行政程序正当性之基本价值

章剑生*



行政程序正当性之基本价值

章剑生*

*浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。

对于一个法治国家来说，仅有行政程序是不够的，还要求行政程序本身必须是正当的。 之所以有如此的要求，是因为这种正当性蕴含了法治国家的基本价值，即尊严、平等、秩序、公正和 效率。行政程序正当性意味着个人有权参与行政过程，从而获得了尊严。既然个人有权参与行政过程， 那么个人也就有被平等对待的要求。行政程序正当性可以使程序具有吸收不满的功能，从而保证社会 有秩序地发展。行政程序正当性可以满足个人对程序公正的需求，可以吸引个人通过程序解决争议， 可以提高行政决定的说服力。效率是行政的生命，行政程序正当性回应了这一基本价值的需要。

行政程序 正当性 尊严 平等 秩序 公正 效率

行政程序是行政机关作出行政行为时所应当遵循的步骤、方式、时空等要素构成的一个连续过程。 就行政程序的作用而言，一方面它可以限制行政权的滥用，另一方面它可以吸收行政相对人的不满， 较为彻底地解决行政争议。故凡是法治国家，都必有一套相对完整的行政程序法律体系——或者是制 定统一的行政程序法典，或者由判例等法源构成的行政法定程序。法治国家所有的行政程序，都应当 具有正当性；只有具有正当性的行政程序，才能达成法治国家的目的。

本文认为，行政程序正当性之所以为法治国家所有，是因为行政程序正当性蕴含着若干个基本价 值，而这些基本价值在相当程度上构成了法治国家立国之基石。这些基本价值是尊严、平等、秩序、 公正和效率，以下分别论述这些基本价值的内容。

一、尊 严

人之所以为人，在于人具有不可剥夺的尊严。“一个有价值的东西能被其他东西所替代，这是等价； 与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可替代，才是尊严。”1尊严作为人的一种独特的价值， 决定了人只能成为国家权力的目的而不是手段。个人的生存离不开社会，也不能游离于国家，所以人 要形成社会，要组织国家。但是，“社会和国家为人而存在，这是人作为人所应当具有的尊严和价值”。2行政程序作为规范行政权的一种法律过程，确立了行政相对人的程序主体性地位；即使在剥夺自由或者财产的前提下，作为人的尊严仍然可以获得国家的保障。这是现代法治国家基本人权题中必有之义。

（一）尊严与人的目的

人的尊严在现代法治社会中已成为基本人权不言而喻的核心内容，许多国家的宪法都直接或者间 接地确认了这一基本权利。人的尊严获得国家权力尊重与保障的程度往往与该国法治程度成正比，而 与一国宪法上是否规定或者规定多少个人基本权利没有必然联系。贡斯当说：“法国曾经颁布过的所 有宪法都说要保障自由，然而，在这些宪法的统治下，个人自由却不断受到侵犯。事实证明，简单地 宣布一下是不够的，你们需要的是明确的保障。你们需要一些足够有力的机构，能够为了被压迫者而 使用成文法批准的保障措施。”3即使在今天的中国，本文认为贡当斯的这一论断还是成立的。

人的尊严的核心在于人可以在法律范围内自由地决定自己的行动或者保持一种状态。人的这种行 为或者状态是人作为一个自由人所具有的最高价值；虽然人与人之间在现实中存在着差别，但是在人 决定自己的行为或者保持一种状态方面却是一样的。人是理性的，他可以根据自由的意志决定自己的 行动，并使所获得的利益最大化。人可以这样决定自己的行动的自由或者保持一种状态的自由是他作 为人所具有的尊严的基础。所以任何不正当地限制或者剥夺人的这种自由，都是对个人尊严的侵犯。 拉兹曾把侮辱、奴役和操纵认定为侵犯个人尊严及自主性的三种干预，“否认一个人是有自主性的个体， 构成对这个人尊严的侮辱；对一个人所处的外在环境加以操纵，使他失去对生活的自我控制，是对这 个人的奴役；对一个人的内在品位、信仰或行为和决策能力，有意地加以改变，使他失去自主性，则 是操纵”。4可见，保障人的尊严必须充分地保障个人的自由，没有个人的自由，也就不可能有人的尊严。

第二次世界大战之后，幸存的人们对这人类巨大灾难进行反思，人的尊严理念获得了再生与复兴。1948 年联合国《世界人权宣言》第 1 条宣布：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有 理性和良心，并应以兄弟关系的精神对待。”1949 年德国《德意志联邦共和国基本法》第 1 条开宗明 义：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”1959 年在印度召开的“国际法学家会议” 通过的《新德里宣言》，在集中各国法学家的一般看法后，曾权威性地总结了法治的三条原则，其中 第 1 条就是，“根据法治原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以保证每个人保持‘人类尊严’ 的各种条件”。51966 年联合国《公民权利和政治权利国际公约》序言称：“按照联合国宪章所宣布 的原则，对人类家庭所有人员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和 平的基础。”该《公约》第 10 条还规定：“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊 严的待遇。”上述人类思想的结晶，是以人类付出沉重的代价所换取的，是全人类共同拥有的财富。“作为一种宪法学说，‘正当程序’（dueprocess）可能仅仅被当作历史地确定了的、有关告知、审理、 陪审团审判等方面权利保护的一系列规则的名称。这种‘固定的’正当程序概念与一种更加‘灵活的’ 解释形成对照，因为后者把规则看成是受特定的问题和场合制约的，从而在程序保护中着手识别一些 利害攸关的价值。”6人的尊严正是这些利害攸关的价值之中最最重要的价值。在保障人的尊严方式上，法治国家都选择了程序公正。因为“程序公正一个基本的价值是如何确保获得一个正确的、适当的结果。正确的决定本身构成了尊重他人的一个重要因素”。7进入20世纪之后，人的尊严受到国家的尊重在一定程度上构成了人类文明的一个核心。

（二）自由主义与主体性的回归

人的尊严的法理基础是自由主义，而自由主义则以个人主义为基础。“所谓个人主义，是指人类 社会的价值根源在于个人，最重要的是尊重个人的原理。这里的个人，不是人类一般或人性之类的抽 象的人，而是指具体的活生生的每个人。个人主义，一方面，与牺牲他人利益主张自己利益的利己主 义相反；另一方面，否定称之为了‘全体’而牺牲个人的全体主义。它是把所有的人作为有自主的人 格而平等地尊重。”8

自由主义在西方思想史上具有极其重要的地位。作为一种解释或者说明国家权力合法性与正当性 的政治哲学理论，经历了政治自由主义（洛克）、经济自由主义（亚当·斯密）和社会自由主义（罗尔斯） 三个阶段。“从霍布斯、洛克到今天的罗尔斯，自由主义者在很大程度上一直坚持个人主义的立场， 坚持个人至上的观点。他们往往强调个人的价值与权利，强调个人由于其天生秉赋或潜能而具有某种 超越万物的价值，强调个人应该得到最高的尊重，应该享有某些基本权利。他们强调社会的法律、政治、 经济原则应该是这一基本道德原则的贯彻与实现。”9自由主义的理论为人获得主体性地位提供了丰 厚的政治哲学基础。在个人与国家的关系中，个人具有了与国家相对的地位，从而构筑了一种前所未 有的关系。个人不应该是依附于国家，国家也不能将个人视为自身的一种附属品，并无视个人的正当 需要任意支配个人的一切甚至生命，即人的主体性回归。

人的主体性回归决定了国家应当承担相应的义务。一方面，个人意识的觉醒使个人基于的正当需 求向国家的诉求不断增加，在某种条件下国家可能慢慢地走向主体的边缘，成为个人达成自身目的的 一种手段；另一方面，国家行使权力的结构、方式也在渐渐地发生变化，强制性的命令在一定条件下 可能为谈判式的商议所替代。西方国家的法治之路基本上是遵循着这一路径走到了今天。承认与尊重 个人主体性的地位，不仅有利于个人的价值得到充分的张扬，从而使个人为社会创造更多的财富，而 且国家在确立其治理社会的主导性地位方面，也获得了来自个人的支持。“当大自然在这种坚硬的外 壳之下打开了为她所极为精心照料着的幼芽时，也就是要求思想自由的倾向与任务时，它也就要逐步 地反作用于人民的心灵面貌（从而他们慢慢地就能掌握自由）；并且终于还会反作用于政权原则，使 之发见按照人的尊严——人并不仅仅是机器而已——去看待人，也是有利于政权本身的。”10康德的 这一表述多少也印证了西方国家走过的几百年的法治史实。

