孙 晋 钟 原
“知假买假”消费者身份的司法认定
——基于91份判决的实证分析
孙 晋 钟 原*
“知假买假”者是否属于消费者,不应仅从理论层面剖析,还应从司法认定角度予以实证研究。在新《消费者权益保护法》实施后的91份判决中,法院将经营者、消费者的二元分立作为基本认定结构,以生活消费为认定核心,在依客观购买行为初步推定消费者身份后,通过有无生产、经营的间接反证最终加以确定。认定过程中也偶有涉及其他因素考量。但当前司法认定的不足之处在于认定模式的逻辑有缺陷、主观目的缺位以及“经验法则”运用混乱。现行法律规定下,明晰认定前提、变化认定模式、完善认定要件以及改进认定方式是“知假买假”消费者身份司法认定的应然进路。
知假买假 消费者 司法认定 消费者权益保护法
2017年3月,备受关注的王海诉京东一案由北京三中院终审判决,[1]参见(2017)京03民终2193号判决。其中上诉人在上诉请求中认为王海是以营利为目的的职业打假人,不应属于《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者,二审法院最终驳回了该上诉请求,并在判决中明确了王海的消费者身份。该判决将多年来反复探讨的“‘知假买假’者是否属于消费者”再次纳入了公众视野。事实上,有关该问题的讨论也正是始于本案当事人王海1995年的买假索赔,但显然相伴的争论并不会终于此案。
综观之前20年的研究,与之有关的探讨逐渐形成了肯定说和反对说两方意见,并且各自都有全面、详细的论述。[2]一是肯定说。参见沈幼伦、黄伟丰:《也谈知假买假索赔的“王海现象”》,载《法学》2002年第8期;应飞虎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》,载《中国法学》2004年第6期;李振宇、李学迎:《知假买假行为适用惩罚性赔偿评析》,载《政法论丛》2006年第1期等。二是否定说。参见梁慧星:《消费者权益保护法第49条的解释与适用》,载《人民法院报》2001年3月29日;郭明瑞:《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗?——兼论消费者权益保护法的适用范围》,载《当代法学》2015年第6期等。无争鸣则无学术,消费者身份理论上的证成在不同思想的碰撞中已日趋成熟,但与之相对的,却是司法实践中仍然存在同案不同判情形。相比于学理上的百花齐放,我们对司法实践中“知假买假”消费者身份的认定却关注不够。
有关消费者的概念界定是长期以来争论不休的基础性问题。一方面,2014年开始实施的新《消法》仍未对其作一步的厘清,而是延续了开放性的概念界定模式。虽然有其立法上的合理性,[3]马一德:《解构与重构:“消费者”概念再出发》,载《法学评论》2015年第6期。但定义上的模糊却引发了司法实践中对该法条的不同理解。2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第3条[4]《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”对于食品、药品领域“知假买假”行为的肯定,以及最高人民法院指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的公布,似乎对该类案件如何裁判的问题提供了明确指引,但经过检索和梳理后我们发现,有关“知假买假”消费者身份的司法认定仍存争议。另一方面,法官终究也是由有限知识和能力组成的选择有机体,[5][美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第110页。判定思路的不周延和认知标准的不清晰必然造成其司法认定上的不统一。要解决这一问题又必然需从当前的司法实践着眼。但从法学界已有的研究成果来看,囿于学理思维的逻辑导向,有从立法目的分析者,有从学说理论阐释者,也有从法律要件剖析者;采用的研究方法更是包括法解释学、法社会学乃至法经济学等不一而足,却鲜见司法实证的分析视角。
鉴于以上问题,本文试图以司法实证研究为进路,以近百份司法判决为基础,揭示“知假买假”消费者身份问题在司法认定中的现状,从实证考察的角度分析其现存的矛盾和难点,并最终从不同角度探寻其应然的规范构成,以期为“知假买假”者是否属于消费者这一老问题探索可资借鉴的认定准则。
