劳务派遣在劳动力市场中的定位与法律规制*

何小勇

劳务派遣在劳动力市场中的定位与法律规制*

何小勇**

劳务派遣是劳动力市场分工趋向细分和专业化趋势在劳动用工形式上的一种反映，然而，在统一劳动力市场尚未形成，体制内企业、体制外企业的劳动用工受劳动力市场的影响和法律规制的程度存在差别之际，以传统的工厂制劳动力提供全职劳动的法律规制模式来调整或抑制劳务派遣用工，其效果可能适得其反。劳动力资源的配置选择和市场定位应由市场规律本身发挥作用，立法应宽容看待劳动力市场分工、劳动者分层以及劳动力定价的企业内部与外部市场的差异性，接受不同用工形式下的劳动者权益保护存在的差异。同时，提高劳动立法水平，实现劳动关系法律调整模式的分类和区别对待。

劳务派遣 劳动力市场 劳动合同用工 雇佣用工 劳动力资源配置

一、问题的提出

劳务派遣作为一种人力资源使用策略，具有降低企业的人力资源使用成本、便捷人事管理层级和减少人事管理风险等优势。在现代科技发展促使产业结构、技术结构和由此引起的劳动力结构的变动大大加快之际，劳务派遣适应了劳动分工日趋细化的要求。劳务派遣的本质属于一种非正规雇佣或称临时雇佣，在一国劳动法对企业解雇正式职工严格限制从而增加企业解雇成本，或者受到市场需求的影响，企业为避免解雇正式职工或为防止冗员自我积压，劳务派遣往往成为用以转移、重新配置劳动力的一种较优的用工选择。为此，与派遣劳动者同质的非正规雇佣劳动力在整个劳动就业人口的比例不断上升，就业波动大，工资福利不稳定也成为了此类劳动力普遍面临的生存状况。①［日］伍贺一道：《规制缓和与雇佣、失业问题》，载户木田嘉久等编：《规制缓和与劳动、生活》，法律文化社1997年版，转引自宁光杰：《劳动经济学》，经济管理出版社2007年版，第76～77页。

《劳动法》确立的我国企业用工方式，是以企业和劳动者通过订立劳动合同建立劳动关系，劳动者在企业内长期稳定工作，并获得劳动法对其诸如解雇保护、工资福利、社会保障等与身份相关的劳动权益保障为主流的劳动用工形式。2007年6月29日颁布的《劳动合同法》第五章“特别规定”第二节“劳务派遣”规定了劳务派遣用工后，其迅速发展成为了劳动力市场中的一种重要用工形式。②2011年，我国派遣劳动者人数达3700万人，占全国企业职工总数的13.1%（参见全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期）。但全国总工会上报全国人大常委会的《国内劳务派遣调研报告》则显示劳务派遣人员总数为6000多万人，占全国职工人数的比例超过20%。一个企业内同时并存两种不同的用工方式，不可避免地会产生对在不同用工形式下提供劳动的劳动者在权益享有和法律保障方面的全方位比较。当企业不断增加派遣劳工使用的数量和扩大劳务派遣的适用范围时，对其正式职工的职业稳定、既有权益的维持上势必会产生岗位替代压力，或者造成工资福利待遇拉低的效应；同时，由于两类劳动者在工资福利待遇等权益保障上存在明显的差异，③姜颖、杨欣：《论劳务派遣中劳动者权益保障——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析》，载《国家行政学院学报》2011年第2期等。会引发关于此类用工是否违反了同工不同酬原则或者派遣劳工创造的价值是否被劳务派遣机构违法中间盘剥等与法律或道德伦理相关的争论。于是，劳务派遣在我国逐渐被公众舆论视为是对传统劳动法权威性的挑战，是对劳动者合法权益保护的潜在威胁。有学者认为，劳务派遣用工并不具有法理上的正当性，在我国亦缺乏生成该制度的特殊法制经济背景，立法对劳务派遣用工应予废除。④尹明生：《废除我国劳务派遣制度之实证与理论探析》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2013年第11期。

2012年12月28日，全国人大常委会审议通过《劳动合同法修正案》（以下简称修正案）；2013年6月20日和12月20日，人社部先后审议通过《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》。《修正案》明确规定，劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣为补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；《劳务派遣暂行规定》规定，企业使用的派遣劳工数量不得超过其用工总量的10%；立法同时大幅提高劳务派遣机构的最低注册资本，规定经营劳务派遣业务须获得行政许可，显示了国家对劳务派遣用工实行严格规制的态度与决心。学者认为，这将使劳务派遣用工回归其本位，企业适用劳务派遣的空间将非常有限，被派遣劳动者的合法权益将得到切实的保障与维护。⑤苏应生、陈春梅：《浅析〈劳动合同法（修正案）〉对劳务派遣的影响》，载《中国劳动》2013年第2期。与之相反，一些学者认为，立法将劳务派遣用工特殊化、边缘化，强化行政干预而弱化了劳动市场机制作用的发挥，使劳务派遣的现实正义和企业的弹性用工需求被忽略；⑥李俊杰：《我国劳务派遣法律规制的偏差与矫正——基于弹性安全理念的思考》，载《中国人力资源开发》2015年第3期。由于公权力直接干预市场选择，将劳务派遣的发展视为是对法律权威的挑战，以致未能回应市场理性与社会需求。⑦李干：《劳务派遣规制理念的法社会学思考》，载《理论导刊》2015年第8期。

