所得收益”改成“董事会将收回其所得收益”之外，几乎全文照抄我国《证券法》第47条的规定。由此可知，叶庆来的短线交易行为在2015年3月18日被中国证监会给予警告和3万元罚款后，叶庆来短线交易行为所得利益，并没有必然被报喜鸟公司收回，至少报喜鸟公司披露的信息中，尚未查到对叶庆来所得收益收归公司的证明性资料。

从我国《证券法》第47条的具体规定，到《报喜鸟章程》第29条“软性商法”的规定，报喜鸟公司对于叶庆来短线交易行为的处理，即归入权行使的规则，是不清晰的，也就是说，缺乏具体的直接规定，没有更为细致可行和具有操作性的规则。

从这个意义上讲，《报喜鸟章程》在归入权问题上，也打了一回“刚性商法”即我国《证券法》的“太极拳”。说明：要让公司通过积极行使归入权，提高对公司权益的切实保障，从而打击短线交易违法乃至犯罪行为，至关重要。不过，这种重要性，并不取决于我国《证券法》第47条、第195条的“刚性”即强制性规定，而是取决于《报喜鸟章程》中对公司董事会行使归入权的义务性规定。这种义务性规定，属于“柔性”即自律性规定。为了实现归入权行使的“刚柔并济”，最好的归入权行使路径，是基于报喜鸟公司与交易所的《上市协议》建立起来的“约定监管路径”。所谓归入权实现或者行使的“约定监管路径”，是指中国证监会、交易所和上市公司之间，就短线交易的归入权行使或者实现，应当通过赋予交易所监管权的模式，以归入权行使监督制度设计，提高公司归入权行使的积极性和可能性，并保证监督上市公司对短线交易者追责，包括：(1)依据中国证监会的处罚决定书启动归入权行使程序；(2)将归入权的行使纳入公司重要的诚信建设制度之中；(3)公司董事会应当制定归入权行使规则并写入章程；(4)赋予公司监事会监督归入权行使的职责或者义务；(5)公司归入权行使与对短线交易行为人未缴足归入权收益时的分红限制；(6)公司行使归入权的情况应当列为法定披露事项并写入章程；(7)公司向证交所报告归入权行使情况；(8)证交所向中国证监会报备公司归入权行使情况；(9)公司归入权行使情况列入公司社会责任报告内容之一，等等。

正如早期，短线交易发生后，证监会对上市公司行使归入权的督促即具有一定的监管性质。

我国1993年颁布实施的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《条例》)首次以行政法规形式确立了短线利益归入权制度，深宝安(000009)短线交易案是《条例》颁布实施以来第一起内部人短线交易归入权案例。

事件发生后，中国证监会与其它有关部门对此事进行了联合调查。10月22日，中国证监会在宣布宝安上海公司所持延中股票有效的同时，做出了行政处罚决定，对宝安上海公司罚款100万元，对两家关联企业深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司给予警告处分，并按《条例》第38条的规定决定深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日卖给社会公众的24.60万股延中股票所获得的利润归延中公司所有。短线交易案中，由中国证监会做出决定将短线交易收益收归上市公司③。

在中创信测案例中，有关监管机构要求中创信测向协力得主张收益归入权。在有关监管机构的督促下，中创信测向协力得发出了《关于上交中创信测股票短线交易收益的通知》，之后协力得向中创信测提供了书面说明，并表示将按法律规定交回公司有关收益。

在东吴基金案例中，同样是北京证监局认为该基金上述行为构成《证券法》第47条规定的短线交易。其后，有关监管机构要求国投中鲁董事会向东吴价值成长基金主张收益归入权。

益民基金案例中，针对本案涉及的上市公司行使短线交易归入权事宜，在有关监管机构的督促下，上市公司有研硅股已对益民基金管理公司发出律师函，主张相关短线交易收益。

由此，不难发现“约定监管路径”的源泉及其合理性。通过这样证券交易所基于双方之间的上市协议而取得的监管权，将不会有很浓重的行政色彩。通过证券交易所的监督以及向证监会的报备，可以对归入权的行权起到很好的外部监督效果。另外,通过“约定监管路径”和《章程》规定，(1)依据中国证监会的处罚决定书启动归入权行使程序；(2)将归入权的行使纳入公司重要的诚信建设制度之中；(3)公司董事会应当制定归入权行使规则并写入章程；(4)赋予公司监事会监督归入权行使的职责或者义务；(5)公司归入权行使与对短线交易行为人未缴足归入权收益时的分红限制；(6)公司行使归入权的情况应当列为法定披露事项并写入章程；(7)公司归入权行使情况列入公司社会责任报告内容之一，等等对归入权的行权起到很好的内部监督效果。还解决了归入权行权的信息披露义务，利于其他股东和公司以及利益第三人的权利的保障。

四、结语

本文主要聚焦于归入权行权，通过对“报喜鸟短线交易案”的研究以及对其归入权行权现存问题的简单分析，最终的制度路径定位于基于“柔性商法”的公司《章程》和基于公司与证券交易所之间的上市协议的“约定监管路径”两方面。违法的短线交易行为之后，归入权的行使与实现的问题在于，“刚性商法”的我国《证券法》第47条、第195条的规定，并不能当然的发生“刚性”效用。也就是说，在我国，缺乏基于“柔性商法”的公司章程和上市协议关于归入权制度的具体实施架构，以至于，像“报喜鸟短线交易案”中，中国证监会的行政处罚为何要在两三年之后才作出，与此同时，归入权是否已经行使，如何行使，而局外人是无从知晓的。

由此而言，我国《证券法》是完善归入权制度的顶层设计，然后，即在找到归入权行使的路径之后，把《报喜鸟章程》的归入权规则细化，并制定专门上市公司归入权行使规范，结合中国证监会、交易所和上市公司的“上市协议”中的约定监管，把归入权行使过程中的法律责任，变成实实在在的行为规范，只有这样，归入权的行使与实现，才会成为一项实在而有效的法律制度。

【注释】

①中国证监会行政处罚决定书(叶庆来、上海银沙创业投资有限公司)〔2015〕6号文

②从《报喜鸟章程》第97条的规定的董事忠实义务看，报喜鸟公司应当知道叶庆来实施短线交易行为的情况的。

③参见中国证监会1993年10月25日做出的《关于对深圳宝安(集团)上海公司、宝安华阳保健用品公司、深圳龙岗宝灵电子灯饰公司违反证券法规行为的处罚决定》(证监法字1993年99号)，《中国证券监督管理委员会公告》，1993年第4期

周勇锋(1991.02-)，男，汉族，河南郑州人，硕士，四川大学法学院，研究方向：民商法。