为考察“知假买假”消费者身份在司法实践中是如何认定的,本文从中国裁判文书网、北大法宝·司法案例库、北大法意网等数据库选取了2014年3月15日之后91个涉及“知假买假”者消费者身份的判决作为研究样本。之所以选择该时间点,一方面是因为新《消法》于当天正式施行。如前文所述,新《消法》尽管没有对消费者的概念予以明确界定,但其通过惩罚性赔偿、霸王条款等内容的修订加大了对于违法经营者的处罚力度,使得消费者维权的案例有所增加,修法的精神也在一定程度上影响了法官对于消费者身份的认定。另一方面,最高人民法院的《规定》也于当天正式实行,《规定》第3条首次表明了最高人民法院对“知假买假”行为的态度。作为具有指导意义的解释类文件,《规定》无疑极大地影响了法院系统对该类案件的认定思路。案件的选取方面,本文以“知假买假”“是否属于消费者”“《消费者权益保护法》第2条”等不同关键词首先选取了100多份判决书,最终剔除没有将消费者身份认定作为案件争议焦点予以分析的判决,锁定了作为本文样本的91份判决书。在选取的91份判决中,有84份判决最终支持“知假买假”者为消费者,7份判决认定“知假买假”者不属于《消法》第2条的适用主体。不支持的判决分别是:2017年判决的赵渭刚诉江山市新养生堂医药有限公司产品销售者责任纠纷案、[6]参见(2017)浙0881民初786号判决。2015年判决的姚陈永诉北京甘甘那服装有限公司等网络购物合同纠纷案、[7]参见(2015)浙温商终字第3140号判决。2015年判决的秦超与重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司开县商都产品销售者责任纠纷案、[8]参见(2015)开法民初字第03387号判决。2015年判决的张小笔与广州晶东贸易有限公司买卖合同纠纷案、[9]参见(2015)穗中法民二终字第2138号判决。2014年判决的吴鹏诉袁秀红买卖合同纠纷案、[10]参见(2014)任商初字第1832号判决。2014年判决的李海东诉佛山市响当当商贸有限公司等买卖合同纠纷案、[11]参见(2014)佛顺法乐民初字第1490号判决。2014年判决的吴天万与四川华润万家好来超市有限公司产品责任纠纷案。[12]参见(2014)成华民初字第3289号判决。
通过以上判决样本的分析和研究表明,当前“知假买假”消费者身份认定在司法实践中大致呈现出了以下几个特点。
“知假买假”者是否属于《消法》第2条的消费者,其司法认定建立在消费者与经营者的二元分立之上。例如最高人民法院指导案例23号,该判决在分析案件当事人孙银山是否属于消费者的焦点问题时,首先明确“消费者是相对于销售者和生产者的概念”。91份判决中采用相同表述或者类似表述的有75份,占样本比例高达82.4%。
而在具体判定过程中,消费者、经营者二元分立的认定结构体现为“非此即彼”的认定模式,即只要判定不是经营者,就必然是消费者。同样地,只要不是生产行为或者经营行为,则必然是消费行为。比如泉州市广益发商贸有限公司诉王海等产品责任纠纷案中就将该认定思路予以明晰:“只要消费者在市场交易中购买、使用商品或者接受服务不是为了生产经营活动所需,就应认定为‘为生活消费需要’的消费者,属于《消费者权益保护法》调整的范围。”[13]参见(2015)浙杭民终字第3257号判决。再比如马鞍山市妈咪宝贝孕婴用品店等与刘建红买卖合同纠纷上诉案中,法院认为:“只要其购买商品不是为了销售,不是为了再次投放市场进行交易,就应当认定其消费者身份。”[14]参见(2015)马民一终字第00408号判决。
生活消费是《消法》第2条中的核心内容,在“知假买假”消费者身份的司法认定中也是最为重要的环节。本文91份判决样本中全部涉及对生活消费的认定问题,并以是否为生活消费作为判定消费者身份的唯一准则。较有代表性的判决如深圳市品优生活超市有限公司与陈明江产品责任纠纷上诉案[15]参见(2016)粤03民终19313号判决。中,法院在判定被上诉人陈明江是否为消费者时将认定的核心标准限定为“个人、家庭生活需要”,认为行为人只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要即是生活消费,并进而可以认定其为《消法》意义上的消费者。郭栋与深圳市盐田区九轩商行买卖合同纠纷上诉案[16]参见(2016)粤03民终11364号判决。中,法院采取了同样的认定标准。
而在前文所述的7份不支持“知假买假”者消费者认定的判决中,同样是以行为人购买商品或者接受服务是否为了个人、家庭生活需要作为判定标准。例如张小笔与广州晶东贸易有限公司买卖合同纠纷案中,法院认为被上诉人张小笔在明知康力士公司产品营养强化剂超标及添加剂不符合标准的情况下仍多次购买并且不食用,不符合《消法》中“为生活消费需要”的认定要求,故判定张小笔不属于消费者。
经过整理和总结,在“知假买假”者消费者身份的司法认定中,首先是由原告举证其购买商品或者接受服务的行为,而法官会通过该行为初步推定其为生活消费。因此,法院更为注重行为人的客观行为,而不是其主观目的。91份判决样本中有80份关注的是原告有无客观的购买行为,并通过客观行为初步推定其消费者身份,占样本比例87.9%。判决书中通常表述为“据此(即购买行为的举证)可以认定××实施了购买商品的行为,而×××未提供证据证明××购买商品是为了生产经营,因此××属于消费者”。在80份判决中有6份更是明确说明“知假买假”者的主观目的不属于司法认定的考量因素,典型的案例如刘琪与广州家广超市有限公司员村店产品责任纠纷案[17]参见(2016)粤01民终9898号判决。中,法院认为“公民的消费目的不属于法律调整的范畴”;姚瑞生与上海老同盛有限公司产品销售者责任纠纷案[18]参见(2016)苏04民终2518号判决。中,法院明确“不以购买动机来认定消费者的身份”;佛山市顺德区优梵家具有限公司诉王忠等产品责任纠纷案[19]参见(2015)浙杭民终字第2868号判决。中,法院认为“‘生活消费需要’并不是规定需有主观上的消费目的”等。