2015年2月，全国总工会发布《〈劳务派遣暂行规定〉贯彻落实情况报告》。报告显示，为使被派遣劳动者的使用数量符合法律规定的比例，企业采取以下应对措施：一、停止或严格审批新招的劳务派遣工；二、派遣协议到期后不再续签，将劳务派遣职工退回派遣单位；三、将劳务派遣工转为合同制用工；四、将企业的非核心业务整体外包。全国劳务派遣用工总量由此呈现出下降态势。一个突出的例子是：中国银行使用的劳务派遣工占比由2013年的20%猛然下降到了2%。但是，可否据此得出立法已达到了预期目的？根据上市公司年报披露信息显示，2012年期间，招商银行、中信银行、深圳发展银行、兴业银行、华夏银行使用的劳务派遣工占比分别为18.35%、22.41%、31.56%、33.50%、26.28%，为使用工符合法律规定，与中国银行类似，上述银行除采取措施直接清退部分派遣劳动者外，对行内一些劳动价值贡献低而所属行业的市场化程度又较高的工作岗位，如出纳、保安、行政后勤岗，虽然采取签订劳动合同的方式将此类派遣劳动者转制为银行的合同制员工，但只是作为一种短期、应急性的选择；在薪酬确定上，则采取将行内员工的工资等级向下拓展若干级差的方式，而非预期的劳动用工方式改变后，派遣劳动者的薪酬待遇将得以大幅提升。通过人力资源业务外包方式解决用工缺口，则被一致视为是银行业今后应采用的长期战略发展趋势。⑧郭志刚、王婷：《银行业劳务派遣用工改革探索》，载《中国劳动》2013年第10期。对此，全国总工会在报告中坦承，企业将非核心业务整体外包，将原派遣用工转为业务外包用工，是降低其劳务派遣用工比例的主要措施，并导致“假外包、真派遣”呈泛滥趋势。实际上，不仅银行业，邮政企业、⑨贾玉平、张毅、田锐：《劳务外包法律规制论》，载《邮政研究》2016年第1期。管道、公路建设、建筑业等行业的企业也在纷纷探讨以劳务外包替代劳务派遣的可行性。⑩白洁轩：《人力资源管理外包风险分析及规避策略》，载《人力资源管理》2014年第6期；李群英：《浅谈劳务派遣转为劳务外包的利与弊》，载《人力资源管理》2016年第5期；任玉娟：《建筑企业项目劳务用工模式探究》，载《甘肃科技纵横》2016年第5期；贺庆澳：《公路施工企业劳务外包和劳务派遣风险分析》，载《科技创业月刊》2015年第2期。劳务派遣新规实施后的企业回应，与立法预期似乎相差甚远。⑪刘文华、江峰：《劳务派遣法律规制研究》，载《中国劳动》2017年第5期。

每个国家在劳动立法上都必须面对一个无法回避的问题：企业活力与劳工权益保护之间的平衡。我国对劳务派遣应采取从严规制抑或是放松规制，立法态度上也一度摇摆不定。⑫林嘉、范围：《我国劳务派遣的法律规制分析》，载《中国人民大学学报》2011年第6期。劳务派遣用工的本质为劳动力市场对劳动力资源的一种配置方式，而劳动力市场在我国的诸生产要素市场体系中，属于建立最晚和争议最大的市场部分。在劳动力市场的资源配置方式中，劳动派遣用工应如何看待及准确定位，涉及立法对劳动力市场运行采取的干预方式选择，并由此决定了具体的法律规制手段的实施。以下，本文尝试从我国劳动力市场的形成和特点的研究出发，探讨立法对劳务派遣规制应注意的相关问题，以冀抛砖引玉。

二、劳务派遣用工的法律定位与劳动力市场对劳动力资源的配置关系

《修正案》规定：劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，用工单位劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的一定比例；《劳务派遣暂行规定》将该比例规定为10%。其引发以下问题，即企业用工方式的选择究竟应通过劳动力市场的调节由企业自行决定，还是应由国家立法强制规定？劳动用工方式，是否必须在劳动法的既定框架中作出选择？另，10%的派遣用工数量比例限制，其依据何在？

（一）民事雇佣立法的缺失影响了企业劳动用工方式的选择路径，并引发旷日持久的法律适用争论

我国企业可采用的劳动用工方式，根据1994年制定的《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，即法律认可的用工方式限于劳资双方通过订立劳动合同建立劳动关系为外在表征的劳动力使用方式，其按劳动合同期限划分，又分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三类用工方式。2007年，根据劳动力市场的变化，《劳动合同法》增加了非全日制用工和劳务派遣两类用工方式，即现行法律认可的劳动用工方式包括劳动合同用工、非全日制用工和劳务派遣用工三大类型。然而，雇佣用工作为劳动力使用的一种方式在我国由来已久，由于长期立法规制的缺位，直接影响了劳动法所规定的劳动用工方式在劳动力市场中的定位判断。雇佣关系，为两个独立的经济行为者间的经济价值交换关系；劳动关系，为受雇人对雇佣人身份上的从属关系。⑬史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆1934年版，1970年重印，第15页。市场经济国家对劳动力的使用，通常先有雇佣关系，再有雇佣契约制度；先有雇佣契约的社会化，后有雇佣契约向劳动契约的转化。⑭郑尚元：《民法典制定中民事雇佣合同和劳动合同之功能与定位》，载《法学家》2016年第6期。现行立法似乎直接无视雇佣用工方式的存在，而迳行立法规定以劳动合同用工作为我国企业的几乎是唯一可选择的劳动力使用方式，其依据的现实经济基础究竟为何？

