基于性学之维的强奸罪法益反思

熊建明

基于性学之维的强奸罪法益反思

熊建明*

在性学的性权体系中，性的自由与权利的结构是繁复、多维的，其最为根本也是底线的自由就是，女性享有对其身心之性伤害的性摆脱自由，以排除生活中所有形式的性强迫、性剥削、性辱虐。强奸罪法益不能确定为对女性的性自主决定权，而应确定为对女性身体的滥用而造成的伤害，实质上是对女性性摆脱自由的侵犯，是将性作为一种暴力，并且是以男性身体作为输送工具刺向女性，使其拼尽全力都摆脱不了而以身心承受的故意伤害；这一伤害对幼女亦成立。强奸行为架构复杂，通说将强奸罪法益确定为女性性自主决定权，主要是为证成强奸罪提供刑事证据。需要扩充刑法上伤害概念使其包含精神损害与心灵创伤，它们同样可指标化并纳入犯罪后果与情节中。

强奸罪法益 性摆脱自由 身心伤害 强奸行为结构 性权体系

一、引 言

刑法的目的是保护法益，它规定的各种犯罪，都是侵犯法益的行为。[1]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第22页以下。但刑法在一定程度上又具有规范补充性能，原因在于刑法旨在对第一层次的规范（民法规范等）所保护的法益进行第二次强力保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。[2]前引[1] ，张明楷书，第15页。这表明，欲准确而真切地发挥刑法规范的法益保护机能，在刑事立法上，就必须注重将第一次规范所保护的社会结构和生活中各类主体的一定利益予以充分有效的补充保障，顺利而无变异地移植于刑法规范的法益世界中。

但这种论断至多只是刑法立法和司法中理想状态的白描。现实生活中实际有效的刑法规范到底能否使其所设定的法益，与对应于第一次规范里的法益保持同步同质，却既是一项极富挑战性的工作——刑法的调整对象是极为广泛和普遍的，几乎涉及国家、社会、团体组织和个人之生活结构及内容的方方面面，也是一项极为艰难且重要的国家义务——国家有义务运用刑法保障一切应当由其保护的生活利益。换一种表述，就是在有国家的社会里，无论是国家、社会抑或是个人无疑都需要刑法，正如良好的愿望，它能够证明刑法的存在之于国家、社会和个人的必要性，但刑法的产生和实施可能展示的规范机能，以及实践效果，能否圆满而无遗漏地满足现实的需要，正如真切可感的有效性，它能够实证刑法存在的实践性；否则良好的愿望匹配拙劣的规范及其实效，同样也是于事无补。

这就迫切需要在设计相应的补充保护性刑法规范时，能够充分理解第一次规范世界的法益形态及在社会结构和现实生活中的各种样态，既不因添加额外因子而走样，徒增刑事资源的预算（在立法上）和耗费（在司法中），也不减少或遗失应当保护的必备义项，以失衡于制定并实施刑法规范的良好预设。这样的要求表现在对刑法规范的规范和学理探究上，尤其是以刑法教义范式研究刑法规范时，应当借鉴其他与刑法有密切关联的法学及非法学学科的规范本旨和知识体系，以对刑法规范的法益予以横向和纵向之对比验证。如果基于刑法教义学范式，这样的研究伦理就要求，运用教义学方法研究刑法规范时，当极力借用与其内涵之法益有密切关联的非刑法学知识与方法体系。

本文以强奸罪法益为主题，借鉴当代性学，也可以称为性社会学，中性的权利与自由谱系，以及刑事诉讼中证据学理等，对当下强奸罪法益通说予以反思。以此作为在运用刑法教义学研究刑法规范时，借鉴或套用与之相关联的非刑法学科知识和方法的尝试。

在学界，不管是在法益语境里，还是在犯罪客体话语中，都认为强奸行为侵害了“女性的性自主决定权”或称“性的自由权”。[3]参见前引①，张明楷书，第867-868页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社2011年版，第53、468页。略有出入的是，“女性的性自主决定权”中的“女性”包含幼女，因而只有一种法益；而“性的自由权”的表述则将幼女分列，强调对幼女实施奸淫，并非是对其性自主决定权之侵害，而是侵害了幼女的身心健康，因而有两种犯罪客体（法益）。

还有学者同样在法益语境里，坚持强奸行为侵犯了妇女的性的自由——这种自由是妇女的人身自由、意思自由的一种体现——的同时，强调下一观点的不准确性，即“强奸罪不仅侵犯了妇女的性的权利，还同时侵犯了妇女的其他权利，如生命权、健康权、人身自由权或居住安全”，理由是“这种见解是从事实层面来看本问题的，而不是从规范即强奸罪规定本身的立场来理解这个问题”，认为：“多数侵犯公民人身权利的犯罪在事实上都会对上述利益造成侵害，但作为强奸罪所保护的核心利益只有一个，就是妇女的性自由，而上述观点恰好在这一点上存在失误。”[4]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第651页。

如果对这三种代表性的见解进行自我审视，就会发现许多有趣且怪异的“纠结”：

在第一种法益语境里，面对非幼女的妇女，认定对其实施强奸，侵害的是她们的性自主决定权，且其基本内容就是妇女按照自己意志决定性行为的权利；而面对幼女，在一方面认定奸淫幼女行为同样侵害的是性自主决定权，另一方面又坚持认为幼女缺乏决定性行为的能力，因而与幼女性交，即使征得其同意，也应该认定侵犯了其性的自主决定权。[5]参见前引①，张明楷书，第868页以下。但是这似乎忽略了这样一种悖论在其表述中的存在：如果将幼女缺乏决定性行为的能力作为一种不言自明，或者不容否决、不可忽视的论说前提，也就是将缺乏性行为的自我决定能力等效于幼女资格中天然的、不可置疑的质素，那么，由此认定其拥有性的自主决定权就是严重的错误。因为如果缺乏性行为的决定能力，那么，认定幼女具有的决定性行为的权利，就因没有决定能力而成为“真空权利”，难以在现实中存在，又何言侵犯呢？事实上，按此“缺乏”之语义，能够无可置疑地推断出这样的结论，幼女根本不具备性行为的自主决定权。既然自始就不曾有性的自主决定权于幼女之身心，那么，幼女又何来被“强奸行为”所侵犯的性的自主决定权呢？即使是采用法律拟制，将公认的“本来的无”转化为事实上“可能的有”，进而拟制为“法律上的有”，也无法自圆其说，尤其是当强奸行为，而非奸淫行为的对象是一名幼女的时候，更显其抵牾之处。

在犯罪客体话语体系中，对非幼女的妇女的强奸行为侵害的是其性的自由权利，而对幼女则是其身心健康权利，就各自言说之逻辑而言，固然不错，但二者一旦结合起来，问题就凸显出来：为什么在非幼女的妇女被强奸的过程中，强奸行为没有侵犯其身心健康，而只有其性的自由或权利受损，而在幼女被强奸时，强奸行为仅仅只是侵害其身心健康，而对其性自由权利丝毫无涉呢？要知道，就幼女成为强奸对象而言，本身亦有两类，一是强奸幼女，二是奸淫幼女型的以强奸罪论。这种界定中难以自洽之处简单而又直接，因而悖论依然存在。

在第二种法益语境中，则只见个人意义上的见解表达，却遗漏了支撑此种表述的理路与逻辑：如果从事实层面来看强奸罪的法益，“强奸罪不仅侵犯了妇女的性的权利，还同时侵犯了妇女的其他权利，如生命权、健康权、人身自由权或居住安全”这一说法是有经验事实支撑的，那么，至少基于事实，该说法没有问题。如果从规范层面来看待强奸罪法益，即使不是如此，而是别有含义，也绝不意味着基于规范的此含义，可以否决甚至诋毁基于事实的此命题，并赋予其错误之性质。为什么强奸罪所保护的核心利益有且只能有一个，且只能是“妇女性的自由”？为什么就强奸罪而言，事实层面的客观性，与法律层面的规范性，不仅可以不一致，而且后者还可以完全忽略前者而相对独立于事实现象？这种个人见解没有任何富含理由的阐述与展开作支持。