中国缺乏自由主义的传统。不容否认的一个事实是，在中国传统的人文思想中，个人的主体性地 位也是存有一席之地的。儒家的入世、道家的忘世和佛教的出世都是自我意识存在的表现。但这种对 “个人尊严”的关注不同于西方文化中生存的自由主义。“中国式的人文主义包括关心个人尊严的问题， 但那是从社会的观点来关心的。‘面子’是个社会性的问题。个人的尊严来自行为端正，以及它所获得的社会赞许。‘丢面子’来自行为失检，使别人瞧不起自己。人的价值，并不像西方所认为的那样是每个人固有的品质，而是需要从外界获得的。”11“中国文化最大的偏失，就在个人永远不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。”121912 年推 翻帝制之后，在从西方国家传入我国的自由主义与集权主权交锋中，自由主义始终没有获得正统意识 形态的地位，甚至在很长的时间内被彻底否定。因此，自由主义在中国社会中基本上没有生存的空间 与土壤。虽然作为规范意义上的帝制已经失去了存在的社会基础，但是与现代民主体制相对立的极权 政体仍然不时地闪现其魔鬼似的影子，将宪法确认给个人的基本权利吞噬得干干净净。如殷海光先生 所说：“在极权国家，人不是被看作能消化食物和生殖子女的机器，便是停止自发能力的奴隶。他们 说话不算数，甚至被禁止说话；他们底命运不能自主，前途听强力者摆布。他们没有人底尊严；了无 人生乐趣。”13虽然自 20世纪最后 20年开始，这样的情形在逐步发生变化，比如尊重个人在经济活 动中的自由选择，国家为此通过建章立制保护个人的这种自由，但我们不得不承认，这种自由选择的 范围基本上仅限于经济领域。

21 世纪初，我们把“国家尊重和保障人权”写入了宪法。虽然这并不等于解决了长期以来国家轻 视甚至否定人权所积下的种种问题，但毕竟我们通过国家的根本大法承认了尊重和保障人权构成了一 项国家基本义务。法治所要达到的目的是，让人民不再继续充当一群没有思想的服从者。让理性来重 塑人民的主体意识，让权力自觉地对人民表现出一种从未有过的尊重。

（三）以尊严约束行政权

正当的行政程序设置了个人的参与机制，可以让与法律程序结果有关的个人参与到程序过程中， 并充分表达自己的意见。通过行政程序让公民参与到行政权行使的过程中，让他看到行政权行使的基 本过程，而他在行政程序中行使了法律规定的所有程序权利，其自身的人格也获得了行政机关的尊重。 对于行政权行使的结果，无论对他有多么不利，他都有可能会全部接受。行政程序通过让公民参与， 客观上营造了一个公民与行政机关可以对话的良好环境。因为，“程序的本质特点既不是形式性也不 是实质性，而是过程性和交涉性”。14正是这种程序的过程性与交涉性使得说理机制得以展开，而程 序的对抗性也使得说理机制产生的竞争性，迫使程序双方全力以赴地以理抗争，最终以达成妥协而告 终，并因此而真正地消除利益冲突。对一个无理的决定，不管其目的多么崇高，不可能会使该决定引 起的利益冲突自觉消弥。“遵守程序能够遏制专横权力。程序是社会的保护神。只有程序才能保护无 辜，它们是使人们融洽相处的惟一手段。……只有程序是完全显而易见的；被压迫者所能求助的也只 有程序。”15行政机关拒绝行政相对人参与行政的原因在于，其行政决定的有效性不是源于社会的支持， 而是上级官僚的默认，或者根本就不需要外在因素的支撑，而在行政机关内部获得自洽。在这样的行 政背景下，个人的尊严是难以获得保障的。

通过程序性的说理机制，约束行政机关的行政权。在尊重个人尊严的前提下让个人参与到行政程序之中，就与自己有利害关系的事项表达观点，质证行政机关出示的、对其不利的证据与事实。针对个人所表达的观点，行政机关如果认为其没有法律、事实支撑，可不予采信。但这里的“不予采信”必须给出理由，接受公众的评判。同时，说理机制也是个人在行政程序中获得尊重的体现。假如个人 不值得尊重，那么既没有必要听取他什么意见，也没有必要向他说明理由。“由官方给出理由，作为 服务于尊严的功效明显区别于为了决定的安定而作出的种种安排。这一点特别能够被人们所理解。”16所以，说理机制在人的尊严得以保障的情形中一直处于其他制度所无法替代的位置。

二、平 等

人与神的冲突导致了人的价值的凸现，人与人之间的平等构成了自然法题中应有之义。商品经济 发展过程中的“交换价值的全面发展，是近代平等观念的‘助产婆’”。17虽然不平等的事实至今仍 未绝于世，但作为一种理念，平等却成为人们从事消除不平等事业的强大动力。“在法律面前人人平等， 说明社会能够建立起条件的平等。法律在法庭上和其他法律程序中，对谁都一视同仁。”18行政程序 虽然容忍了行政机关与私人之间的命令与服从关系，但它通过其自身的正当性尽可能地抹平两者之间 的不平等性。

（一）平等与法律上平等

平等是人类社会一直所追求的一种价值，在一定意义上，它构成了社会存在和发展的基本信念。平 等来自于个人内心深处发出的一种祈求，是人的本性不可分离的一部分。平等也是人类社会得以共同生 活的最低限度的规则，尽管在相当长的时期内，人类一直处于不平等的状态，但人们追求平等生活的目 标则从未放弃。“不平等是天意，平等却要靠人为的努力。”19对平等的追求正是因为现实的不平等。 正是基于这样的认识，人类设想了许多理想的模式，并付出了许多努力，为的是有一个平等的社会。

法律上的平等是对事实上不平等的一种否定。“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的的 全体最大的幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要的目标：即自由与平等。”20自宪法 作为国家根本大法以来，法律上的平等始终是宪法基本原则之一，其平等的精神溶于宪法的其他各规范。

作为宪法上的基本原则，一般表述为法律面前人人平等。例如，法国《人权宣言》第6条规定：“法 律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论是保护抑或惩罚，法律 必须对所有人一样。所有公民在法律面前平等，并根据其能力，同样有权获得所有公共荣誉、职位和 雇用；区别只能基于道德和才能。”自此之后，立宪国家虽然实际的平等事实差距很大，但几乎都承 认作为宪法性原则的平等原则。在具体效力上，平等原则既体现在私法上，如企业主不得在雇用劳工 时采取性别歧视；它也适用于公法领域，如在确认享有选举权和被选举权的资格上，除了没有行为能力的公民之外，不得有任何歧视性附加规定。

（二）不平等的法律关系

行政机关和行政相对人之间所形成的法律关系是一种不平等的法律关系。“行政法律关系的不对 等性，是指主体双方虽然对应地相互既享有权利又履行义务，但各自权利义务的质量却不对等。从质 的方面讲，双方各自权利义务的性质完全不同；从量的方面讲，双方各自权利义务的数量也不能相等， 由于权利义务性质不同也无法等量衡量，更不是一种等价交换。”21这一观点在现有的行政法学理论 中具有重要的影响。虽然行政行为呈现多样化势态，如行政合同、行政指导等非强制性的行为在行政 法领域中已获得了其应有的地位，但行政法律关系中的“不平等性”始终没有因为这类新兴的行政行 为方式的出现而抹平。

为什么行政法律关系不能具有民事法律关系的平等性呢？罗豪才教授是这样解释的：“行政法律 关系的不对等性与行政职能有关。行政职能实施的目的是维护国家统治，发展人民利益。为了效率和 效果，行政机关应当拥有行政权并在行政法律关系中占据优越地位。如果处处都讲共同意志，事事都 得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。”22应该说，这样的解释 到今天为止仍然是有说服力的。虽然因宪政理论的影响使个人的地位在国家权力活动中的主体性更加 凸现，要求国家权力充分尊重个人的尊严，但迄今为止我们仍不能完全把个人的同意作为行使行政权 的前提。行政权背后的公共利益无法吸纳个人利益以及公共利益与个人利益的冲突这一客观事实，决 定了行政权必须充分保留其强制性，从而为社会正常发展提供一个良好的秩序。