根据1947年10月中共中央通过的《中国土地法大纲》和1950年6月中央人民政府颁布的《土地改革法》，通过开展土地改革运动，我国废除了地主封建剥削性质的土地所有制，实行农民土地所有制，消除了沿革上千年的农业雇佣习俗。1956年，在完成了对资本主义工商业的社会主义改造并建立起社会主义的经济制度后，城市工商业雇佣制度被消灭。在社会主义公有制作为我国的经济制度基础下，“统招统配”式的劳动用工制度被建立起来。这段时期，雇佣用工在我国缺乏生存的制度土壤。然而在1978年实行经济体制改革后，以个体工商户、私营企业、外商投资企业为代表的非公有制经济组织不断发展，国营企业以实行固定工为代表的劳动用工制度逐渐难以维系下去。但是，作为与经济改革相配套的重要立法——《民法通则》对当时在经济生活中已经广泛发生的民事雇佣活动未作任何规定。1994年实行市场经济体制改革后，作为规范市场交易的基础性立法——《合同法》，一方面出自政治因素的顾虑，另一方面，因对《劳动法》中的劳动合同与《合同法》中的雇佣合同两类合同在性质、概念、调整界限以及我国今后劳动用工的走向判断无法达成共识，⑮全国人大法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第270～271页。故在有名合同的类型规定中，对雇佣合同作了回避。于是，《劳动法》成为了规范我国劳动用工关系的唯一立法，劳动合同用工方式成为劳动力使用的唯一合法方式。虽然《劳动法》仍沿革以国有企业和国企职工作为法律规制的主要原型并依此构建劳动权利保护体系，⑯周长征：《劳动法中的人——兼论“劳动者”原型的选择对劳动立法实施的影响》，载《现代法学》2012年第1期。但是，我国劳动力市场中的“用人单位”早已不限于国有企业，而包括了公有制经济组织外的各类企业、个体工商户、机关事业单位及民办非企业单位等最广泛的市场主体类型，国企职工的数量在劳动力市场中的占比亦大幅萎缩。例如2013年底，国有企业的数量为15.5万户（全国实有企业1527.84万户，个体工商户4436.29万户），国企职工3698.4万人（全国城镇就业人员38240万），而民营性质的中小型企业、微型企业已发展成为劳动力市场中最重要的用工主体，全国70%的城镇居民和80%以上的农民工在其就业。⑰参见2014年国家工商总局全国小型微型企业发展报告课题组：《全国小型微型企业发展情况报告》及人社部《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》。于是带来以下问题：用工单位在使用劳动力提供劳务活动或者服务时，是否只能选择《劳动法》规定的劳动合同用工方式，否则便属于非法用工？以民事雇佣方式临时性使用劳动力，是否仅限于自然人主体？司法实践中，一旦发生用工纠纷涉及对劳动用工法律关系的定性时，劳动仲裁机构或者法院常常面临关于用工单位与劳动者之间究竟属于劳动关系还是属于劳务关系？应当适用劳动法规定处理还是适用民法的原则精神予以规范的困惑中。由于适用不同法律的裁判结果迥异，兼之雇佣用工本身缺乏法律规范，导致对劳动用工的性质认定考量往往会超出单纯的法律适用探讨的范畴，一些与法律因素无关的价值判断和社会立场常充斥在法律裁判文书的说理表述中，以致于同案不同判现象屡现。

以上问题从现实的经济基础分析，我国在实行经济体制改革后便已存在“雇佣”用工复苏的社会土壤，但在立法层面，一方面，相较于劳动法所规定的劳动关系下的劳动者受到最低工资、休息休假、社会保障等广泛的权利保护现状，与将雇员向雇主提供的劳务活动和据此给付的报酬视为是平等主体之间的财产给付交换关系，由民事法律提供原则性保护的雇佣用工，两者在对劳动力的权利保护上无法类比。另一方面，雇佣关系的上位为劳务关系，雇佣关系在劳务关系体系中具有基础性，而劳务关系还包括了承揽、保管、运输、行纪、居间、仓储、委任等内容，其同样也体现了需要劳动者付出体力或脑力劳动据以谋生的特性。如果在法律体系中对各种劳务性质的用工迟迟不能明确定位，那么可以想象，当市场用工主体选择以承揽或劳务外包等方式使用劳动力时，势必会面临是否属于规避劳动法强制性规定的违法用工行为的质疑或评价。⑱《劳务派遣暂行规定》第27条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此，如果对劳动力使用的合法性判断仍然以劳动合同用工作为判断标准，那么，将劳务派遣规定为劳动用工的补充形式，其法律意义与现实价值乏善可陈。

