论外国法和判例进入我国司法运用的理论途径

郑丽利

安徽大学，安徽 合肥 230601

论外国法和判例进入我国司法运用的理论途径

郑丽利

安徽大学，安徽 合肥 230601

外国法和判例是一个比较法上的问题。外国法和判例进入我国司法运用，需注意不与我国法律精神相违背、符合人类共同的价值追求、不违反我国的宪法。通过阐述外国法和判例进入我国司法运用的前提条件、类型、方法来说明我国援引外国法和判例主要是援引它们的法律概念、法律原则和法律规则，同时阐明在援引外国法和判例时应该注意的同系法律优先、类比推理的弊端等问题。

外国法和判例；援引；司法运用

一、外国法和判例在本国司法运用内涵的界定

外国法和判例的司法运用是指在完全没有涉外因素的情况下，法院在审理案件时，没有适当的国内法律规范对该问题加以调整，也没有相似的国内案例可以援引，这时本国的法院可以援引国外的立法和案例进行审理。[1]（P105～122）它和涉外民事法法律容易混淆，但是这两者是完全不同的概念。第一，涉外民事法律关系是以有涉外因素为前提，以冲突规范为连接，而外国法和判例的司法运用没有涉外因素。第二，涉外民事法律关系中不存在或较少地存在比较的因素，它是根据冲突规范来决定适用的法律，而后者则较多地体现外国法和国内法的比较。

外国法和判例能否在本国的司法中运用是比较法上的研究热点。目前，持支持观点的人主要从我国的历史实践、法律移植、比较法的优点以及全球化所引起的法律变革和法律的趋同化方面来进行阐述。他们认为，随着世界一体化进程的加快，大陆法系和英美法系并没有很明确的界线，而且社会发展和法律发展的不平衡性需要法律移植，通过对两个不同国家法律制度的比较，有选择地进行移植有利于法律文化的发展。而反对外国法和判例在本国司法中运用的人是从法律渊源、主权、宪政价值和具体操作层面的问题等方面来考虑的。他们认为，判例法与本国的政治制度不符，它实际上承认了“法官造法”，这与三权分立的宪政原则相违背，而且在实际操作上遵循先例的原则中寻找相似的“先例”并不容易。

不管学术界对外国法和判例进入本国司法运用的观点如何，在实践中，世界各国司法出现了或多或少的外国法和判例在本国司法领域的运用。虽然我国是制定法国家，对待遵循先例原则的传统态度是否定的，但是近年来我国最高院都会公布指导性案例，而且法院在审理案件的过程中，也存在援用外国法和判例的事实。例如，在“刘诚斌诉洪登凤离婚案”中，盐城市中级人民法院在判决中采取了大陆法系国家“终身定期金”的规定。①

二、外国法和判例进入我国司法运用的条件

第一，外国法和判例进入我国司法运用最基本的前提条件，是本国对某个或某类正在审理的案件缺乏法律依据或案例指导，导致无法作出判决，在这种情况下，援引外国法和判例有助于解决司法纠纷。我国是成文法系的国家，法律条文的制定本身具有一定的滞后性，加之社会不断地变化发展，又有不确定性，因此，很容易出现法律难以调整到的领域。法律缺位是援用外国法最基本的前提，也是为了防止法官滥用权利。而且如果在本国有法律依据或可借鉴的案例，还允许法官援用外国法和判例的话，就相当于承认“法官造法”的合法性，对三权分立和宪政是一种破坏性的打击。

第二，援引外国法和判例时还需要注意适用的外国法和判例是否与本国的法律精神和法治理念相违背。比如，我国崇尚的是无罪推定和上诉不加刑，所以，在援用外国法和判例的时候不可以援用处罚力度超过本国同等条件下处罚的范围。而且依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导是我国社会主义法治理念的基本内容，[2]（P75～78]援用外国法时应该把这个理念作为标准。

第三，可适用的外国法和判例须符合人类共同的价值追求。人类共同的价值追求体现的是人本思想，倡导的是对人尊严的维护。法律价值主要体现公平、自由、效率、秩序、正义等价值。在我国人类共同的价值追求体现的形式就是维护宪法和法律的权威，在援引外国法时必须考虑这些因素。

第四，外国法和判例进入我国司法领域时不能和我国的宪法相抵触，不能违反我国的强行性规定。例如，江苏省纺织品进出口集团股份有限公司诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司、华夏货运有限公司无单放货案。被告企图用《海上货物运输法》和《联邦提单法》来证明承运人可将提单下的货物交付给不可转让提单中记名的收货人，即记名提单下的货物承运人可以不凭正本提单交货。而这条规定明显属于《中华人民共和国海商法》第44条中违反我国海商法强制性规定的情形。因此，负责审理此案的上海海事法院并没有援引美国法律。②在进行援用的时候，应当剔除那些违反我国强行性规范的外国法或判例的援用。

第五，援用外国法和判例能够更好地实现个案公平。援用外国法是因为本国的法律缺位，法官缺乏审判案件的依据，因此，为了更好地实现公平正义、个案公正，援用外国法时应当以有利于案件实现公平正义的审理为依据。