显然，这种基于文献的浅层分析深刻表明，既有的关于强奸罪法益或犯罪客体的通识或代表性说辞，是有其自身缺陷或不足的，因而，深究强奸罪法益的反思性视角不仅必要，而且应是一种能够获得学术新知的探索，本文拟作这样的尝试。

二、妇女性的自由权利或自主决定权利内涵探究

将强奸罪法益或犯罪客体定类为妇女性的自由权，或性的自主决定权，具有强大的域外学术参照。日本和我国台湾地区学术语境里，认为强奸罪法益是个人性自主权和身体控制权。[6]参见林山田：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第146页以下；另见魏汉涛：《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，载《环球法律评论》2012年第4期。奸淫幼女型强奸罪的法益亦如是。[7]［日］大塚仁：《刑法各论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第124页。对此类法益具有相同意境但说法不同的有：被害人性自由与贞操，[8]［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第55页。或者仅是性的自己决定之自由，[9]［日］大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第106页。或女性的性自由和感情，[10]参见［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第118页以下。或性的自由。

而“性的自由”是个人法益中排序位于生命和身体之后的重要法益。同时，刑法上又对个人自由作了限定，那就是个人的意思决定和意思活动（即行动）的自由之一种。简言之，它与个人意志相关，此个人意志表现客体为个人身体上的性是否活动及如何活动，即为此“性的自己决定权”的主要内容。

刑法学人，不论其学识多么积厚，对人类性及其生活的阅读与理解，总是不及其对刑法本体的修炼与进益，因为对性的理解与其作为人，而非仅仅是刑法学人有着密切关联。反过来，作为学术之志业分工，专事研究人类性及其生活经验的学术中人，对刑法的理解亦不及刑法专业人士的领悟。因而，基本可以这样平实地推断，刑法学人对人类性及其生活的解读，当然远逊于以研究性及生活表现为职业的性学中人。世界性学会集世界性学界研究成果，及期待人类生活中性该有的表现与地位之大成的《性权宣言》，应该成为非性学界对性及价值之学问体系之业际参照，其对刑法学界的教养与启迪亦不例外。

虽然世界性学大会通过的《性权宣言》目前并不具备任何实质性的法律效力，但它确实是世界范围内多年来性权与性自由运动的一项伟大成果与结晶，尤其是可以认定为是世界性学领域科研成果及伦理探索之最高水准与认知之理性集成。

在《性权宣言》面世之前，已有一些组织、团体和个人发布了“性权宣言”“性权法案”“性自由宣言”“性自由法案”之类的东西，有的在时间上相当早。这说明《性权宣言》的生成与出现有着相应的文化积累与直接的学术渊源，并非空中楼阁。

尽管《性权宣言》并非正式的国际人权文献，但其毕竟为性权利提供了一种大致的伦理和理性框架。世界范围内的组织、团体和个人有可能依此为凭，对其国内的性政策、性法律施加某些或某种程度的影响。

《性权宣言》将性权称为“基本的、普世的人权”。由于人是一种“性的存在”（sexual beings），则性权就是一种人之作为性存在的人权。《性权宣言》将“性”视为“每个个人人格之组成部分”，为性权的人性学和权利基础作了最好的解说与释明，同时既明晰了“性”在人及人际生活中的地位与功能，也提升了“性”作为人的要素之品位。《性权宣言》比起《世界人权宣言》等基本的国际人权文献，在对性权利的规定上，有较大的拓展。

具体而言，《性权宣言》列举的11种性权利（参见世界性学大会网页）：

（1）性自由权。性自由包括个人表达其全部性潜力之可能性。然而，它排除生活中所有形式的性强迫、性剥削、性辱虐，无论何时，亦无论出于什么情况。

（2）性自治、性完整与肉体安全权。该权利包括在个人与社会的伦理脉络中，个人就其性生活自主决定能力，亦包括掌握与享用我们的身体，使之免于任何的虐待、伤残与暴力。

（3）性私权（right to sexual privacy）。个人就其亲密关系自主决定与行为之权利，只要他们未侵犯其他人的性权。

（4）性公平权。该权利意味着免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍。

（5）性快乐权。性快乐（包括自体性行为），是生理、心理、理智、精神健康幸福之源泉。

（6）性表达权。性表达之内容多于性快乐和性行为。个人有权通过交流、接触、情感表达与爱恋表达其性欲。

（7） 性自由结合权。该权利意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任之性结合之可能性。

（8）自由负责之生育选择权。该权利包括是否生育、生育之数量与间隔，以及获得充分的生育调节措施之权利。

（9）以科学调查为基础之性资讯权。意指性资讯必须经由不受限制但科学的伦理调查而产生。

（10）全面性教育权。该过程始于出生，终于死亡，并须所有社会组织介入。

（11）性保健权（right to sexual health care）。性保健须为所有人所享有以预防和治疗一切性忧虑、性问题和性失调。

该宣言认为此11项权利乃是基本普世人权。而在此11项权利前，该宣言有一段序言，其中文内容大体如下：

性是每个人人格之组成部分，其充分发展端赖于人类基本需要，诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情爱依恋之满足，通过个人与社会结构之间互动而建构。性的充分发展为个人、人际和社会健康所必需。性权乃是普世人权，以全人类固有之自由、尊严、平等为基础。鉴于健康权乃基本人权，故而性健康亦为基本之人权。为确保人与社会发展健康之性，所有社会必须尽其所能以承认、促进、尊重与维护下列性权利（即上述11种性权利）。性健康乃是承认、尊重与实施这些性权的环境所生之结果。

就《性权宣言》所标列的权利而言，按照一般的人权划分方式，大体可以认为，前8项属于公民权与政治权利范畴，后3项属于经济、社会和文化权利范畴。而此11项权利如果得到承认、尊重和维护，就是性健康权利之生成。可以基本推知，这一性权利体系当以性自由权为核心：性自由结合权、性表达权与自由负责的生育选择权，甚至可以说就是直接包含在性自由权之内；性自治、性完整与肉体安全权主张自主决定性生活、掌握享有自己的肉体并使之免受侵害；性私权将亲密关系视为私人事物，排除外在的专横干涉；性公平权主张性的多样性，反对基于任何理由的性歧视，也无一不体现着“性的自由”。

就性自由之整体界分而言，《性权宣言》将性自由界定为两重意义，一是自为的自由，是指个人表达其全部性潜力的可能性，二是摆脱的自由，排除任何时间、任何地点、任何情况下发生的任何性强迫、性剥削和性辱虐。

如果对照《性权宣言》中对性权利和性自由之界说与期待，就会发现刑法学人将强奸罪法益定为性的自主决定权或性的自由权，进而对其内涵侧重于自由或自主方面的解说，是较为浅陋而粗鄙、低端的表面化处理。或者用学术化的语言描述，就是过于抽象、空洞、虚而化之，所写所言者既不及物——性的本体，亦不及义——性的价值与地位。

显然，在《性权宣言》之权利体系中，“性自由”或“性权利”具有极其繁杂的复合结构，远远大于法益语境里的性的自主决定权或者犯罪客体构建中的性自由权和幼女身心健康这一义项；即使前述界定的性的自由权，在自由的意义上，与性权体系中性自由核心有些沾边，也不意味着持此观点的学人，是对性权利进行了极其严谨细腻的研究而得出的概括性结论。

进一步将性权体系架构中的性自由，与强奸罪法益或犯罪客体语境中的性自由权进行共通意义的搜寻，就会发现强奸罪中性的自由权或性的自主决定权，当为性权架构中的性的“摆脱自由”。即强奸罪的法益，是侵害了包含幼女在内的女性的性的摆脱自由。