（二）我国劳动力市场的形成、发展与劳动法规制间的互动与不足

在《劳动合同法》出台前，劳动与社会保障部劳动科学研究所曾认为劳动派遣的兴起是职业介绍事业发展派生所致，而劳动用工制度的改革是催生劳动派遣的主要原因。实际上，应是劳动力市场的复苏催生了各类职业介绍机构，并为劳动用工制度的改革奠定了基础。我国劳动力市场的兴起，始于1980年8月中共中央召开的全国劳动就业会议，会议提出“在国家统筹规划下，实行劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合”的就业方针，市场机制开始被引进到劳动领域，城镇为此成立了大量由政府部门、企事业单位开办的劳动服务公司，各种具有劳动力中介性质的服务机构也逐步建立和发展起来。但是，“劳动力市场”的提法未被官方正式承认，1984年中央肯定了西安市技术工人开放交流服务中心的经验后，“劳务市场”的提法开始正式见于文件、报刊。⑲宋晓梧：《产权关系与劳动关系》，企业管理出版社1995年版，第154～155页。1986年国务院颁布国营企业试行劳动合同制的四个行政法规，到1990年，国营企业的劳动合同制职工已达到了1223万人，占国企职工总数的12%。1989年底，全国共建立劳动力市场服务机构9710个，安置农村剩余劳动力562.6万人，安置失业、待业和企业富余人员188.9万人，劳动力市场的雏形开始形成，利用市场机制调节劳动力供求开始发挥其作用。另一方面，1989年底，城镇集体企业、私营企业、外商投资企业和个体工商户雇用的劳动者人数已达4282万人，占城镇劳动者总数的29.75%，而该部分的劳动者，市场机制已经发挥了很大的作用。1990年劳动部颁布《职业介绍暂行规定》，明确规定运用市场调节手段为劳动力的供求双方沟通联系和提供服务，实现就业。1991年国营企业开始实行全员劳动合同制改革，市场机制被更广泛引进到劳动就业领域，同年的《国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》提出“努力发展资金市场、技术市场、信息市场、房产市场和劳务市场等，逐步使它们与商品市场的发展相协调。”1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次使用“劳动力市场”的提法替代“劳务市场”，规定：“改革劳动制度，逐步形成劳动力市场……要把开发利用和合理配置人力资源作为发展劳动力市场的出发点……发展多种就业形式，运用经济手段调节就业结构，形成用人单位和劳动者双向选择、合理流动的就业机制。”

相较于其他生产要素市场的形成，经济体制改革初期我国劳动力市场起步晚、发育慢的原因主要有以下几方面因素导致：

1．二元经济结构制约了统一劳动力市场的形成。由于实行城乡劳动力隔离的户籍制度，使劳动力不能在全社会流动，阻碍了农村剩余劳动力向第二、第三产业转移，并阻碍了产业结构的调整，使城乡一体的劳动力市场无法形成。

2．劳动力市场中的非市场用工行为制约了统一劳动力市场的形成。一是直至市场经济初期，我国的大中专毕业生、复员退伍军人仍实行国家统一包分配的用工政策；二是作为劳动力市场的主要需求方国营企业，由于产权关系等原因，虽然引进了市场机制实行劳动合同制改革，但远不能做到根据市场需求自行决定劳动用工的数量。例如1989年底国营企业职工10108万人，占城镇社会劳动者总数的70.25%，且约有15%～20%的冗员，但政府不允许将其推到市场而强制在企业的内部消化。

3．劳动法规和社会保障体系的不健全，阻碍了劳动力市场的健康运行。例如当时制定的劳动法律法规的适用对象为国营企业，对其他用工主体如私营企业、合资企业的约束力不强。

4．理论界对社会主义制度下劳动力是否是商品的争论，影响了劳动力市场在我国的构建和形成。《关于国际劳工组织的目标和宗旨的宣言》（即费城宣言）第1条（a）规定：“Labour is not commodity”,译成“劳动（力）不是商品”，在我国一些研究劳工问题的专家学者眼里，这是一个严肃的政治伦理问题，而不是一个经济学方面的问题。经济学研究有两大理论基石——政治经济学（马克思主义经济学）和西方经济学，在研究劳动力资源的配置时，前者的研究对象侧重于劳动关系，强调劳动关系作为生产关系的组成部分对劳动力的资源配置发挥着重要作用；后者则侧重从“技术”的层面研究资源配置的本身，⑳宁光杰：《劳动经济学》，经济管理出版社2007年版，第9页。一般不会从正面来论述劳动力是商品或者将其作为劳动力市场成立的前提，最多认为“为了某种原因，把劳动力视为一种商品，它的均衡价格和数量由供给和需求来决定，这是极其有用的”。[21]宋晓梧：《产权关系与劳动关系》，企业管理出版社1995年版，第216页。例如日本学者马渡淳一郎认为《费城宣言》的含义是“禁止把劳动仅仅看成是商品或商业用物品”，同时指出“：在经济学上如果劳动不是商品的话，就不会有租赁劳动和雇用”。[22]［日］马渡纯一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，清华大学出版社2007年版，第73页。

实行市场经济体制改革后，1994年《劳动法》颁布，其第1条立法宗旨中明确规定：“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度”，并规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，预示着我国正朝着建立统一的劳动力市场迈出了重要的一步；2007年《就业促进法》确定了“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的劳动就业方针，理顺了劳动力资源配置中的市场选择和政府干预之间的关系，并在第8条规定中首次明确规定：“用人单位依法享有自主用人的权利”，同时以中性的“人力资源市场”提法来替代具有政治敏感性的“劳动力市场”表述；2010年《社会保险法》颁布，开始规划构建覆盖城乡居民的社会保障体系，将无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及其他灵活就业人员纳入我国基本养老保险、基本医疗保险体系中，并规定进城务工的农村居民依法参加社会保险。在破解二元经济结构对建立统一劳动力市场的制约方面，2000年《中共中央、国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见》开始谋划改革小城镇户籍管理制度，规定“有合法固定住所、稳定职业或生活来源的农民，均可根据本人意愿转为城镇户口”，中等城市以及一些大城市也在采取“取消限额，条件准入”的方式，大幅放宽在城市落户的门槛。2003年《国务院办公厅关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》提出为促进农民工的合理流动，应取消对农民进城务工就业的不合理限制；2006年《国务院关于解决农民工问题的若干意见》进一步指出，农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军，要消除对农民进城务工的歧视性规定和体制性障碍，统筹城乡就业，改革城乡分割的就业管理体制，建立城乡统一、平等竞争的劳动力市场。