承认行政法律关系是一种不平等的关系，是一种实践理性的认识结果。渴求平等作为人的一种天 然情感，向往美好的生活一直是人改变不平等现实的动力。然而，任何平等的实现都是需要支付成本的； 没有成本的支出，平等是难以实现的，即使实现了也可能难以获得保障。行政法律关系中行政相对人 不能与行政机关处于平等的法律地位，是确保行政机关维持个人之间平等的基本前提；没有行政机关 这一优势地位，强人与弱者之间的不平等可能永远无法消除。虽然在行政法律关系中行政相对人不能 获得与行政机关平等的法律地位，但是，从法理上说，他与其他人之间的平等地位则因此可以获得较 为可靠的保障。

（三）现代行政理念与平等

一个没有多大争议的问题是，20世纪前后，行政权的扩张在世界范围内成为一种无法抑制的趋势。 行政权的扩张在中国目前也同样存在。20世纪下半叶，中国选择了市场经济作为走向现代化的契机， 顺应了社会发展的基本规律。在中国从计划经济体制向市场经济体制逐步转变的过程中，各种社会改 革模式都取政府主导型，因而行政权的作用非常引人注目。目前，行政机关已经拥有了行政立法权和 行政司法权。对于我们来说，现在的问题是，如何从法律上、制度上等诸方面规范行政权，确保其在 市场经济发展中发挥积极作用。然而，或许在主流行政法理论中推崇了行政法律关系的不平等性，致 使行政机关轻视了行政法律关系中的平等因素。实践中，过去的20年法制建设对市场经济的建立和 发展产生的滞后性和被动性，以及在确保社会稳定过程中所表现出来的焦虑症和恐乱症，成了行政权 凌驾于个人之上的充足理由，导致了行政权的激剧扩张下行政相对人受到行政权的压制。对行政相对人的利益诉求，行政机关经常借助于非正式的法律手段加以压制，甚至威胁行政相对人通过诉讼途径解决行政争议。他们有时暗示行政相对人走非正式的程序，如上访来解决问题。他们想解决行政相对 人的问题，因为在那种程序中，行政机关可以利用手中的资源让行政相对人诉求法律的热情慢慢地冷 却，最后绝望地放弃他的正当要求。利诱也是一种行政专制的表现形式。行政机关充分利用手中执掌 的巨大资源，在信息不对称的情况下给予行政相对人恩惠，使行政相对人服从了行政机关的权力支配。 比如在房屋拆迁、土地征用补偿中，这类现象最为常见。这种现象的存在与我们多年将行政法视为“管 理法”有极其重要的关系。“管理法”的本质是把行政法当作国家管理人民的工具，极其推崇行政法 律关系中作为国家代表的“行政机关”。哈罗德·伯尔曼在提到苏联法中的“国家崇拜”时所说的一 段话，对于解释中国今天的行政现象，仍然具有重要的意义。“每一个行政机关都拥有受其上级机关 控制的、广泛的自由裁量权。每一个机关的管辖权虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言， 它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令 链条的更高环节的机关来作出，而不像这个国家（指美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制 性规则来作出。”23

在世界范围内回应行政权的这一变化是通过行政程序来缓解其中的张力。程序正义天然地蕴含了 程序主体的平等性。虽然程序主体在实力上存在差异性，其权利和义务也具有不对等性，但是，在法 治社会中，程序主体所拥有实体法上的权利与程序法上的义务应当成正比，与程序法的权利应当成反 比；程序主体履行的实体法上的义务与程序法上的权利应当成正比，与程序法上的义务应当成反比。 这一实体性的规则在很大程度上磨平了程序主体之间的地位差异性和权利与义务的不平等性。在法治 社会中，公民决不是权力作用的消极承受者，而是拥有充分的选举、决策、管理和监督能力的自主、 独立的主体。国家有责任通过具体方式培养公民的这种能力，并提供确立这样的法律地位的条件。因此， 国家应当将每一个公民视为独立的主体，并给每一个公民同样的地位和尊重。公民主体权利意识回归 直接对峙着将公民视为国家权力可以任意支配的客体的专制政体。“在行政机关与相对一方的权利义 务关系中，权利与义务在总体上应当平衡。它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡， 也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。”24当今世界，无论是已经步入了法治的社 会还是正要步入法治的国家，都面临着一个不能回避的现实问题，居高临下的压服式行政管理已经出 现了危机，行政权唯有吸纳更多的平等因素，才能满足现代社会发展的需要。

三、秩 序

秩序对于一个社会来说其重要性是不言而喻的。因为我们可以轻易地发现，迄今为止整部人类法 制史可以支持这样的一个论点：“与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序。”25秩序是社会正 常发展的基本前提，无论是民主社会还是专制社会，每一个执掌统治权力者主观上都不希望其统治下 的社会失去正常的秩序，且都是以维持正常的社会秩序为首要施政目的。庞德说：“一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那 些利益；以及努力保障在确定限度被承认的利益。”26在行政权占据国家权力中心和利益多元化的时代， 通过行政程序获得持久、稳固的法律秩序可能是社会发展的一种最佳路径。

（一）法律秩序与社会发展

法律秩序是通过法律规则构建、形成的一种社会秩序。人类社会选择了法律作为形成社会秩序的 力量，是因为法律具有其他社会规则所不具有的特质，即国家强制力。正是这种特质使得法律在稳定 社会秩序中具有了不可替代的地位。

人类为求得自身的生存和发展，必须处理好人与自然和人与人这两大基本关系。对于前者，人类 处理的基本手段是技术，如通过修建水坝防止洪水泛滥成灾；对于后者，人类通过制度来协调人与人 之间的关系。以法律形成的制度在人类社会调节人与人之间的关系中往往起到具有决定性的作用，因 为，通过法律形成的人与人之间的关系，进而形成的社会秩序往往是最稳固的。“无论如何只要人的 行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系中。源于过去的一个权威性渊源， 会以重复的方式被用来指导私人和官方的行为。坚持行为方式的规则，给予了社会生活以很大程度的 有序性与稳定性。”27

我们可以通过法律构建法律秩序，但是不能随心所欲地构建法律秩序，因为只有与人们生活中自 发形成的秩序相匹配的法律秩序才是最好的。在哈耶克看来，“人类社会的自生秩序与自然的自生秩 序是不同的，它不是自然本能的结果，而是行为的结果，具有着人为的印记，但是这种人的行为结果 却又非人的理性设计所为，而是一种‘人之行动且非意图或设计的结果’”。28这种“自生秩序”在 现实生活中对个人的行为具有很大的影响，甚至构成了某些个人行为的本身，而通过外在力量试图加 以改变的努力一般很少能够成功。如我们现在社会中逢喜燃放烟花爆竹，虽然我们通过立法加以禁放， 但在“自生秩序”面前，我们开始反思立法中的理性正当性，并做出了有限禁放的立法修正。

社会发展是人自我完善的基本途径与方式，而社会发展的基本前提是需要一个稳定的、由法律得 以维持的社会秩序。“所谓社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这 亦即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所 获得的合作。”29虽然促使人与人之间的合作内因是人追求自身利益最大化，但是没有外部法律规则 的强制，这样的合作可能也不会正常进行。因此，法律秩序与社会发展之间的关系应当是良性互动的， 正是这样的良性互动才能使个人真正实现其自身的价值以及与个人有关的整个社会发展的基本目标。 “一个政体的宪法并不仅仅是规定一些职位和权力，规定政府的结构。更普遍地说，它是一种‘秩序’， 按照这种秩序，把某些事物组织起来（秩序）形成一种体制。因此，宪法不仅限制政府，而且形成一个政治实体，通过赋予这个实体以形式，使它得以运转。阐述政治体制的理论界定那些组成这一体制的制度，一个政权就是通过这些制度运转的。”30可见，在社会秩序形成中，法律具有其他规则不可替代的地位。

（二）社会多元与利益冲突

社会分工导致了个人之间利益的差异性，并且在很大程度上决定了个人的社会地位。虽然不同社 会地位的个人在法律上并不应当享有不同的法律保护，但对于个人来说实际的社会地位确实影响到他 的利益的增减。为了使自身利益最大化，利益取向共同的个人逐渐走到一起，通过协商确定规则，从 而形成了一个个具有独立利益诉求的利益集团，如政党、社团、协会等，从而使社会形成了多元化的 格局。社会多元与利益冲突是现代社会中的一对基本矛盾。