而要弄清“摆脱自由”究竟何指，就需要对强奸行为予以细节性解剖，进一步说就是需要对强奸行为中，女性（含幼女）的意思表示（或被迫或拒绝或个人同意的法定无效），与强奸行为人共时空之特殊情形，其对强奸行为的反应等细微之处，予以结构性解析，且这种解析应该以性权体系为参考依据，并对刑法语境里“性的自主决定权”或“性自由权”进行符合性权体系之解答。

三、强奸罪中性摆脱自由之求证：基于强奸行为之结构性解析

首先，为使问题简化，笔者将强奸行为基本架构作标准化设定：就类型而言，首先讨论一般情形下的强奸行为；就人数而言，确定为一对一的强奸，即只有一个实施强奸的行为人，和一个承受强奸行为的人；就强奸次数而言，为强奸一次，但需要对确定强奸次数的方法予以初步界定：在特定时空段，实施强奸行为的人，按其性器官插入受奸淫女性性器官起，一直不退出至其依己意己能（性功能）停止动作后抽出时止，为强奸妇女一次，其最基本的认定，就是只要性器官间有插入与包容式接触，即为一次；如仍在同一特定时空，再次插入同一女性性器官至停止动作时止，为第二次强奸，以此类推。

其次，将强奸罪法益认定为妇女性的自由权利或性的自主决定权，总使人觉得其中暗含着类似于合同中意思表示与拒绝其意思表示之表示，这一隐含拉锯之战的潜在背景，似乎含有只有先决定要不要实施和接受强奸行为之后，再行强奸之潜意，使得强奸变成了一种“有话好好说”，不行就“霸王硬上弓”的先礼后兵之态，正如前述日本文献中“意思决定和意思活动”之所暗示。[11]参见前引[10] ，山口厚书，第118页以下。而在通常认知意义上，强奸类似于“行胜于意（言）”，或者说“行动”（即着手实施强奸行为）就既是“决定行动”（即决定实施强奸行动）之结果，同时也是“决定行动”含在“行动”之中，即其意思决定与意思行动似乎难以截然分开。只是如果强奸罪既遂之标准采插入说或结合说，那么在插入之前，双方就插入与反插入，执意要插入与执意不要其插入，有一个较量期或使其屈从期，而为了与插入说相适应，就似乎有意无意将插入之前期设定为有一个意思决定阶段。

只是持“性自主决定权”之说者，未注意到其中与合同之间的微妙但却差异显著的特别之处。如果简化成下列场景，或许更能体现本文意图：欲施强奸行为者对拟强奸之妇女说，我要和你发生性关系，不论你是否愿意，我都将这样做；强奸对象说，我不接受你的强奸行为。如果将欲行强奸行为之人，听到妇女这样回答后，不顾其不同意，仍强行实施强奸行为，认定这种行为及其所含意图（即故意或前兆故意）仅仅只是违背了妇女意志，构成对其性的自主决定权的法益侵害，无论怎样学术化其立场或强化其看法，总是让笔者觉得，这是“鸡同鸭讲”：一个人是要享用另一个人的性（sexuality），另一个人却压根儿就不愿意同前一个人有任何此“性”因素的来往或交集，有时甚至连一般常态下的人际交往都竭力避免，何来有以性为基质的人格联系？

对有此“性”的人来说，那个要享用其此“性”的，根本就不能与她的此“性”沾上任何一点边，哪怕连在他面前提一提都不会，哪里谈得上需要运用性的自由权或性的自主决定权。只有在有可能运用此类自由权利之场合，它们才可能会以作为决定之自由或权利的面目示众。

让我们以与合同沾点边的拟制故事来进一步明晰本文意图：甲对乙说，我要你买些我的东西。乙说，无论你的东西是什么，也不论你的价钱是多少，我都不和你做交易。此时没有人会认为两个人是为着双方正常意义下可能的交易在谈，即如果在正常的合同语境中，此段对话一结束，两个人之间就不再存在着任何可能的合同意图及前景，遑论合同关系。甲听到乙的回答后，蛮横地对乙讲，不管我的东西是什么，也不论我给出多少价钱，更不管你愿意不愿意购买，你必须得买我的东西，否则我让你全家死亡。乙听后表示屈服，说愿意甲把他的东西按照其本意卖给乙本人，于是乙就完全按照甲的意思购买了他的东西。

如果第三人丙目睹了此全过程，就甲和乙之间的强迫交易，丙所作的评价是：甲构成对乙自主决定买不买东西权利的严重侵犯。这一评价，会让第四个人丁觉得丙一定是甲的同伙，因为在丁看来，乙的权利受损本质根本不是在其决定购买物品的权利，而是在被甲强迫交易所带来的货币化损失，即交易额。更为准确地讲，就乙之法益损害来讲，不是被强迫做了交易，而是被强迫后所做交易带来的直接的物质性损失。[12]能够佐证笔者所言的规范性文件是，2008年6月25日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第28条，对强迫交易行为予以追诉的标准是：或者造成被害人轻微伤或者其他严重后果；或者造成其直接经济损失2000元以上；或者强迫交易3次以上或强迫3人以上交易的；或者强迫交易额在1万元以上；或者违法所得在2000元以上；等等。

再次，对那个被强奸了的妇女来说，不是她被同意或被不同意和强奸行为人一起来强奸自己，从而“被强奸”这一创痛在其心上，而是她被实实在在的强奸行为侵犯过了，被强奸的过程及此过程结束后留存的后果，才是实实在在的受损法益。将这种法益损害用“性的自主决定权”被侵害了来记载并表述，笔者无论怎么思考，总觉得是在为实施强奸行为的人开脱，将重的恶果淡化为相对轻的精神或意志层面的东西，是一种对恶的罪的抽象与升华。

将强奸行为紧密地与妇女意志、自主决定其性行为权利联结在一起的，实际上是一种意志逻辑，即如果男女在一起实施性交，不认定为强奸行为，那么，就意味着此类性交没有违背妇女意志；对强奸与否的判定，重要的是“是否事先获得了妇女的同意”。反过来，如果认定男女在一起实施的性交为强奸行为，那么就意味着此类性交事先没有征得妇女的同意，故违背了其意志，或者说未获得同意是妇女没有使用自己的性自主决定权的结果，即未能自主决定于先，而强行被性交在后。因此，强奸侵害了其性的自己自主决定权，是此意志逻辑的主要义项。

但就性的自己自主决定权和强奸行为而言，如果基于上述意志逻辑，要么就是性的自己自主决定权被侵犯在先，那么紧随其后就只能是强奸；要么就是因为被认定为强奸，进而不言而喻地确定受奸妇女之性的自己自主决定权，在实施强奸行为之先或同时就被侵犯。但此两种状态却成为一个问题的两个方面，而此两个方面恰似既互为前提，又互为因果：如果认定是强奸行为，那么一定有此自主决定权被侵犯；如果此自主决定权确认被侵犯，那么一定发生了强奸行为。谁在先，谁在后，取决于阐述者，将哪个作为前提或基础。两者之间，完全变成了同一意义在不同语境中的转换性存在，此种存在又以分别证明各自的存在形式互为支撑共享同一逻辑机理。因此，这种循环式重复论证和认证没有存在之必要。要认定性交构成强奸行为，必须寻找另外的客观因子予以确证，因为侵犯性的自主决定权本身就构成了待证立的事实。

事实上，就是否自主决定而言，强奸行为中根本不存在着受奸妇女同意或不同意，和那个实施强奸行为的人来表达和商谈这一所谓自主决定能够存在的任何余地。也就是说，就意志而言，强奸行为结构中，从其着手至实施完毕的全过程，只有一种单一的意志，即强奸行为实施人的一意孤行。受奸妇女的意志完全没有表达出来，或者完全无须表达，即并不需要受奸妇女有什么意志。在把强奸行为作为事实，经由法律转换为强奸罪规范时，将强奸行为中单一主体的独一意志主导的结构，转换为两种并行意志体例，并把受奸妇女的意志虚拟为被违背的意志并不真确。