以上劳动法律及劳动政策的不断出台，表明我国统一的劳动力市场正在逐步形成，但仍与完善、有序运行的劳动力市场有不小的距离。一方面，我国庞大的劳动力供给人口和低端的劳动力构成（2016年末全国劳动就业人员77603万，农民工28171万）形成了拥挤型的劳动力市场，为获得就业机会，一些劳动力会主动降低保留工资，甚至接受低于最低工资水平之下的工作。另体制内用工单位（指政府机构、事业单位、国企）仍沿袭受国家宏观调控的非市场化的用工决策机制，与此相应的工资形成机制也非通过劳动力市场形成；体制外的用工单位（主要指非公有制经济）由于以利润最大化为用工决策目标进行灵活用工，形成了用工形式的多元化，但是劳动力供给市场的过度竞争常常会导致劳动力被迫接受低工资待遇，其工资形成机制与体制内用工单位迥异，从而不同类别的用工单位受到政府规制的程度和市场调节的力度存在较大的差异。即现行我国劳动力市场的供给、需求和运行仍存在许多亟待解决的问题，市场分割现象仍未消除，妨碍统一劳动力市场形成的户籍制度、社会保障制度、用工制度、工资形成机制仍有待进一步的改革。[23]易定红：《中国劳动力市场：现状、制度安排与未来发展》，载《中国劳动》2016年第2期。另一方面，根据《中国劳动统计年鉴》数据，1996年至2010年，我国城镇灵活就业人口年均增长20.19%，2001年以后，其占城镇就业人口的比重已超过50%以上，即作为劳动法制定蓝本的传统工厂制的有固定工作岗位的全职正规就业人口在劳动就业人口中早已不再占据主导地位。为此，劳动法学者董保华教授对《劳动法》《劳动合同法》出于对在劳动力市场中的弱势群体劳动者的保护而根据国企职工的劳动权益基准作出的法律规制模式提出质疑，认为脱离了我国实际国情，从而沦为是“锦上添花”而非“雪中送炭”式立法。[24]董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的基本定位》，载《法商研究》2006年第3期。本文对此基本赞同，我国劳动力市场中劳动者的分层与市场的分割现象同时并存，劳动立法如果不能真实反映劳动力市场的现状，那么，不论立法的本意初衷如何美好、体现正义，但在实践中总是难以被市场主体完全的贯彻执行。

（三）劳动力市场以劳务派遣方式配置劳动力资源时的法律干预定位问题

劳动派遣的兴起与劳动力市场的不断完善相关，但其外在的表现却是与职业介绍事业的发展有着直接的联系。最初各级政府部门批准设立的劳务派遣机构，其目的一是为了促进和解决国企失业、下岗职工的再就业问题；[25]二是为了帮助农村富余劳动力向城镇有序转移。例如山东曾设立山东省驻粤劳务办事处、山东省劳动保障厅驻深圳劳动管理站和驻沪劳动管理处，帮助鲁籍农民工异地实现就业并进行相应的劳动管理。由于不论是承担公共就业服务职能的职业介绍机构还是营利性的职业介绍服务机构，按照当时劳务派遣运作的模式，从事劳务派遣业务总会带来稳定可观的收益，并迎合了劳动力市场中用工单位希望灵活用工和低成本使用劳动力的需求，同时，可有效规避劳动监察部门对此类用工行为的监管，因此，劳务派遣用工方式得以在全国劳动力市场中迅速推广开来。

面对劳动力市场以劳务派遣的方式配置劳动力资源，对该种新兴的用工方式应如何理性看待？法律应否主动介入并加以引导？2004年王全兴教授撰文认为，劳务派遣用工是一重劳动关系下的双层运行，其特点为企业的内部劳动管理与社会化劳动管理相结合，实现了企业非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，使其可以专注于生产性事务，提高劳动效率，但鉴于用工的特殊性，建议应专门（劳动）立法予以规制。[26]王全兴、侯玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》，载《中国劳动》2004年第4期。这是国内劳动法学者对劳务派遣用工最早见于专业学术期刊的研究，态度不偏不倚，既肯定了劳务派遣对企业生产经营的积极作用，又同时看到了该种用工方式对派遣劳工权益保护的不足，因此建议应纳入劳动法的调整范畴。同年我国台湾地区制定的“劳动派遣法草案”第1条之立法说明，亦表述了类似的态度：本法之制定在于因应国际竞争与产业转型，企业人力资源运用的调整，部分劳工工作意识的转变与需求，及规范不同于传统劳资关系非典型雇用形态下之派遣劳动关系，达到保障派遣劳工权益与促进就业安定之目的。