在本文的研究过程中,我们发现法院在客观认定的判断标准中更为重视有无购买商品的行为,并通过这一行为来初步推定原告的消费者身份。最为明显的判决是葛太玉与广州家广超市有限公司买卖合同纠纷案的一审民事判决,[20]参见(2015)穗海法民二初字第2661号判决。判决书中法院认为“任何公民只要从经营者处按零售价格购买了商品或接受了服务,就是一种消费行为”。可见,只要行为人在经营者处存在购买行为或者是接受服务的行为,法院就认定其为消费者。
另一较为典型的案例为北京美惠万家商业有限公司上诉宋涛买卖合同纠纷案,[21]参见(2016)京02民终4475号判决。法院在判决书中首先认为只要是购买、使用商品或者接受服务后没有进行生产经营,就可以认定其为消费者。但被上诉人宋涛在上诉人处一次购买了80多件与涉案女装相同或相近款号的女装,按常理来说显然是不符合生活消费的,同时他也并没有“使用”这些商品,甚至被上诉人的购买行为还是使用的其母亲的银行卡。但法院依然根据其购买行为的存在,加之对方当事人没有证据证明被上诉人有生产、经营行为,判定其属于生活消费。
如前文所述,法院在具体认定过程中通常采取“××实施了购买商品的行为,而×××未提供证据证明××购买商品是为了生产经营,因此××属于消费者”的方式,这其中前者是通过行为人的购买行为初步推定消费者身份,后者则说明其最终认定还要看作为另一方当事人的经营者有无间接反证。间接反证是诉讼法中的重要概念,指根据反证人有举证责任的间接事实所为的反证。[22][日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台北五南图书出版公司1997年版,第450页。通常的模式为原告通过举证间接事实A,使法官通过经验法则得出主要事实B,对方当事人通过举证证明与A对立的间接事实C,从而阻却主要事实B的认定。间接证明一般适用于二元制事实结构,[23]刘鹏飞:《间接反证适用范围探析》,载《证据科学》2013年第1期。在“知假买假”消费者身份的司法认定中,消费者与经营者的对立,消费行为与生产、经营行为的对立正是这样的结构。具体来说,行为人首先举证自己购买商品或者接受服务的行为,法官据此初步推定该行为是一种生活消费行为。但最终能否确定为生活消费,还取决于对方当事人能否举证证明行为人进行了生产、经营行为,以阻断其生活消费的认定。
例如纪万昌与银座集团股份有限公司莱芜银座商城买卖合同纠纷案[24]参见(2016)鲁12民终427号判决。中,法院在认定上诉人纪万昌有购买商品的行为后,要求被上诉人就上诉人购买商品系出于生产、经营目的,而非出于生活消费目的进行举证,但被上诉人银座商城未能提交证据,因此最终判定纪万昌为法律意义上的消费者。再如张明龙诉温州易成网络科技有限公司网络购物合同纠纷案[25]参见(2016)浙0212民初4963号判决。中,法院首先认定原告张明龙有购买电池的客观行为,但被告未提供证据证明原告购买电池是为了生产经营,也没有证据证明原告存在将所购电池再次销售的行为,因此法院最终认定原告张明龙属于消费者,尽管原告张明龙一次购买了50个电池。
在选取的91份判决中有4份判决在认定中提到了对市场经济秩序的维护。如聂磊诉上海宜家家具有限公司浦东分公司买卖合同纠纷案中,终审判决书中认为“聂磊购买商品后索赔的行为,在客观上具有促使经营者规范经营行为的作用,有利于市场经济秩序的维护”,并以此作为支持“知假买假”者属于消费者的司法认定因素。
值得一提的是,在5份判决中,可以得出法院对于行为人过往索赔经历或者行为人职业打假人的特殊身份通常不予以考虑,这也符合基本的司法判定原则。例如张海阳与广州市怡网啡贸易有限公司、纽海电子商务(上海)有限公司产品责任纠纷案[26]参见(2016)粤01民终6840号判决。中,被告在答辩中认为张海阳曾有对其他同类产品索赔的事实,但法院认为该事实并不能否定张海阳购买涉案产品的消费者身份。集品堂食品有限公司诉高超等产品销售者责任纠纷案[27]参见(2016)苏01民终9878号判决。中,上诉人认为被上诉人高超属于职业打假人而不是消费者,法院同样认为该上诉理由缺乏依据,不予采信。
通过对91份判决的研究发现,当前司法实践中对于“知假买假”消费者身份认定问题存在以下不足。
不是经营者就是消费者,这是当前法院对消费者身份的基本认定模式。但本文认为,此种“非此即彼”的认定模式存在法律适用方面的问题。
