法眼看待霸道“生育条款”

汪洋 张佳琪

法律服务

法眼看待霸道“生育条款”

汪洋 张佳琪

据媒体报道，某妇幼保健院女员工怀孕前需向医院申请，并在医院审批后设定的3个月内怀孕，超时或提前怀孕的要进行罚款，罚款金额从几千元到上万元不等，并且“超时”怀孕的职工，3年内不得评优提职。北京市通州区卫计委相关部门介入调查后发现，自2012年1月1日起至今，该医院已对11名怀孕的在职职工进行处罚，共计收取罚款19万元。

其实为了应对接连不断的生育高峰，早在几年前，不少单位就已经采取各种措施，防止女员工集中生育导致人手短缺。某学校为避免出现此类状况，与初婚初育女教师签订《计划生育责任书》，不仅要求员工上报预备怀孕时间，且如出现计划外怀孕生育，将可能“工作不保”，此外还限定了各科“可怀孕生二胎”的教师名额，有的学科女教师的相关名额甚至要排到10年后。

如今，该妇幼保健院行为的曝光，再次将女职工权益保护的问题推至台前。广受舆论诟病的焦点集中于：1．女职工怀孕需向单位申请；2．限期3个月必须准时怀上；3．违反规定要课以罚金。另外，作为为“准妈妈”们保驾护航的妇幼保健院，却对自己医护人员的生育大加限制，颇有讽刺意味。

首先，“限期怀孕”“排队生子”的规定已触法律底线

一是与自然规律相悖

何时怀孕生子，原本应该是女性根据自我意愿、身体状况、家庭安排等因素自主决定的事情，出于自愿，而非强制。而要求女职工必须在3个月内怀孕，从自然规律上，很难实现。作为专业医院，做出这类违背生理科学的规定，原本就是不应该的，即使技术手段可能，这一规定也是对育龄女性基本人权的不尊重。

二是与我国相关法律精神相悖

从法律上而言，女职工享有平等就业的权利，其结婚、生育不应成为被用人单位拒之门外的理由。妇女儿童权益保护法、劳动合同法、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规已经明确规定单位不得侵犯妇女生育自由的权利，在劳动聘用合同或服务协议中不得规定限制女职工结婚生育的内容。单位采用明文规定或“潜规则”暗示等方式，要求本单位女职工接受“限制生育”，是对法律精神与内容的挑战与对抗。

三是处罚措施设置违反法律规定

根据我国劳动合同法的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动和切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上述法律规定要求用人单位在建立内部制度时需满足的条件，即内容合法、程序适当、平等协商、公示告知。其一，如前文所述，“限期怀孕”“批准生子”的规定本身有违自然规律和法律精神，其基础内容已经不被认可；其二，单位规定对违反“限期怀孕”的女职工课以罚金、暂停评优评职，甚至降级开除，已属于“直接涉及劳动者切身利益”的事项，需要经过民主程序、平等协商方能出台适用，否则在程序上存在瑕疵；其三，用人单位的规章制度只有在送达、公示或明确告知女职工后，方能产生效力，否则将不对女职工产生约束；其四，如果用人单位以女职工未按规定怀孕生子而将其开除或解聘，将因解除理由缺乏正当性基础而承担违法解除的赔偿责任。

其次，此问题的产生暴露出深层次的矛盾交织

一、女职工特殊权益VS用人单位保护缺位

女性因生理特点和家庭角色，在劳动力市场中总体处于较为弱势的地位，因此为了更加平等的职业环境，往往给予女性更多权利与保护。霍尔姆斯在《权利的成本》中曾主张任何权利的行使均是需要成本的付出及人为制度的支持；否则，权利易受侵害。因此为了公正与平等，在劳动法等法律领域及社会政策中均有体现出对于女性，尤其是处在孕期、产期和哺乳期（以下简称“三期”）内的女性，以倾斜和优待，以消除固有的歧视。根据我国劳动法、劳动合同法等相关法律规定，女职工在职场中主要受到以下保护：1．女职工在“三期”的，用人单位不得依照提前30日以书面形式以及裁员的规定解除劳动合同。如果劳动合同在“三期”内届满的，合同期限自动顺延至“三期”情形消失，即除劳动合同法第39条规定的情形以外，用人单位不享有单方与“三期”女职工解除劳动合同的权利。2．用人单位应当为女职工及时、足额缴纳社会保险，女职工在怀孕、分娩等暂停工作期间，享受产假、产假工资或生育津贴、生育医疗费报销等福利待遇。