新制度经济学鼻祖科斯在企业与市场之间的选择关系的研究中指出，当企业的内部交易费用低于外部时，企业应该选择内部化，反之，则应该选择利用市场的力量：“他可以以低于他所替代的市场交易的价格得到生产要素，因为如果他做不到这一点，总可以再回到公开市场。”[27]［美］罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社2009年版，第40页。即如果企业能够在劳动力市场中寻求到较低成本的劳动力使用方式，不论是劳务派遣或是劳务外包，那么，以往通过签订劳动合同长期稳定地招用劳动力的用工方式便会被搁置、替代，并且，当以上劳动力替代方式已经非常普遍地被企业接受并在实际上难以禁止时，便会促使立法对其存在加以承认。但是，来自市场的选择往往还要受制于一国的传统文化、习俗与法律制度沿革等因素的影响。德国学者罗伯特·霍恩认为，与合同法或侵权行为法相比，一个国家的劳动法总是更深刻地打着本民族历史和社会的烙印。[28]［德］曼弗雷德·魏斯、 马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第1页。法律是一国文化的表征之一，而文化则是依赖象征体系和个人的记忆而维护着的社会共同经验。[29]费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社2012年版，第31页。我国的市场转型过程，是在基本社会体制框架和主导意识形态不发生变化的前提下所进行的改革，原有的一些制度得以被保留下来。[30]郭于华：《转型社会学的新议程——孙立平：“社会断裂三部曲”的社会学述评》，载《社会学研究》2006年第6期。以劳动用工为例，《劳动法》对订立无固定期限劳动合同的适用条件规定折射出了计划经济时代固定工用工制度的影子。因此，劳务派遣用工方式虽然在劳动力市场上得到普遍施行，但是却迟迟不被法律认可，其中一个重要的原因就是：如果立法对劳务派遣用工予以合法化，该种用工方式是否会不受控制地最终发展成为劳动力市场中的主流用工方式，从而对传统用工方式造成颠覆性的后果。这种担忧似无必要。以美、日、德为例，三国均为劳动力市场发展完善的国家，且法律对劳务派遣用工的管制均较为宽松，数据显示，2005年，美国临时中介劳工人数占就业总人数的0.9%，日本劳务派遣工人数占就业总人数的2.1%，德国2010年劳务派遣人数占总劳动人口的3%，[31]李坤刚：《我国劳务派遣法律规制的再思考》，载《中州学刊》2013年第2期。即这些国家的劳务派遣并未能成为劳动力市场的主流用工形式。因此，劳动成本低廉、用工灵活只是企业选择采用何种用工模式的一个考量因素而非决定性因素，受一国传统文化习俗、法律制度的影响，以及受不同类别经济部门和企业自身面临的经济环境和条件不同影响，企业会自行决定在劳动力市场上采取合适的劳动力资源配置组合方式。

综上，《修正案》将劳务派遣用工定位为企业用工方式的补充形式并规定用工的比例限制，某种程度上侵犯了市场主体选择劳动力资源配置的权利。并且，由于立法未能体现以不同方式配置劳动力资源时在法律干预程度或者权利保护上的合理差异，容易造成市场主体利用不同的劳动力资源配置方式进行法律寻租。

三、不同类别市场下的劳动者权益差异与法律规制手段之选择

劳务派遣用工被立法承认后，学者的研究重点放在了对派遣劳动者的权益保护方面。例如对派遣超过一定期限或者用工单位连续使用同一派遣劳动者的，建议法律应赋予派遣劳动者享有劳动合同订立的选择权，使其成为用工单位的正式职工；或者在派遣期限内，建议严格限制用工单位将派遣劳动者退回劳务派遣单位；或者要求赋予派遣劳动者与用工单位的劳动者享有平等的同工同酬权，获得相同的福利待遇或者职业培训机会等。以上建议很难说是不合理或者不正当，但法学学者对派遣劳动者应享有的权利研究中，常常会混淆企业内部劳动力市场与外部劳动力市场的区别，而坚持认为两者具有同质性，故在处理不同市场格局下的劳动者权利或待遇问题时，容易坚持一体对待、无差别适用法律的立场。实际上，在初始雇佣时企业与劳动者会受到外部劳动力市场供求关系的影响，但劳动关系一旦缔结后，劳动配置、工资决定、在职培训等活动均需在企业内部通过企业的管理规则或惯例来进行，即其运作基于企业内部的管理程序而非市场调节。

欧美国家的人力资源配置习惯于通过企业外部劳动力市场的价格机制来实现，其优点是有利于降低企业的管理成本，增强企业人力资本成本的可变性，并强化企业在使用员工类型和数量上的处置权，使企业能关注于核心能力的开发，但缺点是当市场需求出现变动时，劳动关系的稳定性较差。日本企业的人力资源配置则主要是通过企业内部行政或准市场的调节机制来实现，劳动关系的稳定性较强。[32]周德生：《关于用工模式的文献综述》，载《首都经济贸易大学学报》2008年第2期。经济学家则将劳动力所在的产业部门划分为现代部门和传统部门，由此得出二元劳动力市场理论，其中一个基本命题是：两个劳动力市场内部的劳动力是流动的，但其彼此之间的劳动力是不流动或者流动是有限制的，即除非人力资本存量的提高，传统部门的劳动力才有可能进入现代部门的劳动力市场中。另，现代部门的劳动市场就业稳定、以技术流动为主、工资福利待遇高、员工有较多的培训机会和晋升机会，而传统部门的劳动力市场工作条件差、工资福利水平低、解雇率高、劳动者流动频繁。两个不同水平的劳动力市场之间，传统部门的低工资水平为现代部门产生更多的经济价值创造了条件。以上对不同类别劳动力市场特点的描述，对法律介入劳动力市场运行的启发是：一、通过外部市场机制配置劳动力或者通过企业内部劳动力市场配置劳动力，保持劳动关系的稳定或用工的灵活，均属于一种在不同传统文化习俗、法制理念下的用工模式选择，本身并无明显优劣之分；二、现代部门利用外部劳动力市场机制来配置劳动力，由于劳动力的人力资本存量高低不同，以及受企业内部管理规则的影响，工资待遇、培训、晋升机会乃至职业稳定性的差异，不能简单归咎于企业劳动管理上的公平正义缺失；三、就劳动派遣用工模式而言，其通过外部市场机制给传统部门的劳动力进入现代部门工作提供了机会，但其工资福利水平的提升、就业的稳定，主要取决于劳动力本身的人力资本水平高低而非其在哪一类的部门中工作。现代部门就业的劳动者因人力资本与技能的专用性特征，会强化劳动者与特定企业或者特定生产过程的相互依赖性，企业为降低因劳动者流动而发生的转换成本，以及招募新劳动者而产生的筛选、培训成本，会有意识地与劳动者维持相对稳定的劳动关系。因此，如果仅因为被派遣的劳动者不能获得与用工单位正式劳动者同样的权利保护，而不考虑不同类别的劳动力市场因素、人力资本的存量和特点因素，强制实行同工同酬权保护，或者以用工期限的长短或用工次数的多少决定用工单位应承担维持劳动关系稳定的义务，那么，相关法律在劳动力市场中恐怕很难得到企业的贯彻施行。