1.不符合《消法》第2条的逻辑认定
现行《消法》第2条以正面表述的方式界定消费者概念,即通过生活消费作为核心认定要件来界定消费者概念,而并没有采用德国、日本等国的反向排除规定方式。但法院在认定消费者身份时却采用了类似反向排除的模式,即通过认定行为人购买商品或者服务不是用以生产、销售,来排除该行为人的经营者身份,进而确定其为《消法》保护的消费者。依《消法》第2条所确定的法条逻辑关系,法院该种认定模式并不符合其逻辑认定。
具体来说,《消法》第2条采用正面规定的方式,符合生活消费要件即有消费者身份,消费者也是以生活消费为唯一特征,也即《消法》第2条事实上将生活消费作为消费者认定的充分必要条件。那么依据该概念所具备的内涵和外延来看,即使做反对解释,也应解释为行为人“没有进行生活消费就不是《消法》中的消费者”(不属于生活消费→不是消费者),而不应适用“不是经营者就是消费者”的反向排除模式。也就是说,即使通过《消法》第2条做反向排除,也应建立在是否构成生活消费这一法律问题的司法认定之上,而不应简单地通过“没有进行生产、经营→不是经营者→是消费者”认定模式来判定。
另一方面,《消法》也并没有对反向排除的认定要件予以明晰,致使反向排除模式缺乏适用的严格法律依据。所以,尽管任何法律在适用过程中必然渗透有法官对该法律的个人理解和合理解释,也正是在此意义上,有“所有法律都是法官创制的法律”一说,[28]参见[美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第324页。但在消费者身份的司法认定中,采用此种“非此即彼”认定模式似仍有违背“以法律为依据”的法律适用原则之嫌。
2.认定结构存在逻辑上的不周延
真实而正确的结论必然建立在前提真实以及推理形式有效两个条件之上。[29]陈波:《逻辑学导论》,中国人民大学出版社2006年版,第22页。而反观此种认定结构,一方面,其逻辑前提存在明显缺陷。这体现在《消法》无论是对于消费者,还是经营者的概念界定都不明确。“非此即彼”的认定模式其逻辑基础应在于至少一方有法律上精准的界定,具体到“知假买假”的消费者身份认定中来,相关法律应至少对“经营者”的概念予以清晰界定,据此来判断行为人是否属于经营者,如果不属于则当然划归“消费者”范畴。但《消法》第3条只是将经营者界定为“为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务”的单位和个人,该界定方式和法律表述并不符合法律概念精确性的要求,经营者的司法认定要件也无法通过该条加以判定。因此,和“消费者”相同,《消法》对“经营者”概念同样没有予以明确界定。而这使得当前法院采取的认定模式缺乏合理的逻辑基础,其实质是通过一个模糊的、不确定的概念推导出另一个模糊的、不确定的概念。
另一方面,推理形式同样存在不周延的情形。法院该认定结构建立在《消法》对消费者和经营者的绝对分立之上,而这种二分法是当年制定《消法》时对美国立法的借鉴,结合惩罚性赔偿机制,该条用意是动员一切受欺诈的消费者同经营者作斗争。但随着理论和实践的发展,已有学者对消费者、经营者的绝对分立提出质疑,并认为生活消费与经营行为的二分法并没有遵循严格的逻辑标准,“知假买假”者既不属于消费者,也不属于经营者,而处于二者之间“灰色地带”。[30]李剑:《论知假买假的逻辑基础、价值理念与制度建构》,载《当代法学》2016年第6期。而参与《消法》制定的专家学者也承认,现实生活中出现的王海类职业打假人是当时立法所没有预见到的情况。[31]前引[2],梁慧星文。因此,纵使法院在司法认定中推导出行为人不是经营者的结论,其是否一定为消费者也还存有相当大的理论探讨空间。
如前所述,法院在对“知假买假”者是否属于消费者的认定中,以行为人举证的购买商品或者服务的行为初步推定其为消费者。换言之,只要行为人有购买商品或者服务的客观行为,法院就认定其为消费行为,并初步推定该行为人具有《消法》第2条的消费者身份。但本文认为,对消费者“购买动机”的考察也应成为生活消费认定的重点。下面拟从生活消费的学理解读以及当前法律规定的法解释学视角予以探讨。
1.从生活消费的理论解读探讨
消费在经济学和法学理论中有生产消费和生活消费之分,而二者的划分正是以消费的不同目的为标准,前者是以延续和发展生产为目的,后者以延续和发展人类自身为目的。[32]王利明:《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》,载《政治与法律》2002年第2期。《消法》中消费者的判定以生活消费为中心,从学理的角度看,主观目的的考察正是生活消费的核心认定要件之一,因此,司法认定中对主观目的的考察无疑是必不可少的。主观目的的判定是一方面,同样需要注意到,消费也是一个过程,是一种持续的法律行为。从这一层面来说,法院重视以客观行为推定有其合理性,但只重视客观行为显然对生活消费的理解有所偏差,只有将主观目的与客观行为结合起来判断才能最终对消费者身份予以准确界定。