不仅如此，强奸行为是单一式复合行为架构，即只有一个行动目标，一个行动主体，是一个人的双重行为，而非两个人的共同行为，或者说以一个人的行为为主，另一个的行动作为辅助被配合。强奸行为在本质上不是未征得受害女性个人同意的意思表示，而是根本无须求得其同意，仅仅只是凭行为人单方意志和双重行动，就能够实现侵害一方法益以满足另一方性欲之行动目标。这单方意志就是强奸行为人决意要和该妇女发生性交；在此意志激励之下，他首先会控制女性的身体和意志的不从，且尽管有此意志的不从而不得或不敢反抗，是通过对身体的压服并制造伤害或伤害威胁来实现的；这是第一重行动。然后再将完全受其控制的女性当作可提供“性之质”（favour）的活物，实施性交，并确保性交过程中，受控制的女性不产生任何可能的拂逆与不配合，这种性交动作就是第二重行动。此性交动作之全部就是强奸行为中最为重要的质素。而它与一般性爱或双方同意的性交中的男方动作可能完全无任何差异。即使性交完毕，留有包含精液在内的任何体液或可脱离身体上的物件，如毛发等，以及在相对赤裸私密的身体接触中，受奸妇女观察到能够于事后辨认男性身体特征的身体印记等证据材料，也只能证明曾经发生过性行为，却难以证明此性行为必是专属于强奸行为中的第二重行动。

正如对“强奸”这个名词作纯粹的字面解读所透露出来的含义，强奸即强力性奸淫。“强”字可解读为实现奸淫并确保奸淫中身体受约束的妇女不出现任何不顺从的手段，刑法第236条第一款列有暴力、胁迫和其他方法等。这是使其进入相对顺利实施性交动作的首先行为，这一行为及其后果的承受体就是受控制妇女之身心。“奸”就是奸淫，即性交。这实际上意味着，运用暴力、胁迫和其他手段制服受害女性，使其成为不能或不敢或无从反抗的人，与随即实施性交动作的行为人，既可以是一个人，从始至终完全“无缝”地完成了强奸行为中的第一重和第二重行动，也可以是第一个行为是一个行为人，第二个行为即性交是另一个行为人，而按照强奸罪既遂之插入标准，实施并完成后一性交动作的行为人，就是强奸犯罪嫌疑人。在后一种情形中，实施前一个行为的人，就构成后一强奸行为人的间接或共同正犯，或教唆犯、帮助犯。

也就是说，受害妇女，这个和强奸行为人一样有血有肉，有意志也有情感，有身体亦有心灵，并也愿意通过身体追求尤其是性快乐与健康的正常表达而获得人之为人的乐趣的女性，却在此时此刻，被强奸行为人二重行动转化成了没有意志或无须意志，没有情感也无须情感，仅拥有女性活的性器质的“物料”，任由强奸行为人编排、摆布、操弄。[13]美国法学家波斯纳认为强奸和卖淫嫖娼一样，更多的行为动机可能不是在追求性，而是在追求特别的性，是正常性活动中难以获得或无法满足之性需求。参见［美］理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第三章。因此，即使妇女拥有是否运用自己包括性器官在内的身体与他人性交的自我决定之全部权力，在此种情况下，也根本难以得到表示，甚至无需表示，哪怕她事实上以自己的身体参与到由强奸行为人发动并主导的与己性交的活动中，也不意味着此举得到了或未得到她个人意志的同意——尽管后一种可能基于事实推断出来。因为不存在使用此权力的任何外在空间或余地，或先决前提。更为精确地讲，强奸行为人施加给她的身体控制与身心摧残，根本轮不上用其个人是否同意来描述。或者更严重地说，这种用个人同意来表述此种情形，犹如用“做科学研究”来美化日本731部队在中国东北所做的活体杀生之举。

无论是否愿意，妇女与他人发生性交，不论主动被动，都是在运用女性自己的身体：或者无奈被他人动用，但看起来似乎是两人在配合使用——因为不反抗被人插入就是最低限度的配合；或者自愿地与他人合作共同运用。强奸行为人与受害妇女既然已经进入身体插入与被插入和包容与被包容的相互动作的性交阶段，再来谈身体被动作之前，受害女性有自我决定使用其身体及性的自由，是于事无补的事后追溯。即使将强奸行为视为一个正常之举，在对其从头开始表述时，需要提及个人意志在其中之作用，也不意味着与实实在在的性交动作相比，之前的意志自主具有关键性和决定性，以至占有的分量最重。

而“性的自主决定权”至多只有两层含义，一是是否运用自己身体的决断；二是如何运用自己的身体（包括与谁一起运用）之决策或预案。只有在愿意的情况下，运用身体才是其意志决定范围内事项。显然，被强奸不是受害女性愿意进行性行为的方式。因此，就性权体系之性自由范式而言，不可能是性运用之自为自由，有且只有是性运用之摆脱自由，即不运用性的自由。受强逼压制之下的性运用，只能是性强迫、性剥削和性辱虐的具体现实性表达，从而构成对性之肉体安全权利的侵犯，使受害女性的身体置于虐待、暴力及其带来的可能伤残或其他危险与威胁之下。这是从不能行使性摆脱自由时不得不承受并忍受的后果，来界定性的摆脱自由在性权体系中的重要性与基础性。这一摆脱之自由，还可以将“女性见实在难以避免被强奸之时，要求强奸行为人戴套以免除后续伤害及其可能性”这种情况，无争议地纳入强奸罪的调整范围。

不能将任何形式下动用女性自己的身体，都视为是女性意志自我考量的对象。显然，在强奸行为中，强奸行为人是在完全依凭自身的性需要和性满足，摧残性地使用着女性的身体。这样运用身体的场合与方式，完全不可能是受害女性的性自由，即其意志范围内考虑的事情，遑论接受。这样的情形，根本谈不上任何意义下的性的自主决定权。

如果受害人反抗，不论是在性交前的压服身体以达到控制其体态、体位阶段，还是在性交中遇阻，或达不到预期强奸之效果的进程中，强奸行为人就需要采用力度更大、动作更猛的压服举措，以对受害女性施加更加严厉的身体拘束，使其有所顾忌或惧怕，进而放弃反抗，让其顺利完成强奸行为。这表明新施加的身体拘束或压服至为有效，这更是对受害女性身体的严重伤害，或构成伤害危险，而不仅仅只是限制受害女性身体移动的自由。因此，用“性的自主决定权”语词，至少是在淡化强奸行为人侵害受害女性身心的严重程度，降低其行为的罪恶感。

强奸行为中的二重行动，对受害女性身心伤害至少体现在两个方面：一是为顺利完成强奸行为，在第一重行动着手与实施时及第二重行动实施中，强奸行为人对受害女性身体上的反抗与意志上的不从，施加的暴力限制，或等效于暴力的其他拘束性限制；二是性交动作本身带来的伤害，既是物理性的，更是心理和精神层面的。因此，无论从哪个角度看，它都不是受害女性能够想象的，遑论受领。不可能生出任何身心愉悦，相反还可能导致受害女性对今后生活中的正常性交心生厌恶，从而损害其固有的正常性情感。[14]参见前引[9] ，大谷实书，第102页。如果被强奸后，被传染上性病，或导致怀孕，或性器官严重受损等强奸行为次生损害出现，那么就是更严重的伤害。

上述二重行动及其伤害，对于奸淫幼女型强奸罪而言，其表现形式虽略有不同，但实质并无巨变。前文说过，幼女因缺乏决定性行为的能力，不论幼女是否同意，与之为性交行为都会作强奸罪处理，那么，强奸幼女就不仅仅是违背幼女意志，而是完完全全地滥用其身体尚未发育成熟之性器质素，来满足强奸行为人相对畸形的性需要与性满足，这种做法会给幼女身心带来严重伤害或伤害之危险。因此，认定强奸幼女是在侵犯幼女性的自主决定权，就是没有道理的。