社会多元化引发了现代社会中一个政府无法回避的问题，即利益冲突的产生对现有正常社会秩序 的冲击。虽然在社会多元化过程中政府不断地在作出回应，以便尽可能减少利益冲突引发社会动荡， 但是现代社会的复杂性和制度变迁的滞后性多少会让政府感到有点疲于奔命。传统的解决利益纷争的 法律手段可能变得迟钝起来，其效果也远不如人们所期望那样，但这种社会多元的客观事实决定了法 律制度必须作出适当的回应，如增加政府的权力，以便它能够有效地消除不良的利益冲突，否则利益 冲突可能会危及社会稳定的根本。如美国在“过去六十年间，一种信念日益增长，即在日趋城市化、 技术高度发展的社会中，通过司法来调整私领域秩序的传统安排，已不足以保护各个重大群体的利益 以及基本的社会目标。面对这种信念，对经济的行政管制迅猛发展。同样的情况还促使政府提供范围 越来越广的产品和服务。结果是，行政部门对福利、收入、教育以及个人所享有的其他受益机会，承 担起来越多的权力。作为回应，行政法的传统模式也已得到扩展，以控制这一增长的政府权力”。31其实， 这种现象不仅在美国，在其他国家包括中国在20世纪先后也出现了。

（三）通过程序吸收不满

社会多元引发的利益冲突成为现代社会秩序动荡的根本原因，消除或者缓和利益冲突一直是国家 权力的基本价值取向。不同社会形态以及同一社会形态的不同阶段所采用的具体方法不尽相同，这与 该社会的政治体制、意识形态、文化背景等因素之间具有密切的关系，且在一定程度上取决于该社会 的法治化程度。通过行政程序来达成解决利益冲突的方案，可以最大限度地减少各方利益主体的损失， 即使因利益受到损失而产生的不满也可以在行政程序过程中尽情地得到发泄，行政程序为当事人提供 了一个可以平等陈述理由的机会和场合，任何理由都可以在这里获得宣泄、交流，每个当事人的理由 都可以在对方陈述中获得自我验证，双方的对立情绪由此可能得到化解，并为行政程序所吸收，从而 为当事人在行政程序中实现合意提供了条件。

作为秩序的法律价值，在行政程序正当性中至少有以下两点值得关注：

1.和平

它意味着在程序中安排了通过说理的方式，使争议的双方接受程序形成的解决争议的方案，而不 是通过暴力或者威慑一方接受另一方单方面的决定。程序可以使国家暴力变得可以容忍。“一般情况下，秩序良好的社会总是有选举、立法机关和法庭等，建立这些制度的一个理由是由于它们保证的结果可能更好。”32因此，程序正义具有和平的法律价值。和平是人类社会的一种理想状态，也是人的 基本权利得以实现的社会基础。“和平是不使用武力的状态。……在这种和平中，法律剥夺了个人使 用武力的权利，但却将该权利保留给共同体。法律的和平并不是绝对没有武力的无政府状态，它是共 同体垄断武力的状态。”33这意味着现代国家的武力不是为了巩固权力拥有者的地位，而是为了形成 和平状态的力量。因此，在权力与权力的关系中，通过程序来解决政治争议是避免政治暴力的最佳方案。 在这种游戏规则之下，失势的一方不仅维持了人格的尊严，其生命、财产也受到法律的保护，“成者为王， 败者为寇”这样的政治结局将不再出现。而在权利和权力关系中，公民可以通过预定程序以和平的方 式表达自己的意愿，如集会、游行和示威等。它作为一种宣泄机制减轻了社会的压力，成为稳定社会 的一种有效机制。只要公民从事上述活动符合法律规定，国家就不能秋后再找他们算账。和平也意味 着国家对有不同意见的公民采取宽容的态度，言论自由、思想自由和信仰自由等将获得国家的尊重与 保障。

2.安定

它意味着公民可以根据法律规定合理地安排自己的生活，制定未来生活的计划。为此，必须将国 家的权力通过法律程序加以规范，使其难以介入公民的私人生活领地，随意打断私人的生活秩序。“法 律是任何文明社会的人们最深刻关切的事物之一，因为它一方面可抵御苛政，另一方面又可防止混乱； 它是社会借以维护自由及秩序，以免受到个人、阶级或政府本身专横干预的主要工具之一。”34其实， 对于一个国家来说，能否治理好它的社会并不是取决于国家权力的大小，根本的条件是国家权力行使 的正当性。专制的、政治不文明的国家之所以最终都会走向瓦解，是因为它只追求国家权力的最大化， 而不关注行使国家权力的正当性，其社会状况往往是很糟糕的，根本不可能给公民带来安定的生活。 民心不稳，当然不可能有稳定的社会秩序。

四、公 正

公正（justice）一直是法学所追求的基本价值之一。当公正作为行政程序正当性之价值时，“公” 意味着行政机关行使行政权应以无偏私为要旨，天下为公，没有私利；“正”意味着行政机关行使行 政权时应对所有人一视同仁，没有偏心。公正作为一种程序法律价值，它是通过正当的法律程序展现 出来的，所以有学者说：“公正，只有作为一个概念，附随着抗辩制裁决程序才能得以生存。”35没 有抗辩制裁决程序，也就没有程序公正可言。仅此而言，我们应当充分认识到，仅有法律程序是不够的， 因为并不是所有的法律程序都具有公正的法律价值。人们可以通过程序设置若干机制达到偏袒一方的目的，或者可以设置烦琐的程序步骤让个人达到目的几近不可能，从而放弃权利的诉求。因此，以行政程序正当性透射出来的公正价值，可以消除对上述法律程序的诟病。

（一）公正与法的公正

公正作为一种人类社会的基本价值，一直是人们为了自身发展所不断追求的目标。所以，公正历 来为伦理学、政治哲学、经济学、法学等所关注，并成为这些学科所讨论的基础性论题之一。在亚里 士多德看来，“公正就是创造和维护政治共同体的幸福，公正因而实际上等于守法，因为法律的目的 是通过对人们生活的各个领域的制给而确保城邦的共同利益。”36一般来说，公正往往在利益分配时 就会凸现出其重要性，因为人就其本性而言都希望能获得更多的利益，但如果实现了这样的愿望，其 已有的利益可能会处于很不安全的状态。只有人人都认为获得了他应当获得的那一份利益，其所拥有 的利益才是安全的。所以“人人所得其所”成为追求公正社会的理想境界。

法（Jus）在拉丁文中有“公正”“权利”等基本含义，而与之相关的法学则是“关于正义和非正 义的科学”。37法的公正是一种法的理想，只有通过法的规范转换才能产生效力。将公正的法律价值 溶解于法的规范是立法者的职责，所以法的规范是否具有公正的价值，取决于立法者在表述法的规范 过程中是否接受了公正的价值观。“公平、正义作为一个抽象的法律模式建构要素，要将其转化为具 体的可操作性的立法内容，不是一件容易的事情。可以说，所有的抽象意义上的法律模式建构要素， 诸如民主、自由、人权、公平、正义、法治等等，从立法的角度，都存在着一个如何将其转化为具体 内容的艰巨任务。甚至可以认为，一个理想的法律模式能否建立起来，在很大程度上取决于立法者能 否寻找到将这些抽象原则、要素、精神变为具体的法律规定和制度之路。”38

人类立法史上产生了无数的不公正的法律，或许可以佐证立法并不都必然具有公正性，甚至有时 立法就是为了确认现存的不公正或者创造新的不公正，美国宪法中有关众议院议员确定的人口基数计 算，“包括所有自由人及五分之三的非自由人并包括服役期内之人，但未被课税之印第安人不算”之 规定，39虽然这一规定已被废除，但至少在历史的某一阶段存在过不公正的史实。我国的户籍管理制 度虽然因国情持续了几十年，但我们不能否定这一法律制度的不公正性以及造成的不公正事实。户籍 管理制度的正当性是经得住任何理论质疑的，它是政府管理社会的必不可少的手段，如日本、德国、 波兰等都有《户籍法》，其他国家也有类似的法律，如《人口登记法》。但是，通过户籍管理制度将 一国公民一分为二，并给予不同的法律地位，却是中国户籍管理制度的变异功能；而由此形成的“城 里人”和“乡下人”（一种延及子孙身份的制度）这种形象的称谓一直以来成了我们政府制定政策甚 至国家立法的一个实证基础。