另一点需要明确的是,司法认定中对客观购买行为的过度重视、忽略使用商品或者接受服务的意思表示同样是片面的。购买行为属于消费行为自然无疑,通过有偿方式获得商品或者服务也正是《消法》所保护的消费关系之前提条件。这也解释了为何消费自己生产的商品或者是无偿取得的商品或服务不属于《消法》调整范围。[33]前引[2],郭明瑞文。但在整个消费行为的存续中,除购买行为之外,还应重视使用商品或者接受服务的行为,甚至后者才应是消费的应有之义,因为生活消费最终是要满足人们对衣食住行的需求。尽管当今社会对衣食住行的理解远比传统的定义宽泛,例如传统中生活消费对住的要求是满足最基本的居住条件即可,如今人们除了对居住有要求外,小区的物业水平如何、配套设施是否齐全、环境是否舒适健康等都已成为生活消费的应有之义。然而无论生活消费本身的定义有着怎样的变化,其始终是传统衣食住行基础上的扩展和延伸,通过有偿的购买行为获得商品或者服务,进而通过使用该商品或者接受该服务满足自身对衣食住行的需求,这也正是生活消费最为核心的内涵。在“知假买假”消费者身份的司法认定中明确此点尤其重要,如前文所举北京美惠万家商业有限公司上诉宋涛买卖合同纠纷案,经过双方质证,被上诉人宋涛确实有购买80多件女装的行为,但其没有使用这些商品以满足自己在衣着方面的需求。相反,他甚至连衣服的标签都没有撕下,从交易行为发生到最后对簿公堂,其自始至终都没有使用商品以满足自己衣着方面需求的意思表示,因此严格意义上说,被上诉人该行为不能认定为生活消费行为。
2.从法解释学的角度探讨
当前司法认定中,《消法》第2条是最为直接也是最为重要的法律依据。而从法解释学的研究视角来看,该条正是通过对行为人主观目的的限制确定《消法》的调整对象和适用范围。
首先,从文义解释的角度分析,法律解释通常以文义解释作为优先选择。[34]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2013年版,第138页。具体到《消法》第2条来看,“为生活消费需要”中“为 需要”属于主观要件认定最为典型的法律表述,甚至不存在所谓“复数解释之可能性”,而该表述也符合文义解释中普通人通常理解、共同接受的平义规则。[35]致远:《文义解释法的具体应用规则》,载《法律适用》2001年第9期。因此,从文义解释的角度看,该条将《消法》适用对象限定在了以生活消费为主观购买目的的消费者中。
其次,从体系解释的角度分析,《消法》第2条明确了本法的适用对象,司法实践中的“知假买假”者大部分是希望适用现行《消法》中有关惩罚性赔偿的规定,而根据体系解释的原则,依《消法》第2条确定的主体适格是惩罚性赔偿的适用前提。因此,在“知假买假”消费者身份的司法认定中,法院仍需依据第2条的规定对“知假买假”者的主观购买目的进行判定。
最后,从法意解释的角度分析,诚如前文所述,立法者在当初制定《消法》时并没有预见到王海类“知假买假”者的出现,更没有想到会有人专门利用该法的惩罚性赔偿获取经济利益。但依照法意解释,《消法》的立法初衷是保护以生活消费为目的的消费者,第2条也正是通过适用主体的限制清晰地表达了这一立法本意,因为建立在这一主观目的基础上的消费者与经营者相比通常处于信息不对称的不利地位。并且,从行为人的数量来看,也较为分散和单一,经济实力相较经营者处于明显的劣势地位。基于此,《消法》有必要给予这类市场主体以特殊保护,并通过惩罚性赔偿机制的建立突破私法领域的传统规制原则。所以,《消法》所要保护的并不是信息处于对称状态,不会因经营者欺诈行为陷入错误意思表示的行为人,其区分的关键就在于主观购买目的的不同。
在当前的司法认定中,也有部分判决对行为人的主观购买目的进行了认定,但在认定过程中却存在“经验法则”运用混乱的问题。本文在此拟通过一组相互矛盾的判决进行论述。
第一个案例是曹阳与中国电信股份有限公司南京分公司电信服务合同纠纷案。[36]参见(2016)苏01民终5409号。在该案中,上诉人曹阳名下拥有14个手机号码,其中有7个涉及吉祥号保底,被上诉人在其上诉理由中,认为曹阳该行为不符合生活消费的定义,因此不属于《消法》中的消费者。二审法院在其终审判决中没有支持被上诉人该请求,认为尽管曹阳拥有多个手机号码,但持有手机号码的多少并非判断消费者身份的依据,并最终确认了上诉人的消费者身份。
另一个案例是前文提及的姚陈永诉北京甘甘那服装有限公司等网络购物合同纠纷案。该案中,上诉人姚陈永15日在被上诉人处购买了1件连衣裙,随后对该连衣裙服饰材质成分产生怀疑。在19日送检之后,姚陈永仍以送礼为由购买了20件连衣裙,并在之后的诉讼中一并索取三倍赔偿。被上诉人认为该行为超出了一般消费者所具有的理性,不属于为生活消费购买、使用商品,法院最终支持了该抗辩理由。