而对于奸淫幼女，在幼女受奸淫的过程中，幼女是在按照自己的意思，或至少是“同意”奸淫行为人使用自己的身体，进而以性交为目的运动其身体。即使有幼女所谓的性的自主决定权，也不意味着奸淫行为人是在对幼女此项权利的侵害。把幼女同意发生性交之后的性交动作认定为奸淫幼女型强奸，其实质就是国家禁止任何人以任何理由、在任何时候滥用其身体尚在成熟发育之性体质。因此，亦不可用“性的自主决定权”来掩盖奸淫幼女行为中，对幼女身体的性滥用。

故，就强奸幼女而言，强奸行为侵害的也是幼女基于性的摆脱自由——这种自由具体表现为其身体不服从强奸行为主体的粗暴摆布与滥用，尽管她可能意识不到自己渴望身体摆脱他人之强力控制，包含着此身体之中尚未成熟发育的性摆脱自由。至于奸淫幼女型强奸行为，尽管幼女在行为发生之前、之中和之后，并未对这一强奸行为予以反感，似乎未予表达其身体之性上的性摆脱自由，但鉴于其不能自知并自控其着手实施或配合他人针对自身的性行为的危险性和伤害性，因而国家才强行设定任何他人对幼女身体的性交式使用都是触犯其未予觉醒的性摆脱自由；即这一性摆脱自由是由国家创设，表现为对幼女之外的其他人务必严格遵守的义务。故将与幼女自愿发生的性行为定为强奸罪一种特殊类型，其侵害的法益也是性的摆脱自由。以这样的视角来理解奸淫幼女强奸罪中的“明知”，就更加简易清晰。

总之，就强奸行为人而言，他是在对受害女性身体进行毫无顾忌的恣意妄为的使用，以使自己获得尽情尽欲至最大限度的性快感与性满足；就受害女性而言，强奸行为构成对自己身体的滥用。这种滥用就强奸行为人一方来讲，是未将受其奸淫的女性当成是与己身一样有自由意志、有身体自由、有人格尊严的主体，而作为其性交行为的受体，以发泄或满足其性欲，是谓害人利己；就受害女性来说，滥用的对立面并非有他人可以合理使用其身体及其上的性，如果在受害女性看来，与己性交是一件至为美好且合理正当地反映己之身心欲求，那么，就不是对方在享用自己身体及其上的性素质，而是双方通过性及其行为，完成了人格的升华和主体意志的实现，是双方身体心灵的交融，故不宜在“用与滥用”的层面上谈论身体的使用。无论从哪一方而言，“性的自主决定权”都不是对强奸行为本身及其附带而来之客观后果的合适概括与表述。强奸行为的目的是强奸行为人使用受害女性的身体，构成对其身体的恣意滥用。

因此，客观地且相对准确地说，强奸就是对女性身体的放纵性滥用而造成的故意伤害。正如骆以军对林奕含自传体式小说《房思祺的初恋乐园》书评中展示的：（该书）是将强奸这件事在时光中慢速地展演，那个强奸成了少女在现代古堡里的鬼故事，她们出不去，从性，从诗意地伪造，从像花瓣枯萎的青春，从爱的未来积木，正常日光下那个“好女孩”原本可以通往未来的时间感，都被奸污。[15]林奕含：《房思祺的初恋乐园》，台北游击文化股份有限公司2017年版，封面推荐语。这是将性作为一种暴力，并且也是一种以暴力作为输送工具而刺向女性，她们拼尽万力都摆脱不了而无奈地以身承受的故意伤害。[16]参见前引[15] ，林奕含书，序语。它不能用“性的自主决定权”来表达。基于此客观伤害后果，将强奸罪法益确定为对女性身体的滥用既正当也合适。如果基于性自由语境里表述此客观受损的法益，那么就是对女性摆脱不欲之性的自由与权利之压制、剥夺甚至消灭。但即便如此，也不能用“性的自主决定”权来涵盖之。

但为什么不论中外，相当多的刑法学者都不约而同地将强奸罪法益界定为“性的自主决定权”或“性自由权”？这需要在强奸罪法益的确立与论证中予以解答。

四、强奸罪法益的正确定位：女性身体及自主性摆脱自由

根据第三部分论述可知，强奸行为的结构是：就意志而言，只有强奸行为人执着地要插入女性的性器官，并完成性交动作之刻意；就行为要素而言，只有强奸行为人之二重行动，一是压服、控制女性身体的反抗与意志的不从，这一行为可以由强奸行为人单独实施完成，也可以同他人配合完成；二是在前一行动实现压制女性身体以利于强行插入之预备状态下，进一步实施并完成的插入即性交动作；就行为主体而言，或只有单一主体即强奸行为人，或同时存在辅助前一主体的协助行为人，但协助行为主体，就其终极目的和功能而言，依然是辅助单一性交主体完成插入动作。简言之，单一优势力量（尽管其表现形式多样）、单一意志、二重行动、单一主体是强奸行为必备的结构要素。在这一行为结构里，女性是性交对象，是男性性器官插入之受体；作为主体（人）的女性，沦为强奸行为之客体，而客体是无关其有无意志、反抗和情感等人性因素的，即在此结构中，没有这些来自女性的各项主观要素存在的余地。

为什么明知其没有女性意志，或即便有也成为被压服控制的对象，却在立法或学理解读强奸侵犯的法益时，依然要采用“侵犯女性的性自主决定权或性自由权”这一模式？不仅如此，在建构强奸罪构成要件时，还要将“性自主决定权或性自由权”设计为该罪构成要件之必备要素，并赋予其决定性或关键性作用？

这也许要从强奸罪以个案面世、查知并证实其存在，以致排除合理怀疑的法律技术层面来考证。

首先，强奸行为的私密性。强奸行为说到底还是性交行为，而性交行为对人类而言，依然主要在私密状态下进行，此状态下只有强奸行为人和受害女性在场。公开场合的强奸、当着他人面的强奸即令有之，也绝非强奸行为的标准常态。在只有强奸行为人和强奸受害人一对一，而没有第三人旁观的二人现场，获取证据的难度极高，或者说所获取的证据能够证明强奸行为存在，并达致排除合理怀疑的程度，极为艰难甚至无法实现。

其次，对于强奸行为之性交与正常生活中的性交，很难仅凭强奸行为之本体内容即其客观性要素予以区分。生活中极为私密的强奸行为，能够进入司法视野，绝大多数情形下还只能仰仗于受害女性及其亲属主动报案。但，强奸行为留给受害女性的遗留物或行为后果，与该女性在日常生活中的正常性行为，往往并无任何实质性差异，而只有在报案当时所做笔录中，当事人及其亲属述及的，在性行为之当时当景的特定时空段，她是极不或完全不愿意的，是处于被强逼，受到了性强迫、性辱虐、性剥削等而被强奸式性交，才能将此强奸结构中的性交与通常状态下的性交区分开来。即只有意志上的不欲才能将此种性交与通常基于婚姻、情爱等其他类型之自愿式性交予以显著区分。[17]这种事后叙述中表露出来的意愿上的不从，并不与前述之在强奸行为进行中，女性意志的根本性失语或不在场矛盾，前者可以涵盖后者。

再次，一旦强奸中的性交实施完毕，其作案现场几乎不复存在，证据查实极为困难。强奸行为之作案现场与通常的犯罪现场有极大区别：一是强奸行为人的身体既是作案工具，也是享受主体，强奸产生的全部“收益”悉数归之于行为人的身心；二是受害女性的身体既是作案之最重要、几乎唯一的“现场”，也是作案对象，强奸行为产生的全部负担与损害亦全部由其承受；三是一旦强奸完毕，作案工具离开作案现场，无论是作为前者的强奸行为人，还是作为后者的受害妇女，都会清理自己的身体，相当多的现场遗留物会被人为地有意无意地清理掉，至多只剩下某些能够证实此受害女性与强奸行为嫌疑犯性交过的客观证据材料。但即令证明存在过性交，也不能因此证明该性交行为就是强奸行为中的第二重行动。如果没有在性交中强奸行为人给受害人造成其他伤害证据（此类伤害是在正常自愿性行为中不可能出现的伤痕），则尤其难以证明此性交行为构成强奸。