（二）实体公正与程序公正

法的公正可以分为实体公正和程序公正，这是法的公正的一种基本分类。法的实体公正是主体有 依法公正享受权利和承担义务，它可以表述为主体享受了什么权利和承担了什么义务。程序公正是主体如何依法公正地实现权利和履行义务，它可以表述为主体通过方式、步骤、时限等所构成的一个过程如何实现权利和履行义务。一个良好的法治社会中，无论是实体性法律还是程序性法律，涉及主体 的权利和义务应当符合公正的基本要求，满足个人天然的公正感受。“力求使实质的、形式的和程序 的考虑相互平衡是法治的核心任务。”40虽然由于种种原因要真正做到这一点是很困难的，但是法的 公正却一直是人类社会孜孜不倦所追求的目标。

1.实体公正

实体公正是一种静态意义上的公正，它主要是立法机关所需要考虑的问题。作为一种法的价值， 它主要体现在起点和结果意义上的公正。比如，对于赌博行为应当处多少罚款，应充分考虑该行为对 社会产生的危害性。假如立法者作出“对于赌博行为，应当处 3000 元的罚款”之规定，应当充分考 虑赌博的危害性和国家剥夺赌博者 3000 元财产所有权之间是否相适应问题。对于生产、销售假冒伪 劣产品者，曾有社会民众要求“罚得他倾家荡产”之呼声。此言者的心情是可以理解的，但是如果立 法机关顺应民意，立下如此罚则，便是法的实体不公正。“大炮打小鸟”是实体不公正的形象表述。 可见，实体公正主要是立法机关在确认主体有什么权利和义务时所需要考虑的法之价值。

实体正义是一种相对公正，“各人应该得到应得的一份”听起来充满着正义，但是，何谓“应得”呢？ 如两个工作性质相同的人领取相同的工资，这是人们都可以接受的分配正义规则。但是，甲的这份工 资要养活5个人，而乙的这份工资却只需养活2个人。这样的分配从工资的支出角度看对甲是不公正的， 但从“同劳同得”的角度看，对乙则是公正的。从这个例子我们看到，立法在分配利益时，要贯彻“各 人应该得到应得的一份”的公正原则是很困难的。但是，我们通过立法还是可以对上述例子中的实体 不公正进行补救，如设定一个贫困生活费的标准，政府对没有达到这个标准的家庭进行补助，多少可 以矫正“同劳同得”产生的不公正结果。

实体公正是一种形式公正。41这里也涉及法的适用之形式公正。“相同的情况应当相同对待”表 达了形式公正的基本内容，虽然这样的表述可以为一般人所接受，但是如何界定“相同的情况”依然 是比较困难的。因为认定“相同的情况”充满着浓重的主观色彩，且每个人因为学识、经历、职业等 因素不同，其对“相同的情况”也会产生不同的认识。其实，世界上没有完全“相同的情况”，正如 世界上没有两片完全相同的树叶一样，但是，为了获得社会的稳定，法律必须给出利益分配的实体公 正的标准。

2.程序公正

程序公正是一种动态意义上的公正，既包括了立法机关创制实体规则的程序公正，也包括法的实 施机关适用法的程序公正。作为一种法的价值它主要体现过程的公正性，体现在法的过程并且只有在 过程中才获得正确的评介。正如有学者所说：“过程的公正是最直观意义上的程序公正。过程公正意 味着在整个诉讼过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己愿 望、主张和请求的手段和行为空间。……过程公正既产生于立法上对冲突主体必要权利的充分肯定，更与司法者在程序中为冲突主体所创造的实际境遇相关。”42虽然这里所言“诉讼过程”，但其基本原理仍然适用于行政程序。 程序公正是一种在法的过程中体现出来的公正形态。它可以分为两种情况：一是法的制定过程。法的制定结果公正即为实体公正，但是法治仅仅作此要求显然是不够的，我们不仅要求法的制定结果 是公正的，而且还要求这个公正的结果是通过一个公正的过程获得的。把法的制定过程当作一个“办 公室过程”显然有悖于程序公正的基本要求，然而这一点在相当长的时期内并不为我们所关注。在法 的制定过程中，立法机关创设权利和义务之前如果没有听取受影响的人的意见，显然违反程序公正的 要求。所以，我们也正在着手补救这个问题。如《行政法规制定程序条例》第 22 条规定：“行政法 规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有 关机关、组织和公民的意见。”二是法的适用过程。法的适用结果公正是重要的，但是如果让受其不 利影响的人经历一个公正的程序，可能更加有助于他接受这个结果。“法律程序有助于从心理层面上和 从行动层面上解决争执。法律程序的诸多内容无助于判决之准确但有助于解决争执。”43比如事先把有 关决定的依据和事实告知当事人，事中听取他对行政机关出示的依据和事实的辩解，事后在作出决定中 对他的辩解如不予采纳给出充分的理由。这是法的适用过程必须达到的最低限度的程序公正要求。

公正对待是一种程序公正价值表现。“法律确实很象一种游戏，这句话并没有菲薄的意思。游戏 的特征是具备自足的规则体系作为参考架构，并在这种参考架构之下，为争取某一种结果，而从事竞 赛。”44为此，作为行政机关应当在法的适用过程中，一是保障参加程序主体的平等性。程序主体在 现实生活中事实上可能因财产、职业、受教育程度、居住地区等差异有不平等的社会地位，但这些因 素不能成为他们在程序中得到不平等待遇的理由。参加程序主体在程序中失去了平等的地位，则程序 公正就失去了任何法律意义。平等性在这里的意义是，其一，参加程序主体在诉讼中法律地位应当完 全平等，程序权利和义务对应；其二，行政机关应当平等地对待参加程序的主体，不得厚此薄彼。二 是主张权利义务的充分性。当利益冲突进入诉讼后，参加程序的主体就可以根据法律的规定，为自已 主张权利，向对方主张要求对方承担的义务。因此，其一，法院应当为参加程序的主体提供阐述自已 主张理由的机会，对任何一方的权利限制都将造成参加程序主体之间的不平等性；其二，行政机关不 应当干涉参加程序主体的诉讼主张，无论这种主张是否具有法律依据；其三，行政机关反对一方程序 主体的主张，应当说明理由。

（三）作为一种程序的价值

我们知道，“‘程序是法律中心’这一观念在自治型法的精神气质中占有一个主要部分。对压制 的控制开始于信奉规则统治这种观念的发展；程序则随之成为公正使用规则的显而易见的主要保障。 从潜在意义上说，压制性权威为‘正当程序’所约束。在解决公民之间的纠纷和评估各种有利或不利 于国家的要求时，法律体系所提供的最显著、最别具一格的产品就是程序公平”。45行政程序的正当 性具有的公正价值，虽然可能不是个人所追求的最终结果，但是它有助于感染所有的社会民众认同行政权的支配。贝勒斯说：“即使公正、尊严和参与等价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”46这句话的意义在于，法律程序所具有公正价值有时虽然无助于决定的正确性，但是这 些价值对于构建一个法治社会来说的确是至关重要的。公正作为一种程序的价值，至少体现在如下几 个方面：

1.可以满足人们直观的公正要求

人们对公正的认知首先反映为他的一种直觉，即对公正的一种感性认识，或者是一种日常生活经 验的简单判断，如主持程序的人在听证过程中经常地打断一方当事人的发言，可能会引起他有一种受 到不公正对待的感觉，即使主持人在制止他谈论与案件无关的话题，也会产生这样直观的感觉。这样 的直观感受也会在旁听人群中产生。所以贝卡利亚说：“在进行审判时，手续和仪式是必需的。这是 因为它们可以使司法者无从随意行事；因为这样可以昭示人民：审判不是纷乱和徇私的，而是稳定和 规则的；因为这样可以比推理更有效地作用于那些墨守成规者的感觉。……真相有时过于简单，有时 又过于复杂，所以需要某些外在的形式，使无知的人民能够接受它。”47这说明，直观公正的要求对 于人们形成对行政机关行使权力的公正性的认同具有重要的意义，如果连直观的公正都不能做到，即 使结果是公正的，也会引起人们对结果公正的怀疑。