四、我国企业选择劳务派遣用工的原因分析

2006年初《人民日报》披露，全国公有制企业、事业、机关单位使用的2500万劳务派遣工中，建筑系统超过了1000万人。有意思的是，该状况的形成既与职业介绍机构的发展无关，也非由劳动用工制度的改革引发，而是企业为提高劳动效率主动进行经营方式的变革所致。计划经济时代，我国建筑企业一直实行以固定工为主、临时工为辅的集中用工制度。上世纪80年代末期，建设部以“鲁布革冲击”[33]我国上世纪80年代初首次利用世界银行贷款并实行国际招投标建设位于云南省的鲁布革电站。当时水电建设实行的企业管理模式是以国家指令计划安排生产经营的封闭状态“自营”方式，并暴露出经营机制不活、施工效率低下、企业包袱沉重等问题。鲁布革工程建设将项目中的引水隧洞工程部分进行国际招标，日本大成公司中标，以云南电力局为业主，鲁布革工程管理局为业主代表，大成公司为承包方并对工程建设采用合同制的管理体制。日方派到中国的仅是一支30多人的管理队伍，所需的424名工人从水电十四局雇用，并对工人按效率发放工资。日方负责的工程项目提前5个月完工并且工程质量优良，创造了隧道施工的国际先进纪录。相比之下，中方施工企业承担的工程项目进展迟缓，无法按计划完工。使用来自同一单位的工人却在不同管理体制下表现出截然不同的劳动效率，迫使中方开始推行以工程建设项目为对象，以项目经理负责制为基础，以企业管理层与作业层相对分离为特性，以内部经济承包为纽带的建设施工项目管理体制改革，最终取得巨大成功。国务院提出要对鲁布革管理经验进行全面总结推广，尤其是建筑行业。1987年8月6日，《人民日报》发表题为《鲁布革冲击》的长篇通讯，对建筑企业传统的施工管理模式、企业组织结构等产生了深远影响。为契机，大力推广“项目法”施工，全国大小施工工程开始实行招投标制与合同制管理，建筑业的劳动用工方式由此发生根本转变。由于实行管理层和劳务层的分离机制，劳务队伍独立于总承包企业之外，合同工逐渐成为建筑劳务队伍的骨干力量，固定工沦为了补充力量，而“包工队”凭借着其低成本的竞争优势，逐渐在建筑劳务市场上超过了成建制的劳务基地队伍，使用“包工队”成为建筑行业用工惯例，建筑工地上形成了内部承包、劳务外包、劳动合同用工和劳务派遣四种不同的用工模式。[34]孙继德、周舜尧：《我国建筑劳务用工模式的研究评述》，载《建筑经济》2014年第7期。为提升劳动效率进行的改革，其产生的结果是，所有大型建筑企业甩掉低端生产资源而专注于项目管理，大型建筑施工企业不再保留固定的生产建筑工人，项目施工全部依赖专业分包队伍和劳务分包队伍来完成，如北京城建集团，这种企业内部无施工队伍而依靠企业外的包工队伍来完成工程建设的方式，成为了建筑行业的惯例。[35]亓昕：《欠薪与讨薪：工地政体与劳动过程的实证研究》，首都经济贸易大学出版社2011年版，第64页。劳务派遣用工因而得以大行其道。例如四川某国有大型建筑企业人员构成中，企业正式员工约1万人，主要是工程项目管理人员，而从事一线建筑工作的19万劳动者，均为劳务派遣工。[36]王天玉：《劳务派遣的规制重点与法律对策——兼评〈劳动合同法〉的修订》，载《社会科学研究》2013年第5期。不仅建筑企业，随着社会分工程度的加深，各类企业对其内部的工种、岗位利用劳动力市场进行配置劳动力的倾向越来越明显，劳务派遣不过是其中采用的一种方式而已。

一般而言，体制外单位会充分利用劳动力市场进行劳动力资源配置，因此容易受到市场需求的影响，导致劳动关系的稳定性较差。以制造业使用劳务派遣工为例，由于我国经济发展性质属出口导向型经济，对外贸易依存度在2006年曾达到了66.52%，此后受经济转型、内外需结构调整和国际金融危机的影响，呈持续下降趋势，2011年仅为50.1%。我国经济对外贸易依存度的变化与加工贸易发展的轨迹密不可分，而从事制造加工贸易的企业大多为劳动密集型企业，由于过度依赖出口订单维持生产，一旦国际市场出现波动，势必影响其对劳动力的需求。另我国制造业在全球价值链中的地位，使相关企业的特征更接近于以上所描述的传统部门，即工资福利水平低、解雇率高、流动频繁，因此在劳动用工模式的选择上，企业会更倾于选择弹性大和费用低廉的劳务派遣用工。