上述两起判决中,法官都运用了“经验法则”对行为人的消费者身份进行认定,而消费者认定中的“经验法则”与购买商品的数量有关。从正常的判断来看,普通消费者以生活需要为目的当然不需要14个手机号码;同样,在明知材质有问题的情况下仍购买20件衣物,且并无使用之意思表示,也不符合一般生活消费的定义,因此二者似乎都不应属于生活消费的范畴。但法院在认定过程中却作了相反的判决,“经验法则”运用上的混乱由此可见一斑。
“经验法则”的混乱运用将导致司法认定与《消法》立法目的的背离。如前文所述,《消法》第2条将消费者严格限定在“生活消费”目的之中。而在对主观消费目的进行司法认定之时,“经验法则”的运用又必不可少,当前司法实践中对其理解和运用上的不一将不利于消费者身份的合理认定。因此,生活消费乃至于消费者身份的错误认定将直接导致不属于生活消费的行为人被纳入消费者保护范畴。后者显然不是《消法》所要保护的在交易关系中处于弱势的消费者,也因此违背了《消法》的立法目的。
基于以上问题的分析,本文认为“知假买假”消费者身份的司法认定应从以下几个方面加以完善。
“知假买假”消费者身份的司法认定始终以《消法》为基本法律依据,而《消法》究竟保护哪类主体也是司法认定必须予以明晰的前提。事实上,《消法》第2条尽管没有对消费者概念予以直接界定,但该条文通过对适用主体的限制体现了整部《消法》的立法目的和价值理念,即对消费者予以特殊保护。
同样根据《消法》第2条,消费者被限定为为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务者。对此,应从三方面予以理解。首先,消费者需与经营者有交易关系。因此,如果不是以交易行为存在为基础发生的民事关系,其中一方主体不能被认定为消费者。而交易关系的另一方如果不是法律意义上的经营者,同样不能适用《消法》规定。其次,交易行为属于有偿交易,无偿接受商品或者服务,包括接受自己或者亲人提供的无偿服务都不属于《消法》的适用范围。最后,消费者必须是以生活消费为目的购买、使用商品或者接受服务,这与以生产经营为主要目的的生产消费区别开来。所以,只有满足《消法》第2条有关适用主体的规定方能适用《消法》的其他规定。而《消法》在立法过程中结合司法实践与理论探索,认为符合以上特征的消费者通常在交易关系中处于弱势一方,此种弱势地位一方面体现在信息不对称上,由于专业化分工日趋明显,消费者对多数商品、服务的信息了解有限,在特定交易环境或交易条件下容易为经营者的宣传所误导,同时也更容易因经营者的欺诈行为遭受人身、财产损害;另一方面也体现在遭受权利侵害无法得到有力、及时的司法救济上,以生活消费为目的的消费者通常较为分散,个体经济实力和救济渠道都受限制,无法对抗相对强势的经营者,而承认消费者的弱势地位正是《消法》设定法律主体的必要前提。[37]孙晋:《现代经济法学》,武汉大学出版社2014年版,第221页。因此,如果仍以传统私法规制原则予以保护将违背社会正义这一基本法律价值,而后者也正是公众对法律的期待所在。[38]薛克鹏:《经济法基本范畴研究》,北京大学出版社2013年版,第169页。也只有在行为人是以生活消费为目的的消费者这一基础上,《消法》的适用才能突破传统私法规制原则,通过三倍惩罚性赔偿,乃至于在食品、药品等直接关系人身健康和安全的领域适用十倍赔偿等不同方式,对处于弱势的消费者予以特殊保护。
如前文所述,当前司法认定中类似不是经营者就是消费者的反向排除认定模式存在逻辑上的缺陷,至少是一种不周延的推论模式。当然,该问题首先与我国《消法》对于消费者、经营者概念立法上的不明确、立法形式的不完备有直接关系,如果对于经营者或者消费者的概念予以直接、明确界定,或者借鉴德国的反向排除模式、澳大利亚的混合立法模式,[39]如《德国民法典》中消费者概念为“既非以其营利活动为目的,亦非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人”。《澳大利亚消费者法案》中将消费者定义为“既包括为了个人使用或者家庭使用的目的而购买特定货物或者接受服务的人,也包括购买的商品或者服务不超过4万澳元的个人”,并将“获得商品或者服务后又使其重新进入流通领域而转卖出去的”予以排除。该问题可以从根本上予以解决。但由于本文讨论的是司法认定中存在的问题及其完善,立法上的改进并不是本文重点探讨的对象,况且法官的工作是“法的适用”,[40]江国华:《司法规律层次论》,载《中国法学》2016年第1期。后者始终是以现行法律为依据,因此本文此处对认定模式的讨论仍以当前的《消法》第2条为基本规范。
具体来说,当前法律规定中通过“生活消费”要件对消费者予以正面规定,因此从条文分析的角度看,司法认定应注重对生活消费这一要件的判定。从司法实践中来看,法院在认定消费者身份中也确将生活消费作为核心认定要素,但并没有予以直接认定,而是通过反向排除的模式进行,无论是从法条逻辑来看,还是就该认定结构本身的逻辑推进分析,都不应采取此种模式。所以,在当前法律规定中,法院司法认定模式需要更加重视对生活消费的直接、正面认定,而慎用建立在经营者、消费者二元分立基础上的反向排除模式。