2.可以吸引人们通过程序解决争议

公正作为人们在其内心所确认的，符合人类理性的一种社会状态，是人们时时所追求的价值目标， 因此，一旦发生了纠纷，双方都希望能获得公正的解决。当国家为解决纠纷提供了一整套法律程序时， 是否利用有时取决于个人而不是国家。如果个人认为国家提供的法律程序是不公正的，那么他会放弃 利用国家提供的法律程序来解决争议的主意，转而求助于其他方法，如社会黑势力、私人力量等，可 能引发更大的纠纷。所以，如果国家提供的法律程序能够为人们所认同，那么它可吸引人们通过法律 解决纠纷。比如“中立”是程序公正的一个关键性概念，因为“我们的世界已变得越来越错综复杂， 价值体系五花八门。常常很难就实体上某一点达成一致。一个‘中立’是程序公正的又一个熟悉的因素， 但是这一因素被单列出来并且重点放在了对决策者中立性或程序的主观看法。所以‘中立包括诚实、 公正的评价和在决策过程中运用事实而非个人意见’。曾有下列评论：‘由于人们通常都无法了解正 确的结果是什么，因此着眼于证据，保证程序是公平的。我们已经说过，当不清楚什么是正确结果时， 人们关注程序公正。同样，当不清楚什么是恰当的结果时，人们重视中立。’”48反观我国现在的行 政复议程序、行政听证程序之所以利用率比较低，是因为对这两套程序的主持人，人们普遍有一种“官 官相护”的认识，因而对这两套法律程序没有多大的好感。所以，作为程序的主持人，行政程序必须 为其在程序过程中确立中立的法律地位。这种中立的法律地位不能有对程序的任何一方表现出亲近、 好感，它只有不偏不倚地主持程序，才能使双方当事人得到一个程序公正的结论。在诉讼程序未开始前， 不得表现出对任何诉讼一方的偏见或好感，以及对诉讼结果的某种结论性的预测。任何先入为主的情 形都将导致诉讼的不公正。季卫东教授也曾指出：“从这里，我们还可以悟出中国法制现代化的一个 关键问题，即通过形成和强化法的中介机制来扬弃行政命令与民间调解的苟合，其中最重要的工作是 建立和健全一整套公正而合理的法律程序。否则，我们就不能超越历史上儒法之争而步入更高的理论境界，依法治国的目标也就无法真正达成。”49所以程序的公正对于法治国家来说确实至关重要。

3.可以增加决定的说服力

虽然程序公正并不必然保证结果公正，但是它有助于提高决定的说服力，提升人们接受行政决定 的程度。“法治理想最普遍的形式是通过给政府的决定提供有说服力的、合理的和公正的理由来减少 专制。”50比如无论我们主观上把法律程序设想得多么公正，我们仍然不可能发现案件的全部真相， 只能最大限度地逼近客观事实，所以冤假错案即使在法治程度比较高的国家中也是无法避免的。罗尔 斯的“不完善的程序正义”正是表达了这样的一种思想。但是，程序公正的这种局限性并不能成为放 弃法律程序的正当理由，我们可以通过设计相关的机制补救其局限性，如增加复核机制。在这样的前 提下，通过公正的程序作出的决定，一般是可以为人们所接受的。因为“问题的正确答案因人而异， 因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正 的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。正因如此， 程序公正必须被视为独立的价值”。51决定说服力的增加，意味着解决纠纷的目的更容易达成。国家 凭着强大的暴力机器可以压服纠纷双方当事人，在行政领域中行政机关更是可以借助手中的强制力压 服当事人，但是这仅仅是制造了湖面上的风平浪静，水底下仍然是巨浪涛涛。一旦时机成熟，它可能 会冲破水面的平静，给社会造成混乱的秩序。因此，程序公正对于纠纷的彻底解决具有重要的法律意义。

当然，作为一种程序的价值，公正是没有上位限制的，所以从我们的能力来说，必须首先做到最 低限度的公正，即“某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少、不可放弃的，否则 不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的”。52这些要素包括听取 意见、防止偏见、及时告知和说明决定理由等。如果一个法律程序缺乏上述要素，那么我们就可以认 为它已跌破了最低限度的公正。

五、效 率

公正尽管一直被视为法的本性，但是，随着政府所肩负的责任日益扩大，行政权的效率也成为行 政法学所关注的法的基本价值之一。与之相关的另一个法律价值是“效益”，两者是一种什么关系呢？ 其实，“作为法律价值形态的‘效率’和‘效益’，其内涵应当是基本一致的”。53所以，本文所说的“效 率”也包含了“效益”的内容。瞬息万变的现代社会，盘根错节的行政事务，这都需要一个高效率的 行政机关体系作出回应，从而满足纳税人享受安定生活的需求。然而，当公正要求行政机关行使行政 权必须遵守正当法律程序时，是否意味着正当的法律程序必然消磨行政效率呢？回答是否定的。其实， 法律程序的正当性本身蕴含着效率的价值，“迟到的公正不是公正”这一法谚便是一个很好的佐证。行政程序的正当性在坚守公正之法律价值的同时，也兼容了效率，因此它是公正与效率的和谐统一。

（一）社会变迁中的行政权

人类社会中行政权作为社会现象是处于不断变迁过程之中的。20 世纪后，社会现代化过程客观上 要求行政权高效率的运行，以满足行政主体协调日益复杂的社会关系的需要，因此，行政权如何配置 成了提高行政效率的关键。现代社会是一个效率社会，效率也是现代社会发展的基本价值目标。“既 然效率是社会的美德，是社会发展的基本价值目标，那么，法律对人们的重要意义之一，应当是它通 过界定人们参与社会资源配置的权利，为人们实际配置资源提供必不可少的手段，从而实现效率的极 大化。”54

1.行政权对社会的影响从消极转为积极

路易·亨金曾指出：“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定者认为，政府 的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”55但是，如果20世纪以后行政权机关仍然恪守“守 夜人”的职责，显然已无法适应社会发展的需要。几百年的自由经济发展，一方面促进了社会的繁荣 和进步，另一方面也造成了失业、贫穷、疾病、住房、卫生、环境等诸多的社会问题。这些社会问题 严重地困扰着社会发展。于是，各国政府纷纷提出干涉社会经济发展的纲领。行政机关对社会经济的 干涉，势必增加了配给、许可、监控、税务、金融、救济等行政事务，从而引发了行政机关和国家公 务员数量的增加。凯恩斯主义的影响，也促使行政机关运用行政权积极干涉社会的各种关系。

2.委任立法的出现

在传统的法学理论上，行政权仅仅是议会制定法律的工具，它是不能制定任何规范的。但是，20 世纪以后，议会开始对自己能及时、有效地制定法律以适应社会发展的需要的立法活动不能像以前那 么充满信心。于是，它开始了大规模的向行政机关委任立法的活动。为什么出现这种现象呢？王名扬 教授认为：（1）议会的时间不够；（2）法律的技术性强，使议会没有能力，也不适宜于考虑技术细 节，不得不授权行政机关制定法规补充；（3）法律需要灵活性，有些问题只能作一些原则性的规定后， 再授权行政机关依据实际情况作具体规定；（4）在紧急情况或战争时期，政府需要扩大权力以应付 各种情况，法律不得不授权行政机关用行政管理法规定很多事情；（5）对某些新问题为了取得经验， 法律授权行政机关制定条例，待积累经验后再制定法律。56

3.行政权延伸到司法领域，从而形成了行政司法权

在传统法学理论上，行政权不能染指司法领域；司法权也不能对行政权说三道四。法国在 1790 年 8 月制宪会议上颁布的一部法律中规定：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官 不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职 罪论。”57但这种情况到 20世纪以后已开始改变。首先，法院所面临的许多纠纷涉及行政领域中的技 术性问题，法官自身的知识结构决定其无法胜任解决所有纠纷的重任。其次，从容不迫的法院诉讼程 序与行政效率之间的矛盾日趋尖锐，导致行政机关另辟解决行政纠纷的途径。英国的行政裁判所和美国的独立管理机构标志着行政权正式介入司法领域，与法官共同承担解决行政纠纷的职责。

（二）现代社会与行政权

在传统行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政权的人权卫士，要么是管制行政相对人的 统治工具。因此，在传统行政法的思维模式中，行政权并不具有主体地位，而是一种达成某种目的的 工具。第二次世界大战之后，整个世界进入了一个全新的人类社会发展的阶段。政治、经济和文化的 嬗变引发国家权力结构发生了重大变革，从而渐变出一套与之相适应的国家权力结构体系。今天的政 府由于政党政治的成熟与发达，使得其足以反过来控制议会和法院。这是一个不争的事实。比如议会 的立法草案大多数是由政府的职能部门起草的，政府必然要利用这个机会将有利于行政权行使的法律 条款写入草案，并通过议会中本党议员力促有利于政府的法律草案通过。对于法院，政府也会通过政策、 财政、人事等方式施加影响，迫使法院将不利于政府行使行政权的争议以“政治问题”等理由拒之门外， 或者作出有利于政府的判决。龚祥瑞先生早就指出：“就今天和今后的发展趋势而论，在发达的资本 主义国家里，一般的说，统治权已经或即将不断地集中在行政部门手里，立法部门和立法职能也就相 应地削弱。”58