相对而言，体制内单位的劳动用工受市场供需变动的影响相对较小，且大多属现代部门，故用工模式上倾向选择稳定性较强的劳动合同用工方式，而以劳动派遣用工为补充形式。以国企为例，在经历曲折的劳动用工制度改革后，2011年，国有企业使用的劳务派遣工约占其企业职工总数的16.2%。[37]全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期。对该现象，舆论认为国企是以下岗分流等手段解雇了原体制内的劳动者，而又以低成本的劳务派遣用工方式重新雇佣劳动力来替代，缺乏社会责任担当，故饱受非议。如果仅以国企存在用工编制或工资总额的行政限制为由来解释国企用工方式的转变，难以令人信服。但如果从国企劳动用工的法律法规和政策变迁的轨迹分析，便会发现这实际上是国企的劳动用工方式逐渐朝市场化积极转变的一种表现。为改变僵化的固定工用工机制，1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第2条规定：国营企业在原固定工的用工体制外，可以劳动合同制的形式招用常年性工作岗位上的工人，并可以根据生产、工作的特点和需要确定用工形式，包括招用5年以上的长期工、1年至5年的短期工和定期轮换工，以及招用1年以内的临时工、季节工。然而惯性下的劳动用工机制，使改革收效甚微。1992年《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定，国营企业有权决定用工形式，可以实行合同化管理或者全员劳动合同制，也因重重阻力难以实际贯彻施行。然而，固定工的用工模式终究难以维系下去。1993年《国有企业富余职工安置规定》规定了包括待岗、有限期的放假、退岗休养、提前解除劳动合同或者社会待业等劳动用工改革措施；东南亚金融危机后，受市场需求萎缩的影响，1997年国企对职工坚决采取了在劳动法上存在较大争议的“下岗分流、减员增效”措施，直接导致了3000多万的国企职工下岗或失业。以上表明，市场经济体制不断完善下，体制内单位欲维系类似终身雇佣的稳定劳动用工关系，代价高昂，难以实现。现行国企通过劳动力市场以劳务派遣方式吸纳企业所需的部分劳动力，这也是体制内单位的劳动用工逐渐开放走向市场的一种进步表现。

劳动经济学理论认为，无论大中型企业抑或小企业，也无论现代化程度高还是现代化程度低的企业，长期雇佣或者短期雇佣都不是整齐划一的，最为节约的雇佣结构应该是分层次的：具有特殊人力资本，作为企业发展创新基础的劳动力，企业会采用长期雇佣的方式使其成为核心员工；具有一般人力资本的中间层员工，合同以短期为主；外层使用的员工则通常具有临时工的性质，以满足企业根据市场对产品的需求变化及时调整雇佣规模。后者在一定程度上起到减少长期雇佣员工流失，维持劳动关系稳定的“减震器”作用。[38]沈士仓：《长期雇佣？还是短期雇佣？——以企业人力资本的形成为视点》，载《南开学报（哲学社会科学版）》2003年第3期。日本“就业结构调查”统计数据也表明，长期雇佣人员主要集中于大中型企业，比例高达85%以上，一般服务类企业的长期雇佣比例则不足10%。[39]［日］佐藤博树：《人事劳务管理》，有斐阁2000年版，第115页。这或许可以用来解释属于现代部门中的国企、金融、保险、电信等企业与属于传统部门的加工制造企业在配置劳动力资源时的一个明显区别。

五、结语

综上，本文认为，尽管市场经济在我国迄今已实行二十余年，但在劳动力市场建设上，企业内部市场与外部劳动力市场一直存在脱节，未能完全统一，导致了同样的职业在不同的企业中难以形成统一的劳动条件，反映在劳动力价格上，由企业内部封闭运行、自主确定形成的劳动报酬，与通过外部市场竞争形成的劳动力价格之间，便存在较大差异。[40]田思路：《从封闭到开放：企业组织市场化的劳动法诉求》，载《中国政法大学学报》2014年第6期。反映在劳动关系的稳定上，位于不同类别部门和人力资本存在差异的劳动力，劳动力市场对其劳动力资源的长期配置与短期配置便存在明显的分界。这种差异并非一朝一夕能改变，只有通过不断完善劳动力市场和加强劳动法制，打破企业组织从封闭向外部劳动市场开放的障碍，完善两者间的联系路径和衔接机制，并大力培育和发展多元和弹性化的劳动力市场，使企业能根据自身需要和市场需求合理配置劳动力，一个统一而有序的劳动力市场才能逐渐形成。如果立法不能正确看待劳动力市场分工、劳动者分层以及劳动力定价的企业内部与外部市场的差异性，接受不同用工形式下的劳动者权益保护可以存在合理的差异，同时，提高劳动立法水平，根据不同类型雇员的差异情形实现劳动关系法律调整模式的分类和区别对待，[41]谢增毅：《我国劳动关系法律调整模式的转变》，载《中国社会科学》2017年第2期。那么，劳动法律规制的效果，不仅无法实现对派遣劳动者权益的全面保护，反而会促使企业不断尝试创新用工形式以规避法律对企业用工选择权的干预。最后，面对我国不断发展和完善中的劳动力市场，对劳动力资源的配置及不同配置方式在市场中的定位，本文认为，应由劳动力市场的供求规律、竞争规律、价值规律发挥作用予以解决，劳动立法的介入宜谦抑、慎重。

*本文受江苏高校优势学科建设工程项目（PAPD）及“十三五”江苏省重点建设学科建设工程项目资助。

**作者简介：何小勇，江苏警官学院副教授。