尽管性交是强奸行为中最为本质的实体内容，但毋庸置疑，性交就其本体内容要素而言，是客观中性的，即不能以性交的有无，来肯定或否定强奸的事实。性交不能凭借其自身的存在，而当然地自我证明其应当归于强奸式性交。

因此，要将相对客观中性的性交归结于强奸，只能依赖于受害人及其家属在报案时的笔录、对质中的陈述——它们主要表现为意愿上的不从与否定，以及侦查机关查知的在性交发生前强奸行为人与受害人各自生活有否交叠（这种交叠是否达到自愿发生性行为的程度）的社会状态等提供“证据支撑”。用这些本来是附属于性行为主要内容中的次要因素，来给整个行为定性。

因此，正是强奸证据有限且起获及查实极为艰难等基于法律技术上的各种因素与局限，才使得无论是立法还是司法，都将受害人陈述中的不愿意与强奸行为人发生性交这一主观表述，尽可能相对客观化，使其看起来像一个相对独立的证据材料，与通常的性交事实——该事实可以用相对较多的、以物质载体出现的证据材料予以证实——相结合，从根本上变性为强奸行为中的第二重行动。违背妇女意志，或侵害女性性的自主决定权，或侵犯女性的性自由权等，与女性主观心理状态、情感好恶及性意愿极有关联，但强奸行为实则是一个客观的行为。以前者相对主观个人化的陈述，来证明后者较为客观的性行为中的强奸因素，是基于技术操作的便利，并且因此便利，而将其视为强奸罪法定的构成要件。

但认定强奸罪有违背妇女意愿等客观化的主观内容，并设置其为强奸罪的构成要件，决不能将实际发生的强奸行为对受害女性造成的既实在又客观、既主观却又让每个人基于自身的同情或恻隐之心而真切体会到这种主观的客观性与感受力之身心伤害，仅仅归结于只是违背了妇女意志的法益损害行为。这是以椟定珠之举。

或更通俗地讲，依赖于某种识别标准，将违背女性意志发生的性交认定为强奸行为，强奸行为的存在一定要构成强奸罪，进而将违背妇女意愿作为强奸罪成立的法定构成要件，这不仅必要，而且可行，且易于操作，但若因此将包含强奸行为的强奸罪，实际带给受害人的真切伤害，归结为是对女性意志的违背，那就是错位理解，在伦理与法律评价上离题万里，而且还错得离谱。认定强奸行为的标准，或者说强奸行为的组成要素、强奸罪成立的构成要件，都不能与强奸行为带来了哪些实际伤害、强奸罪保护的法益同等视之，更不能将二者视为同一位阶与意义范畴的规范意蕴。

因此，本文认为，强奸行为的本质是滥用女性身体，造成女性身心伤害及进一步伤害的危险或威胁。强奸罪的实质是滥用女性身体，使之处于性强迫、性剥削、性辱虐和性伤害状态。简言之，强奸罪的法益就是女性身体免于故意且敌意的性使用。

能够证明本文论点最为坚实的理由，首先来自于刑法典本身。强奸罪在分则条文排序中的顺位，能够证明该罪与女性身体有关，而与女性内在意愿无涉。强奸罪处于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中各罪排序第六位。排在它前面的是第232条之故意杀人罪，第233条之过失致人死亡罪，第234条之故意伤害罪，第234条之一之组织出卖人体器官罪，第235条之过失致人重伤罪；其后是第237条之强制猥亵、侮辱罪，第238条之非法拘禁罪，第239条之绑架罪，第240条之拐卖妇女、儿童罪，第241条之收买被拐卖的妇女、儿童罪。在此共计11个罪名中，强奸罪居中。那么，这11个罪名是根据什么内在价值与伦理来排序的呢？

首先，我们要相信在同一语境中，条文的设置顺序是能够反映立法者的造法旨趣的。

第232条至第236条，是按照公民人身权利之法益轻重来排列的。第232条、第233条的法益是人的生命，第234条、第234条之一、第235条的法益则是人的身体及其健康，第232至第235条，是从生命到身体及其健康，再到身体内器官的完整性而排序的。第236条依然是针对身体，只不过此时的身体具有的性别（gender）标识，且犯罪行为既非直接剥夺生命或直接伤害身体及其健康，[18]此处之直接并非指行为人的意图，而是性动作为客观要素所指向的目标之无间隔性，即从行为到客体之间无中介。也不是直接摘取身体的器官，而是利用与己身性别相对的异性身体，准确地说是要利用女性身体及性器官之一部或全部。但要达成此利用，首先必须控制其作为人的整个身体，并使其身体处于可供顺利使用的体位与体态。而人是有感情与主观感受的，那么，在控制其物理身体移动之同时，还必须顺带压服其心理及主观感受对身体无端被污辱性利用之反感和反抗。

因此，从第235条到第236条，对身体的施指动作就发生了质的转化（当然，第233条到第234条也是如此），从行为直接造成对身体及其健康的伤害，转变至行为不是直接对人的身体造成伤害，而是要利用或使用身体。至于在使用和为准备使用身体之过程中，某些使用和准备使用的动作或操作会对被利用或使用的身体造成伤害，却不是行动直接关注的目标，或犯罪行为人的意图所在。从剥夺生命至伤害身体及其健康，再到使用他人身体，尤其是标识其性别的部分器官与性之质，是第232条到第236条排序中蕴含的立法逻辑和意趣。第236条重在使用，但为使用就需要首先控制女性身体，而要控制女性身体，就有可能施加直接伤害女性身体的动作或操作。因而，其对女性身心的双重伤害就是依循这样的逻辑形成的。

对强奸罪法益如何定义，都不能脱离刑法典中排序所显示的基本立法事实：强奸罪是针对女性身体及其权益的，而不是意志性要素。不能离开此种法益根基，去寻找与此有关联，但毕竟是派生的权益，以作为其法益所指。

其次，强奸罪对女性身体法益侵害的特殊之处，也显示了强奸罪法益只能是对女性身体的保护。同前五种罪行相比，强奸罪具备以下特点：

单纯的强奸行为，一般情形下不会导致受害人没了性命，因而不会对受害女性的生命法益造成损害，但如果有此损害则构成极为严重的加重处理情节；同伤害身体及其健康行为相比，单纯的强奸行为，只是专门性地使用受害人的性器官，兼及表征女性性状的身体其他部位，一般情形下也不会对其造成损害（当然，此处之损害表现为身体物理性损伤），也就是说，一般情形下的强奸行为，其可能产生的物理性后果，与正常情况下性交后果并无两样。

但是强奸不可能是包括受害女性在内的任何女性所接受并认同的性行为方式。如果行为人只能通过强奸途径才能和某位特定的女性性交，那么必须违背其意志并使其服从。为此，强奸行为人必须采取物理性的强力手段，或等效于该手段的其他方法，使受害女性在意志与心理极端不顺从的状态下，其身体能够处于任由强奸行为人摆布以适于性交之态。且此种适于性交的身体之态，不仅不可能是受害女性通常感觉的舒适之状，而且一直要保持至性交顺利实施完毕之时。

犯罪行为人在着手强奸行为之时，首先就得控制受害女性身体反抗，一般采压服手段。就此而言，行为人是在用强力拘束女性身体，以禁止其身体行动与活动自由，而不单纯是剥夺受害妇女性的自主决定权利。身体行动与身体活动，看似重复，实则不然：身体行动，是人可以在不同空间里走动，即凭借身体自身能量可从一个地方到另一个地方去；而身体活动，则是将身体固定在某个特定的封闭的空间位置上，在此位置上，相对于此空间来说，人的整个身体不能动弹，只有身体的某个或某些部位的伸展缩放或晃动翻动。强奸行为使受害女性身体行动被完全剥夺，即身体在物理的空间移动被禁锢之外，甚至连身体活动的可能都被限制和压服了。因而，强奸罪是对受害女性的人身自由最为严重的控制，尽管时间可能不一定很长，但于此时段的剥夺强度至极限状态，则是事实。