行政权之所以出现这种现象，表面上看起来是制度变迁的结果，本质上则是与立法权、司法权相 比，行政权更适宜处理不断翻新的各种社会问题，颇有“时势造英雄”之势。今天对于社会民众来说， 面对如此复杂多变的社会，他们首先考虑的是政府应当尽快、妥善地解决各种社会问题，而不是担心 政府的权力是否太大会导致行政专制。比如在美国，行政法的传统模式已经受到广泛的批评。“第一， 在私人福利方面，政府权力的扩张看来势不可挡，由此角度观之，传统模式将其保障的范围限于以往 所公认的自由和财产利益就不再适当的。第二，在某些特定的行政管理领域，许多行政机关失于履行 各自的维护公共利益之职责，而传统模式无法矫正行政机关的这些失败。”59这些现象足以表明，“美 国在行政程序和行政法的执行上正进入一个新的阶段，各种力量重新交织在一起，取得了新的平衡。 民间团体在一定程序内正在采取主动，而这个主动权按照传统的理论应该操在政府手里；法院自身也 在忙着制定政策，或是督促政府行政机构制定政策。最后，我们还得依靠行政机构规划完备的保护天 然环境的制度。法院和民间团体都没有人力和物力独立担当此事。不过他们负责督促行政机构的责任， 关系就相当重大了。由此可见，重点正由保护公民不受行政当局的干扰，转到保护公民上面。这在美 国的行政体系和行政法的实施上，是个最重要、最有希望的发展。”60行政法在许多国家的发展虽然 有所差异，但是这样的发展趋势却是共性的。

面对这样的社会现实，我们不能否认政府拥有巨大权力的正当性。因为政府履行这一职责的基本 前提是必须拥有一个有效率的行政权。虽然为了防止行政权力滥用而设置了许多制约机制，“但是， 这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误；制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程”。61行政效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。效率原本是经济学所关注的一个基本问题，上个世纪 60-70年代在美国出现的法律经济学，标志着经济学的效率理论对法律产生了全方位的影响。62在 法律经济学家看来，一切法律制度都应当是以有效分配社会资源为宗旨。当政府借助于行政权积极、 主动地干涉社会经济生活领域时，相应的法律制度设置与运作必须以确保行政权的效率为宗旨。对于 现代社会来说，“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须 是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效的社会”。63基于这样的法理念，行政权 虽然需要规则的控制，但我们必须依赖于一个高效的行政权，积极、主动地出入于社会各个领域，协调 各种利益关系，裁断各种利益冲突，在法律的许可下制定相应的规则，从而在最大限度内确保公民的基 本人权得以实现。因此，“行政法的基本目的之一正是树立指导性的原则及程序，借以管制官员的不轨 意图——一方面‘使他们循规蹈矩’，另一方面却不妨碍他们的主动进取心”。64它确保了行政机关通 过行政行为为社会的稳定发展提供秩序保障。现代社会中利益多元、贫富不均、区域差别以及决策失误 增多等，酿成了大量不稳定的因素，它们不断地撞击着正常的社会秩序。如果行政机关没有有效的手段 制止这种反秩序的行为，那么社会秩序将可能走向全面崩溃，社会因此失去了存在的基础。

现代社会要求政府积极、主动地行使行政权从根本上解构了传统行政法律制度，并从中逐渐发展 出一系列制度化的法律反应机制，如委任立法、行政裁判、行政指导、行政合同以及给付行政等。这 些新的行政法制度不断地促使行政法（学）体系吐故纳新，从而使行政法（学）更加适应政府积极、 主动地行使行政权的客观需要。

（三）通过程序回应效率

行政程序是伴随着行政权不断扩张而逐渐发达起来的一个行政法基本制度，所以它的一个重要功 能是限制日益扩张的行政权并使之正当行使。然而，面对错综复杂的现实社会，行政程序必须对行政 权所需的效率作出回应。“现代国家的权力越来越大，但它并未变得越来越有效率。因此，控制国家 的权力只能是部分的解决办法：我们也需要使它更好地运作。”65

重视行政程序保障公民权利不受侵害固然是英美法系的法律传统，但是，过分注重程序的过程导 致的“不良结果”已经引起了英美学者的关注。萨莫斯说：“在我们自己的法律制度中，例如，不但 是选举程序，而且还有立法程序、法律适用程序都不能及时运作，因此，这种情况经常受到人们的指责。 程序不能及时的运作就不可能产生具有意义的好结果。”66在二次世界大战后，美国行政程序法的判 例中逐渐步出了偏重行政效率的倾向，可能就是对这种“程序及时性”需求的一种回应。例如，因用 正式程序制定行政规章无法适应社会发展的需要，所以，只要授权法不作禁止，行政机关更愿意用非 正式程序来制定行政规章。用正式程序来制定规章迄今不超过20个。又如，在听证程序中，行政机关掌管着听证的进程主动权，以便尽可能使当事人不重复提出证据，或者提出一些无关紧要的证据。1957年哥伦比亚特区上诉法院在一个判决中称：“为了保证听证能够有效迅速地进行，方法不在于排除有参加听证的利害关系人，而在于控制听证的进程，要求所有的参加听证的人不偏离所争论的问题， 不提出重复的或无关的证据。”67

从大陆法系国家已颁布的行政程序法典的内容看，这些法典对法律效率的追求愿望是非常强烈的。 如西班牙1999年《公共行政机关法律制度及共同的行政程序法》第1条规定：“公共行政机关完全 依据宪法、法律及法规客观地为总体利益服务，并根据效率、级别、非集权化、非集中化及协调原则 进行。”奥地利《行政程序法》第39条第２款规定，行政机关为确定事实所作的调查程序的各种处分“应 力求妥当、迅速、简单与节省”。另外，大陆法系国家的行政程序法通过规定行政管辖权制度来满足 行政效率的要求。行政管辖权所要解决的一个根本问题是每一件行政事务都应当纳入一个相应的行政 主体的行政权范围内，任何一个行政主体对于自己管辖权范围内的行政事务，必须依法、及时处理， 从而维护社会发展所需要的正常的社会秩序。而时限、代替和不停止执行等规定也具有同样的功能。“在 这样的大背景下，所谓‘高效’行政，也就不再简单地意味着‘尽快实施’，而是要求，行政机关必 须首先将那些常常彼此对立的公共与私人利益相互联系并综合考虑，然后再根据保护性的均衡原则， 对这些利益进行分门别类地处理。而这一切，只有通过开放的途径，同时按照不同当事人都能赞同的 程序进行，才可以实现。”68

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，现代社会的各种变革引起的种种问题，与现在的法律制 度所产生的冲突是显而易见的。“行政程序中即将来临的一场革新是行政机构的结构性松散化。行政 机构可以发布规则、对案件起诉、裁决案件，管理研究项目、提出立法建议等。这种功能组合被看 作是一种力量的源泉——这是一种由那些常常在其他情况下谴责纵向一体化的人们对它所作出的贡 献。”69虽然许多国家的行政程序法在不同程度上作出了有关行政效率的法律规定，但是，这些法律 规定背后的法理却是共通的，即沟通与合意。沟通是国家与公民之间信息对流的一种状态。沟通意味 着国家与公民之间展开对话，而对话意味着各方提出的意见都可以被讨论，各方的利益都能获得同等 的被考虑、采纳的机会。沟通的前提是言论自由，言论自由是自由讨论的重要前提，而资信公开则是 沟通的基础。无论是国家还是公民都必须理性地展开沟通，保证这种理性适当张扬的最好的方案是预 设正义的法律程序。“通过社会成员吸纳到公正而富有理性的程序之中进行对话、沟通、妥协、理性 选择等方式，既可以有效地避免因为实体问题过于敏感和难以把握而可能导致的社会动荡或不满，又 没有回避社会与国家之间接照公正合理的程序而持续进行的反复交涉与对话，可以创造一种关注现实 并解决矛盾的制度条件的机制，从而为解决转型社会中的诸难题提供有效途径。”70沟通使得政治不 再具有神秘性，专制的政治也就无从生根，它使政治成为公民生活的一个重要组成部分，真正实现人 民当家作主。