法学概念的定义无法预测和包含所有可能的外延对象,生活消费同样如此,而且随着时代的发展、个人生活水平以及经济水平的提高,生活消费以及消费者的定义会有很大变化。较为典型的例证是有关金融消费者概念的争议,有学者将为生活需要购买、使用金融商品的个人投资者单独界定为金融消费者,[41]吴弘、徐振:《金融消费者保护的法理探析》,载《东方法学》2009年第5期。而另有学者对此不予认可,[42]王建文、彭芮:《论金融消费者概念之否定》,载《河海大学学报》(哲学社会科学版)2014年第3期。尽管看法不同,但该问题已经引发法学界思考却是不争的事实。这正是因经济发展、消费方式改变所带来的理论定义变化,毕竟20多年前《消法》制定之初甚至连金融消费都并不常见,遑论单独界定为金融消费者加以保护。
生活消费在传统理论中主要有主观认定和客观认定两种方式,前者注重消费者购买动机的判断,后者注重客观消费行为、消费对象的用途等客观因素的考量。但在司法实践中,单一适用任何一种判断方式都将存在问题,例如行为人购买一套商品房既用作自己休息场所,又作为公司办公场所,其无论从主观目的判断还是通过客观认定方式都很难予以清晰的界定。因此,生活消费的认定必须通过主观与客观判定相结合的方式综合判定。在当前的司法认定中,法院对于客观购买行为、消费对象的用途等客观要件的认定十分重视,但对消费者主观购买动机的考察却较少提及。这无疑也与购买动机难以判断有关,客观来说,购买动机的证明确实存在举证方面的困难,在实践中也难以操作。[43]前引[2] ,李振宇、李学迎文。但这并不意味着司法认定过程中就应该予以摈弃,因为如前文所述,一方面,生活消费本身从学理上便是通过消费目的与生产消费区分开来的;另一方面,现行法律规定也将生活消费目的作为消费者判定的依据。
生活消费主观目的难以判断的一个重要体现便是人的主观想法或者消费目的难以完全概括,并且随时都会变化。同样以商品房的购买为例,消费者在购买商品房时,可能会有基本居住需求,但在如今房价涨幅较快的时代,通过购置房产实现资产保值增值的目的也完全可以兼顾,因此依主观目的认定,很难说这样的行为究竟是生活消费还是生产经营行为。
对此,本文认为,区分主要目的与次要目的可以作为一种解决思路。诚然,在当今生活消费和消费者定义不断变化的背景下,简单地以追求经济利益为标准并不能区分消费者与经营者,毕竟如商品房购买的例子,许多消费行为本身也有追求经济利益的目标在其中,此时主要目的与次要目的的区分认定尤其显得重要,如果主要目的为生活居住则应确认其消费者身份,否则应排除适用。当然,此种主观目的认定同样要结合具体案件中当事人对客观行为的举证,而该种区分认定方式在台湾地区的相关实践中已有先例。[44]参见台湾地区“最高法院”2002年度台上字第1001号判决。
“经验法则”是认定消费者主观目的的重要方法,但其绝不是简单地通过商品数量“购买一件衬衫是消费者,购买十件不是消费者”[45]方福建:《论“消费者”概念的法律界定》,载《当代法学》2002年第2期。加以运用,它也是通过某些具体标准实现着法律的正义。[46]孙晋:《中国企业法律制度的演进与变革》,中国社会科学出版社2011年版,第151页。但由于“经验法则”本身具有不确定性,[47]张亚东:《经验法则:自由心证的尺度》,北京大学出版社2012年版,第206页。每个法官在进行具体运用时也有不同理解,因此司法实践中很有可能出现运用混乱的情况。
本文认为,“经验法则”的合理运用至少应包括以下几个条件的综合考量。首先,以高度盖然性为适用大前提。所谓“经验法则”,本身便是对可能性的一种认定,而不是对必然性的考量,因此高度盖然性是相关认识能够上升到法官“经验法则”认定的前提条件。具体说来,能为一般人在日常生活中反复践行、符合普通人正常要求或感受的认识都可以作为高度盖然性的判断标准。在“知假买假”消费者身份认定中,高度盖然性便指符合大多数、一般消费者消费习惯、消费心理的普遍认知,如一个人为生活消费可能会购买1件乃至数件相同衣物以备替换,但如果购买80件衣服就显然不能解释为生活消费,因为其不符合一般消费者的消费习惯。
其次,作为认定小前提的基础事实需真实可信。“经验法则”在做事实推定时,作为小前提适用的个案基础事实需真实可信。这要求在司法认定中法官必须就作为推定基础的事实具体判定,除众所周知的事实和双方陈述一致的事实之外,法官应对双方当事人的举证、质证、陈述、证据证明力等问题进行实体和程序上的合法判定,从而避免通过一个被推定的事实来推定另一个事实。
最后,没有相反的证据推翻依“经验法则”推定的事实。在依“经验法则”推定出事实结论后,有无反证能推翻该结论成为关键环节,这也是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条所明确规定的。如前文所述,“经验法则”本身是高度盖然性的命题,其本质是一种可能而非必然,因此司法认定中也需对当事人提供的、足以推翻“经验法则”的证据进行合理考量。