但法院通过案件审理发现，女职工的上述权益在现实中并没有获得全面落实，用人单位对于法律给予女职工特殊保护的条款没有给予足够的重视和正确的理解。在劳动合同的履行过程中，普遍存在欠缴生育保险，违法调岗、辞退“三期”女员工、产假工资支付不及时、不足额等情形；同时亦存在规避法律变相损害女员工权益的情形，如随意调整怀孕女员工的岗位，强迫其主动离职；利用单位考勤制度漏洞，以“旷工”等理由开除“三期”女职工；对女职工怀孕、生育设置苛刻的障碍等。产生争议诉至法院后，用人单位往往因没有合法的制度规定、没有合理的解除依据、没有履行强制的法定义务，而承担违法后果。

二、职工生育自由VS单位生存利益

一方面，生育权作为一项自然权利，育龄妇女有选择生育或不生育自由；作为一项基本人权，在我国的宪法、人口与计划生育法、妇女权益保护法等多部公法都有所体现，如我国《妇女儿童权益保护法》规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。但是，即使法律对职场女性进行了特别的保护，仍不能完全遏制现实中侵害女职工权益的种种行为。未婚未育女性在求职时遇到各种隐性障碍；在职女性因怀孕、生子等受到单位冷落、排挤、边缘化等情形时有发生，面对不公待遇，为了保住“饭碗”，女性劳动者往往忍气吞声或者屈从于单位安排。虽然伴随着社会不断进步，传统男权时代的壁垒逐渐破除，女性在更新的领域中扮演的角色日渐丰富，但是面对家庭和职场的双重压力，女性自主与自由之困扰仍然存在。

另一方面，也不能对单位一味苛责。考虑到“三期”女职工的身体状况，用人单位往往会在工作安排和强度上有所减少，而且女职工从孕期开始，直至哺乳期结束，一般需要两年左右的时间。这期间用人单位除了负担对于“三期”女职工的各项法定义务，往往需要附加更多的管理或经营成本。一旦出现女职工“扎堆”生育的情形，将会冲击单位日常工作的运转。如果用人单位规模较小，恐怕面临难以为继的风险；如果用人单位处于业务高峰，或许会打乱整个团队的工作节奏。用人单位为了保障生存和发展，有权选择有利于风险规避、效益最大化的管理政策，因此，许多单位通过内部规定，约束女职工的生育自由，虽然有违法律规则，却也有其苦衷。此外，若将全部责任加之于企业，必然会增加其运营及风险的成本，用人单位为追求更高的商业利益，极有可能会在聘用员工时表现出更大的性别歧视，由此则更不利于保护女性员工的权益。

三、鼓励生育的政策导向VS社会资源的分配紧张

2013年，第十二届全国人大常委会第六次会议表决通过《关于调整完善生育政策的决议》，决定放开单独两孩政策，以应对人口老龄化；从2016年1月1日，全国范围全面依法放开两孩政策实施。据统计，北京市实行“单独二孩”政策首年，北京市就收到再生育申请人数30305例，“全面二孩”政策放开后，申请生育人数进一步增长，2016年3月，北京市社区孕产妇建册数量首次突破3万。

我国大多城市存在基础资源过度集中的现象，以医疗卫生资源为例，孕产妇更倾向于挤进三级医院或公立妇幼医院，造成医院产科或者专业化妇幼医院人满为患。北京市相关医院面对的产妇分娩压力一直巨大，从2004年开始，北京市的产妇分娩量从10万一路增至2014年的25万，平均年增幅10%。“二孩政策”放开后，面对突如其来的高分娩量、高危量，北京市在床位、人员等几乎所有孕产资源上全面告急，而在医护人员数量上，三级助产机构医生数量却不升反降，从2013年的2447人下降到2015年的2383人。助产士增长也十分缓慢，其中还有30%～40%拥有助产资质者不在产科岗位。各大型妇幼医院的现有医护力量人员处于“连轴转”状态，诸如北京通州妇幼保健医院作为依靠财政的事业单位，在人员编制上自主性不大，扩编增招往往需要层层审批，面对“二孩”妈妈井喷式的增长，医护资源超负荷运转，“一个萝卜一个坑”的现状使得岗位一旦出现空缺，劳动力无法及时补充，将造成更严重的工作积压，为了保证组织机构的正常运转或为了保证更多产妇幼儿得到照顾，院方想到牺牲自己员工的利益。这就造成了新闻事件中一面是受到政策鼓励的“准妈妈”们“抢号建档”“一床难求”；一面是医护人员自身的顺利生育难以保障的尴尬局面。

最后，走出尴尬窘境呼唤治理“良方”

国家鼓励生育的政策导向无疑是整个社会的红利，但同时也使得部分用人单位陷入劳动力缺口扩大化的尴尬境地，不得已剑走偏锋。为解决集中生育带来的“副作用”，避免类似“限期怀孕”的“奇葩”规定再次出现，需要社会各方的持续努力。