程序公正可以推动公民与国家之间达成合意，而合意则是国家统治合法性的基础。“取得和增大合法性的主要途径，是尽可能增加公民的共识和政治认同感。所以，善治要求有关的管理机关和管理者最大限度地协调公民之间以及公民与政府之间的各种利益矛盾，以便使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。”71现代社会中，“文化知识的储备、社会法则的形成、政治社会的构建以及个 人的重新形成越来越依赖于人们的交往，通过这种交往实现人们之间的谅解，求得人们之间的“一致”， 以为人们能够生活在一起提供了一个精神上的基础”。72然而，不管国家的宗旨如何，公民与国家之 间总是存在着利益冲突，为了缓解、协调冲突，国家必须向公民开放政治，让公民有序地参与到国家 的决策过程中，并最大可能地吸收公民提出的合理观点。在现代政治中，“权威必须是开放的和参与 性的：鼓励协商；说明决策的理由；欢迎批评；把同意当作是对合理性的一种检验”。73完成这些政 治活动的前提是需要一个为人们所公认的程序，通过程序可以使参与者对国家的不满情绪获得有序的 宣泄，各种意见在预设的程序中互相撞击与整理，所形成的决策能够最大限度地吸纳不同的观点，从 而使国家施政的社会障碍减少到最低限度。国家权力的合法性在规范意义上是指它是否符合法律，在 价值意义上是指它是否可以为公民自愿接受，公民自愿接受的程度越高，国家权力的合法性也就越高。

综上，本文分别论述了尊严、平等、秩序、公正和效率五个行政程序正当性的基本价值。这五个 基本价值通过行政程序正当性加以体现，划出了行政程序的“最低限度的程序正义”，即我们无论如 何设计行政程序，都不能跌破由这五个基本价值构筑起来的“最低限度的程序正义”的底线。这五个 基本价值是人类法律文化共同的财富。中国法治国家建设之路确有自己的“特殊性”，但本文认为， 无论这种“特殊性”特殊到何种地步，都不能在行政程序正当性中否定这五个基本价值。

［学科编辑：尹培培 责任编辑：濮长飞］

1 ［德］康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986 年版，第87 页。

2 ［美］爱德华·劳森编：《人权百科全书》，汪瀰等译，四川人民出版社1997 年版，第14-15 页。

3 ［法］邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999 年版，第202 页。

4 周天玮：《法治理想国：苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999 年版，第145 页。

5 参见曲相霏：《论人的尊严权》，载徐显明主编：《人权研究》（第3 卷），山东人民出版社2003 年版，第172 页。

6 ［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994 年版，第87-88 页。

7 T.R.S.Allan,"Procedural Fairness and the Duty of Respect",Oxford Journal of Legal Studies Vol.182000.

8 ［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，［日］芦部信喜补订，董璠舆译，中国民主法制出版社1990 年版，第170 页。

9 李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998 版，第18 页。

10 ［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990 年版，第30-31 页。

11 ［美］费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000 年版，第125 页。

12 梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987 年，第259 页。

13 张斌峰编：《殷海光文集》（第1 卷），湖北人民出版社2001 年版，第15 页。

14 季卫东：《法律程序的意义──对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993 年第1 期。

15 前引3，贡斯当书，第205 页。

16 See note 7 ,Allan.

17 周仲秋：《平等观念的历程》，海南出版社2002 年版，第153 页。

18 ［美］艾勒德：《六大观念》，郗庆华等译，生活·读书·新知三联书店1998 年版，第191 页。

19 刘军宁：《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998 年版，第183 页。

20 ［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980 版，第69 页。

21 袁曙宏等：《行政法律关系研究》，中国法制出版社1999 年版，第21 页。

22 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989 年版，第16 页。

23 前引6，诺内特、塞尔兹尼克书，第33 页。

24 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997 年版，第13 页。

25 ［英］彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989 年版，第38 页。

26 ［美］庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984 年版，第35 页。

27 ［美］博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987 年版，第217 页。

28 高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003 年版，第81 页。

29 ［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997 年版，第200 页。

30 ［美］斯蒂芬·L.埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生活·读 书·新知三联书店1997 年版，第153 页。

31 ［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002 年版，第68-69 页。

32 Robert S. Summers, Evaluating and Improving Legal Processes: A Plea for "Process Values", Cornell Law Review, Vol. 60,November 1974.

33 ［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996 年版，第22 页。

34 ［美］哈罗德·伯曼：《美国法律的历史背景》，载［美］哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新 知三联书店1988 年版，第1 页

35 ［斯洛文尼亚］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2002年版，第一版前言。

36 ［美］列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》（上），李天然等译，河北人民出版社1993年版，第136页。

37 ［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1995 年版，第5 页。

38 刘作翔：《法律的理想与法制理论》，西北大学出版社1995 年版，第66-67 页。

39 参见《美利坚合众国宪法》第1 条。

40 前引30，埃尔金、索乌坦编书，第107 页。

41 罗尔斯把正义分为实质正义、形式正义和程序正义。实质正义是涉及社会目标和个人的实体性权利与义务的正义。形式正 义的基本含义是一视同仁。这两者的区别是前者对正义的要求是实质性的，后者的要求是形式上的。程序正义是要求规则在创制 和适用过程中的程序公正。本文认为，实质正义是事实上的，而形式正义则是法律上，两者都可以归入本文的实体公正。

42 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004 年版，第71 页。

43 ［美］迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996 年版，第34 页。

44 ［英］丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，台北联经出版事业公司1984 年印行，第278 页。

45 前引6，诺内特、塞尔兹尼克书，第73 页。

46 前引43，贝勒斯书，第32 页。

47 ［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第23 页。

48 ［日］谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998 年版，第377-378 页。

49 季卫东：《现代法治国的条件》，载［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版， 第5 页。

50 前引30，埃尔金、索乌坦编书，第107 页。

51 前引48，谷口安平文，第376 页。

52 王锡锌：《正当法律程序与“最低限度的公正”》，载《北大法学文存》（第2 卷），法律出版社 2002 年版，第 68-69 页。

53 李龙主编：《良法论》，武汉大学出版社2001 年版，第106 页。

54 万光侠：《效率与公平——法律价值的人学分析》，人民出版社2000 年版，第235 页。

55 转引自杨小君：《二十世纪西方行政权的扩张》，载《西北政法学院学报》1986 年第2 期。

56 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987 年版，第110 页。

57 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989 年版，第535 页。

58 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985 年版，第208-209 页。

59 前引31，斯图尔特书，第68-69 页。

60 ［美］路易斯·L.贾菲：《行政法》，载［美］哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新知三联 书店1988 年版，第99 页。

61 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999 年版，第165 页。

62 法律经济学的产生以20世纪60年代初美国的加尔布雷思的《关于风险分配和侵权法的若干思考》和科斯的《社会成本问题》 这两篇论文为标志。1973 年波斯纳的《法律的经济分析》一书则奠定了法律经济学或经济分析法学的地位。

63 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第217 页。

64 前引60，贾菲文，第89-90 页

65 前引30，埃尔金、索乌坦编书，第94 页。

66 See note 32, Robert S. Summers.

67 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995 年版，第425 页。

68 ［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003 年版，第6 页。

69 ［美］波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997 版，第792 页。

70 罗豪才、王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版，第188 页。

71 俞可平：《权利政治与公益政治》，社会科学文献出版社2000 年版，第117 页。

72 常士：《政治现代性的解构》，天津人民出版社2001 年版，第208 页。

73 前引6，诺内特、塞尔兹尼克书，第111 页。

For a country under the rule of law, administrative procedure alone is not enough, for the procedure itself must be legitimate. The reason is that the legitimacy of administrative procedure speaks of the values a law-based country should hold, i.e. dignity, equity, order, justice and efficiency. It means that the individuals are able to participate in administrative process to gain the dignity, because the administrative participation requires the participants to be treated equally. The legitimacy of administrative procedure enables the procedure to absorb the citizens' discontent, thus helping ensure the social order. The legitimacy can also fulfill people's need for the procedural justice so that it will encourage people to settle disputes through procedure, thus making the administrative decisions more convincing. Efficiency is the life of the administrative activities, and the legitimacy of administrative procedure can help achieve the basic value pursuit of efficiency.

administrative procedure; legitimacy; dignity; equity; order; justice; efficiency