一旦强力压制身体致使其体位与体态适于性交动作，行为人就会使用受害女性的性器官，以完成性交。简言之，强奸行为对于受害女性身体而言，就是通过压制作为整体的身体，使其处于不能反抗之态，然后强奸行为就会专注于女性的性器官。就强奸行为人来说，在使用他人身体用于其单方性交意愿过程中，会给她方带来哪些伤害性后果，并不在其考虑范围之列，即强奸行为人只在乎其完成性交操作，而无顾其动作可能会带来的器质性伤害后果。这充分表明，强奸行为人对女性身体的伤害充满故意，并表现为两种：一是将女性身体当着是可性交的对象或物件使用这一直接故意；二是为促成其顺利使用，对其身体性器官之外的部分，作为整体予以强力控制，至于此控制可能会给受害人身体带来哪些伤害或伤害危险，并不在意，也不过问，可认为持有间接故意。另外，对性交过程中的动作，可能会给受害女性性器官带来哪些危害，也是抱有一种间接故意。

因此，将这种使用他人身体，以满足强奸行为人自身性偏好的异性间性器官插入这种身体间无隔膜式接触及为此动作所作的压服女性身体的准备行为，定义为“侵犯妇女性的自主决定权”，既与实际不符，也与刑法典所含法意相背。不管是为强奸行为所作铺垫的暴力或等效于暴力的行动，还是直接表现为性交时性器官包含与被包含式抽动，都是一种对身体实施的使用性损害与伤害。[19]损害表现为性器官和身体其他部位可见的物理性损伤，伤害则蕴藏于心灵感受和精神层面的痛苦经历。

这种类型的伤害与损害，与刑法分则第236条之前诸法条中故意或过失伤害身体的不同之处在于，它不是为伤害而伤害，而是为使用而带来的损害，为压服反抗而施加的伤害。这种使用既然不符合受害女性的本意，那么受害女性自身蕴含的力量也会促使其实施某种有限度的反抗或抵制；为克服此种反制，强奸行为人就必须以力制力，此种以力制力的战场却是在受害女性的身体上展开，必然会给其带来身体与心灵层面的损害和创伤。因此，强奸罪本质上是一种对身体及其一些部位，尤其是性器官的故意伤害。它和故意伤害罪中的故意伤害身体相比，只有程度上的区分，并无本质上的差异。

正因如此，中国刑法立法者才在刑法典中将强奸罪排序于过失致人重伤罪条文之后。也就是说，刑法分则第四章从第232条至第236条，是按照对生命的故意和过失的剥夺、对身体及其健康或某一部分的故意和过失损伤、对女性身体基于特别的索求与使用而对特定的器官的伤害来排序的。

不仅如此，第236条本身条款立意也可见之此点：第236条第3款第五项就有强奸妇女、奸淫幼女“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”之规定。这是一种典型的故意伤害表述：强奸妇女导致的受害人“重伤、死亡”结果，只能是暴力行动、强行性交行为抑或二者共同所致；至于“其他严重后果”，也只能落实于受害妇女之身心。而奸淫幼女，因没有暴力行为等，受害幼女出现前述后果，则只能是由性交所生。

从受害女性角度看，强奸就是自己的身体被他人肆意加以使用，而根本罔顾女性本人的心理与精神感受以及身体的客观承受能力与极限。用“性的自主决定权”来表述此种可观察的器官间运动，应该说是思维过度抽象且不触及重点，其思维与日常生活实指或本质完全不能对接。

强奸行为的本质是利用他人性器官来满足自己的性欲，行为就是活动，强奸中的身体活动，包括行为人自己的身体在他人身上以及性器官内抽动等一体化动作。这些动作复合于一体，对应的时间是一个时限或时段。那么，基于时间的匹配性而言，用对应于某个时刻的“性的自主决定权”来指称强奸法益侵害的一个过程性时间段，肯定有些遗漏及至不知所指。

强奸是一个可观察、可记录（尽管实际很难）的身体对身体、器官配器官式的实体间运动，因而是极其客观的事实或状态。但“性的自主决定权”至多只能包含此实体运动的思维层面或观念现象的某些内容（此处之观念不包含情感和精神方面的内容），且它是隐藏在实实在在发生过的活动当中，需要人的思维归纳才能得出这种语境。显然，用“性自主决定权”来记载强奸行为中权益侵害的本质要素，是忘记了根本而只记述着其中的枝节。或者更准确地讲，就是只注意到小的、不那么重要的一面，而忽略了重要的、极具本色的另一面；就是只注意到所谓的理念层面，而忽略了其物质性内涵；是轻物质性活动和损伤，而重意义及象征；是轻客观而重主观。这是用“性的自主决定权”来指称强奸侵害权益之严重不匹配甚至重大遗漏的内容方面。

最后，基于学术上圆融与一致性而言，用女性身体法益来代替“性的自主决定权”也极有裨益。

刑法分则第236条规定的强奸罪有两类：一是普通强奸罪，二是奸淫幼女型强奸罪。就幼女作为奸淫对象来看，亦可分两类：一是普通强奸罪中的强奸幼女，二是奸淫幼女型强奸幼女。二者的区别在于前类未经幼女同意，后类则得到了幼女的“同意”。因而，前者需要强制手段的辅助与配合，以压服幼女身心的不从与反抗；后者则可能无需使用强力手段（但如果追求变态的、含有暴力或强制性的性需求，那么，暴力将在性交中出现，因而也可能会造成双重伤害，一是性交动作本身带来的，二是辅之的暴力性附随行动带来的）。

不论哪种强奸幼女的情形，它们在本质上都不是对幼女性方面的意志之违抗，而是极为明显地违反了国家严禁与幼女发生性交的禁止性法规范。这种禁止性法规范的出台，表明在立法者眼里，并未将性权利与幼女联系在一起，尽管她们可能具备被性交或可性交的特质；立法主体并不允许任何人以任何事由在任何情形下与幼女发生性交，不将是否获得幼女同意作为理由设置不同的法规范性效果，而是直截了当地规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处，并从重处罚。

不论何种情形，只要与幼女发生性关系，就应该一律从重处罚。但一种情形是完全违背了幼女本人的意志，另一种情形则是征得幼女的“同意”且在性行为中有幼女的“积极配合”。这说明，奸淫幼女构成犯罪并从重处罚的理由，不可能来自幼女本人的意志与主观态度，只能出自对幼女身心及健康的无条件保护，即源自与幼女本人任何精神与情感层面等状态均无关的其他缘由。

中国刑法绝对禁止使用幼女之性（器官）的立法模式，在全世界210个国家和地区通用，覆盖了世界人口与民族之绝大多数。[20]参见苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第115、157-163页。这种禁用是面向全社会每个阶层的每个成员的。并不存在着什么特例，使得有些人做了与幼女性交的事情，却可以借此特权而获得赦免，既不受刑责，也不受其他形式的谴责。[21]至于已满14周岁不满16周岁的男性少年，与幼女交往密切，双方自愿性交的，或者因受不良影响，与幼女性交的，情节轻微，尚未造成严重后果的，一般不宜以强奸罪论处这一说法，并不能突破上述特例。但如果幼女与男少年年龄相差较大，如男为15岁。幼女为10岁以下，依然应该处罚。同时这样的男少年之所以不受罚，一方面是因为其性意识之朦胧性，另一方面这样的性交带给幼女的伤害可能相对较小。更与幼女本人的身体状态（如看起来像已满十四周岁等）、行动动机或意思表示无任何关系，因为它从根基上，或从一开始，就将幼女的任何本人状态排除在外。之所以每个社会都存在着这样的特别禁忌，反映在法律上，就是禁止使用幼女的性，其理由既简单又质朴：