一是不合理的规定需要整改，人社部门、工会也要指导女职工怀孕人数比较集中的用人单位与有生育意愿的女职工加强沟通，在充分协商的基础上尽量错开生育时间，提前做好预案、安排工作，保证单位的正常运行。

二是政策的变化必然会对用工市场造成冲击，从长远计，应该从源头上解决问题，用人单位主动调整用工制度及人事安排，加强人员结构合理化和用工机制的多元化，亦可探索政府购买社会服务，成立人才储备库，建立健全相关行业人员交流机制，通过配套制度安排来积极应对。

三是加强、细化对女职工的保护，既要保护女职工生育等特殊权利，也要保护用人单位对女职工的管理权力，同时，加强对女职工保护的执行力度。尽管我国各项法律对女职工实行了特殊优待，但由于执行力度不够、违法成本低，女职工在就业甚至职位晋升方面难免会受到生育的影响。

结语：在医院、学校等女职工集中的单位，极容易出现生育集中的现象，的确给单位的工作安排造成被动。但用人单位在应对汹涌而来的“生育潮”时，应当清醒地认识到不能触碰法律赋予职工的基本权利，当前仍有不少单位对劳动法律等认识程度不够深刻，规章制度存在诸多漏洞，甚至采取专横、简陋的管理方法，这样不仅无益于劳动者权益的维护，对抗法律精神的规定也阻断了单位与员工的亲近与信任。随着法律制度的持续完善、社会政策的不断细化，基础资源的分配会逐渐趋于合理，而当前用人单位在处理女职工生育休假与工作开展之矛盾时，应将重心置于科学的管理制度、完善的员工培养和适度的经济投入，同时也应当注重对“三期”女职工的特殊关怀，这不仅仅是为了应对国家的强制性规定，更是为了维护劳资双方的合法利益。

12年前协议离婚，儿子跟谁生活，抚养费如何承担，离婚协议白纸黑字，作出了明确约定。然而，离婚协议中的抚养条款未能经受住时间考验，保质期不过三五年，抚养费问题时时让这对离异夫妻藕断丝连。12年3场官司，每一场官司都指向抚养费增加。物价涨，工资涨，抚养费是不是也该绑在一起，连年上涨呢？

2016年，第三场官司又起诉到法院，抚养费增加的“快进”模式能否再度开启？湘西南某县法院又会如何判决？

工资涨 物价涨抚养费也要涨

“你这样不顾家，日子过得还有什么意思！”

“每天风里来，雨里去，还不是为了这个家。你不要横挑鼻子竖挑眼，不体谅的话，这日子是没法过了。”

“我不体谅？你说，每天早上出去，半夜才回，孩子才几个月，一大摊的家务事，全部抛给我，这难道是顾家！”

“你以为我乐意啊？人在江湖飘，身不由己，天天守在家里，西北风都没得喝。今晚还有应酬，有事等我回来再说。”

2004年7月的一天，湘西南某县城，郭明刚回到家，便被妻子吴琳劈头盖脸一顿埋怨，听得烦了，借口还有应酬，逃之夭夭。在外游荡两个小时，郭明估摸着妻子气顺了，才悄悄回到家，哪料妻子怨怒未消，又是一顿抢白，风波再次爆发。这样的日子，已经持续好几个月，而从前，生活不是这样的，夫妻俩也曾恩恩爱爱，和和睦睦……

2000年，经过3年恋爱跋涉，郭明和吴琳在亲友祝福声中，手牵着手走进了婚姻殿堂。都是23岁，都想在两人世界里再潇洒几年，结婚后，小两口不急着要孩子，直到2003年，双方父母催得急了，才着手孕育爱情结晶。“造人”工程十分顺利，2004年初，他们的儿子小光呱呱坠地。如期降临的孩子，没能让夫妻俩更紧密地粘合在一起，平添的家务琐事，却让两人陷入不停的争吵之中。

儿子哭闹，妻子唠叨，郭明不想待在家里。他在一家公司工作，本就公务繁忙，应酬多多，早出晚归，有着天然的借口。吴琳呢，初为人母，育儿经验缺乏，虽有父母相助，还是手忙脚乱，心情越来越烦躁，见丈夫早晚不见，心中怨气郁积，疑惑更是越来越大。多疑的妻子碰上整天见首不见尾的丈夫，这日子还能平静吗？自此，争吵替代了和谐，夫妻俩3天一小吵，5天一大吵……

争来吵去，难道要离婚？他们的孩子才几个月啊！按照婚姻法的规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。吴琳分娩不到半年，郭明根本没有离婚