无疑,“知假买假”者是否属于消费者的问题还将长期讨论下去,但基于理论对实践的指导作用以及学术研究的本质要求,对该问题的探讨显然不能仅从一方面着手,因此本文尝试以司法认定为研究视角切入,从司法实证角度进行考察分析,以期提供一种可供借鉴的新思路。而就当前的研究来看,我国“知假买假”消费者身份的司法认定对《消法》第2条中的核心要素,也即“生活消费”认定予以了充分的重视,并且在客观行为认定方面形成了较为成熟的经验和方法。但无论从法律逻辑推进还是从基本认定结构来看,当前司法认定都有尚待完善之处。鉴于法官在判决过程中始终面临的是如何释法以及如何适用法律的问题,加上包括《消法》在内的相关法律法规短期内不会再度修改的现实状况,从司法认定本身着手加以改进成为应然进路。对于以上问题,本文在实证研究的基础上进行了学理初探,或许有诸多考虑不成熟之处,但无论之后的探讨进展如何,我们都希望该问题在司法实践层面的考量能引起足够的关注和重视。
[学科编辑:倪 斐 责任编辑:庞 昊]
Whether people who deliberately buy known fake products are consumers should be analyzed from both the empirical and the theoretical perspectives. From reviewing 91 judgments made after the implementation of the new Consumer Protection Law, we found that the courts adopt a dichotomy between the operator and the consumer as the basic structure for the determination of the identity of consumers. Moreover, the judicial determinations center on the consumption of daily necessities; an initial presumption of consumer identity is adopted in accordance with the actual purchase of the product, which can be ruled out by the indirect counter evidence of whether the purchasing party is involved in producing or selling the same or similar products at issue. Sometimes, other factors are also taken into consideration. However, the current judicial determination still has shortcomings, including logical defects in the determination patterns, the absence of subjective purpose and the chaos caused by the application of rule of thumb. Therefore, it is an inevitable approach within the current legal framework to clarifying the premises, changing the pattern, completing the necessary components, and improving the mode for the determination of the consumer identity for those who purchase the known fake products.
buying known fake products; consumer; judicial determination; Consumer Protection Law
* 孙晋,武汉大学法学院教授、博士生导师,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任;钟原,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员,武汉大学法学院经济法博士研究生。本文系最高人民法院2016年度司法研究重大课题“供给侧改革背景下相关司法对策”(ZGFYKT201603)阶段性成果,国家“2011计划”·司法文明协同创新项目部分研究成果。