一是，幼女是人类繁衍的后备有生力量，在其幼年时其身体发育状态却不便适用于生殖，或者说引发的危险性远远大于其追求生殖的求利性，因为其正处于为自身能够适于性与生殖储备能力的生长发育进程中，是人类社会“青涩的苹果”。二是，既然在总体上和普遍地认定，幼女不能适于生殖活动，那么动用幼女性器官的活动，在本质上就是毁坏人类生殖的有生力量，即使在和幼女性交时，将性的享受与生育分开，也依然如此。因此，与幼女性交可以说是划不来（就整个社会而言）且邪恶（对幼女而言）的滥交，强奸行为人仅仅只是满足一己私利而违反集体生活基本准则，是不可原谅因而必须合力禁止的。三是，之所以同样禁止幼女本人贸然使用其身体上天然、正趋向成熟发育的性，也正是阻止幼女无知地挥霍其固有的性资产：她在用其宝贵的无与伦比的性资源，去换取远不及此的物品或资格或其他利益。[22]参见［美］理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第171页。

也正是基于以上几点，国家对幼女的父爱主义也获得了正当的伦理、社会和法律的基础：对于尚需他人照顾的人，必须留意他们的行为，就像防止外来的伤害一样。[23]密尔说，对于能力已经成熟的人们而言，就其心智与身体，个人有最高主权。但此说不适于孩童或尚未达到法定成年男女年龄的青年。参见[英]密尔：《论自由》，顾肃译，译林出版社2010年版，第12页。因为人们普遍承认对于儿童和未成年人应当给予违背他们意愿的保护。[24]前引[23] ，密尔书，第85页。密尔甚至认为，对某些成年人的某些行为也应该如儿童和未成年人一样，给予某些违背其意愿的保护：社会上每一个成员都不是孤立的存在，一个人如果做了任何严重地或永久地有害于自己的事情，其危害至少可能伤及其亲朋好友，有时甚至往往远远超出这些人的范围；他如果毁坏了自己的肉体或精神的能力，那就不仅给所有依靠他来获取任何一部分快乐的人造成伤害，而且也使自己没有资格和能力为同胞们提供通常应当能够付出的服务，或者还会成为他们好感和仁爱心上的一个负担。这样的行为如果频频发生，则要比所犯的任何罪行都更多地减少善的总量。[25]前引[23] ，密尔书，第84页。但是，这种专项针对幼女的国家父爱主义的刑事保护，绝非基于幼女是受害人这一基点，而是要使国家治权之下，作为一般公民的所有幼女都不成为性交的相对人，遑论强奸行为之受害人。[26]参见车浩：《自我决定权和刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。

显然，这种对幼女的刑事特别保护只能是针对幼女的身体而非以身体为基础的衍生物，尤其是精神或自由层面的法益。对幼女之外的，包括其家长在内的所有他人，是禁止对幼女身体的滥用，以造成幼女身心伤害；对幼女本人而言，就是要禁止其使用（其实极有可能就是滥用）她们自己的身体。

综上，只要对被害人身体及其局部施加强力控制，或者压服、抵消其反抗，或者恣意妄为地不顾后果地使用，其可能产生的伤害身体的后果，就可能性与严重性而言，都要远远超过对女性的性自主决定权的侵害；这是对女性身体进行破坏性与污辱性兼具的滥用，对受害女性而言就是身与心的双重伤害。因此，不能将强奸罪的法益定性为女性的性自主决定权利，或性的自由权利等，而应该将其定为对女性身体的故意伤害——故意伤害性使用。

五、回归本真：强奸就是故意伤害女性身心

从动作的中立性角度看，性交本质是就是双方身体的互动与互用——此“用”是指性交这一行为完成所必需的客观要件而言，并非双方之“利用”，更非一体“享用”。强奸行为无疑包含着性交这一动作，那么，先不论强奸的规范与评价意义层面是何指，首先必须包含此身体之使用。既然是运用身体，那么就不能以决定身体是否行动之权利或自由，来指涉实际必然发生的身体动作。即是说，如果将强奸行为这一客观社会事实经由立法评价上升为法的规范，却忽略了其中最为核心的事实要义，而只将其与意志或精神层面的自由或权利形成意蒂牢结（ideology），那么不能不说此规范性评价是“剑走偏锋”，而非“剑及履及”，是言不及义之典型。

从性的自由与权利角度来看，强奸行为如果真的被界定为是对受害女性的性自主决定权或性自由权的侵犯，也需要对性的自由权或性自主决定权予以结构性解析。因为在性学专业范畴中，性权利是一个繁杂的综合架构，性的自主决定权或性的自由权到底是属于其中的性的自为自由，还是性的防范或选择中的性的摆脱自由？显然，强奸行为不可能侵犯女性的性的自为自由，而只能是性的摆脱自由，而所谓性的摆脱自由，指其身体摆脱其主观意志与情感感觉中认定的不欲之性的承载者，即摆脱他人的纠缠及强力控制进而滥用其性的自由。就女性而言，性权体系之客观物质基础，还是其身体，强奸行为是对其包含女性性素质在内的整个身体的粗暴而污辱性的使用，是立足于其身体之动作，是通过侵犯其身体来完成其人身自由中必含的意志自由的压服或剥夺。

从强奸行为人的角度来看，他的主要目的就是要通过性器官的插入和抽动来享受女性的身体及其性素质。如果将他这一直观目的及其行为，解构成是对女性性的自主决定权的侵犯，他可能自己都觉得错愕（尽管其供认实施了强奸）、心生茫然（尽管坦诚其侵犯权利与自由这一事实）。

因此，无论从哪个角度看，强奸罪的法益不可能是侵犯了女性的性自主决定权，或性的自由权，而是实实在在的对女性身体的滥用和伤害。

其实，对大部分身体没有受到明显的物理性损伤的强奸受害人而言，被强奸这一结果展示的状态性事实所生后果，可能远逊于强奸过程中身体的被动承载与忍受、心灵的被动体验与煎熬这一事实所致状态。本质上讲，强奸就是对女性身体的滥用而造成的故意伤害。只是不能仅仅将“伤害”拘泥于身体及健康可见可测的物理性或指标性伤害，而应该将其扩展至精神上的损害和心理上的创伤，要对刑法上的伤害予以双重界定，以涵盖上述两类损伤。不能受刑法第36条及相关的司法解释之拘束，将犯罪行为实际造成的精神损害与心灵创伤，既不通过刑事附带民事诉讼或另行提起的民事诉讼予以承认和弥补，也不通过刑事制裁予以落实。在涉及女性性犯罪的立法与司法解释中，应该开始重视女性看待问题的视角与体验，比如她们重视过程更甚于结果，其过程式感受观会使问题更加丰满全面。[27]参见［美］理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第六章。

［学科编辑：王彦强 责任编辑：赵 婘］

In sexology, the sexual freedom and rights is a complex structure with multiple dimensions. Among the rights women enjoyed, the basic and bottom-line one is the freedom of avoiding sexual harm, including all forms of sexual coercion, sexual exploitation and abuse. The legal interests involved in rape cannot be confined to women's sexual autonomy. Rather, they should include the safety of their sexual body, which is abused and harmed in rape. What is jeopardized in rape is actually women's freedom to exclude sexual harm. This type of harm is inflicted in the way that women are under insurmountable violence inflicted by men who use their sexual body as a tool to attack women. This definition of sexual harm also applies to children victims. The legal interests involved in rape are generally determined as women's sexual autonomy, which is mainly intended to provide proof for the conviction for the sexual offence. However, the crime of rape is structurally so complex that the concept of harm in criminal law should be expanded to include mental and emotional damage, which can be turned into an index of the act and consequences of the crime.

legal interests involved in rape; freedom to avoid sexual coercion; intentional harm to women's body and mind; structure of the act of rape; system of sexual rights in sexology

* 南昌大学法学院副教授，法学博士。本文系江西省高校人文重点研究基地招标课题“价格违法犯罪立法问题研究”（JD1103）附属成果，同时受江西省高等学校重点学科建设基金支助。