三、本国司法运用外国法和判例的理论途径

从外国法和判例进入我国的司法运用的类型上来看，主要体现在法律概念、法律原则和法律规则的援用上。我国法官运用外国法的案例类型不包括制度、法律观念和法律技术。因为判例主要出现在英美法系国家，而我们是社会主义国家，是制定法系国家，因此，不可能移植他们的制度。而法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段，它是人们对法律零散的、感性的、偶然的认识，当然也包括系统的、理性的、必然的认识。[3]它是本土资源，是在本国长期形成的法律文化、法律理念和法律传统。所以，在援用外国法和司法判例时，不可能援引在外国的法律观念。而法律技术是指制定法律、判决书、裁定、合同等各种法律文书，从事各种法律行为时利用和应利用的技术手段和方法。在法律技术的范围上可以分为文本分析技术、事实发现技术及法律适用技术。[4]（P50～58）我国法官在援用外国法和判例时，几乎没有涉及对法律技术的援用。

我国运用外国法和判例的类型包括法律概念、法律原则和法律规则。一是，法律概念的援用。例如，我国的杨丽娟诉南方周末报社、南方日报社侵犯名誉权案件中，自愿型公众人物这一法律概念的援用。③自愿型公众人物是指主观上希望或放任自己被一般社会公众所熟知，在客观上已经被公众所熟知，具有一定的知名度。该案件中，杨丽娟及其一家曾多次主动联系、接受媒体的采访，构成了自愿型公众人物所应具有的特征，所以，不认为名誉权被侵犯。二是，法律原则的援用。前文已提到辩诉交易原则在刑事审判领域的援用。例如，刑事案件中运用美国的辩诉交易。辩诉交易是指控诉方与辩方律师在对抗式审判中对被告人的定罪和量刑问题所进行的协商和交易，由检察官较少或降低起诉书所载的罪状（如将其中一项或几项重罪撤销）或降低被告人用的刑罚来吸引被告人作出“有罪答辩”。[5]我国第一例适用辩诉交易审理的刑事案件，是2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院运用辩诉交易，历时25分钟审结了孟广虎打王玉杰的刑事案件。三是，法律规则的援用。目前，我国在实际案例上，比较少地涉及对具体规则的援用，它一般是体现在对人权法的援用上。

从外国法和判例进入我国司法运用的方法来看，寻找外国法和判例中与本国缺乏法律法规和案例依据的案例相似的地方进行比照后决定是否运用。首先，要发现法律的缺失或者模糊。只有在这种前提下，法官才可以援用外国法或判例，否则扩大了法官的自由裁量权，有法官造法之嫌。其次，要寻找与本案例有相似之处的外国法和判例。笔者认为，相似性应当是案件事实的相似性和法律评价相似性共同作用的结果。最后，比照运用是综合法系是否符合上述援用外国法和判例的基本前提、相似性的高低程度、论证说理过程等各个方面的要素最后得出的结论。要运用宏观比较和微观比较、规范比较和功能比较、文化比较、静态比较和动态比较相结合的比较法的方法论对判例和案例进行比较。笔者认为，在比较的过程中应当遵循相似度优先考虑原则。如果相似度差不多，则优先考虑相同法系的。

除此之外，本国司法运用外国法和判例理论途径还有待完善。

第一，在本国援引外国法和判例时，应该注意类比推理本身的弊端。在进行外国法和判例与本国的案例相比照时，多半采用的是类比推理的方法。我国在进行法律论证的时候采用的是演绎推理的方法：大前提（法律规定的内容）、小前提（法律行为是否符合大前提）、结论（法律后果），通过演绎推理的方法，只要大前提和小前提正确，得出的结论就是正确的。而类比推理则不一样，它是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出其他属性也相同的推理。它是以关于两个事物某些属性相同的判断为前提，推出两个事物的其他属性也相同的结论。其实这种方法不科学，它得出的结论可能是正确的，也可能是错误的。所以，在把外国法和判例与本国司法实践中的案例进行比较时，类比推理实际上是一种论证方法，而把类比推理得出的结论直接运用于缺乏本国法律依据和案例的案例中是缺乏科学的。因此，这需要法官具备更高的法学专业素养。

第二，应当完善我国相关法律法规的规定。事实上，法官司法运用外国法和判例，在我国并没有法律依据，它只是法官自由裁量权的体现。在大陆法系国家，强调的是立法者造法，所以，判例并不是正式的法律渊源，但实际上，它对我们的司法实践具有重要的引导和规范作用。[6]（P234～258）所以，许多持反对观点的学者也是从法律渊源的角度来主张司法运用外国法和判例的不可行性。笔者认为，完全排除外国法和判例在本国运用是极端的做法，我们可以把外国法和判例作为一种补强证据，一种来增强发光论证过程的说服力，它是一个说理的过程，是“法理”。因此，可以在法律上把它定位成一种法律优先性低于正式渊源但高于非正式渊源的辅助性法律渊源。

四、结语

外国法和判例在本国的司法运用与涉外法律关系不同。在本国运用外国法和判例时，还存在许多问题，因为，法律没有规定我国可以把判例作为法律渊源，因此，在司法运用外国法和判例时，我们更多地是把判例作为一种说服性的补强证据，但为了更好地运用法律，在法律的模糊地带或者真空地带，司法机关运用外国法和司法判例有助于实现对法律的灵活利用，也对今后法律缺失地带的立法完善有一定的借鉴作用。

注释：

①参见盐城市城区人民法院（2001）城民初字第468号《民事判决书》。

②参见上海市海事法院（2003）沪海法商初字第299号《民事判决书》。

③参见广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第3872号《民事判决书》。

[1] 郑智航.外国法和判例在本国司法中的运用[J].环球法律评论，2014（2）.

[2] 章其彦.论马克思主义法律观及其在中国的发展[J].唯实.2009（1）.

[3] 孙国华.中华法学大辞典法理学卷[M].中国检察出版社，1997.

[4]胡玉鸿.法律技术的内涵及其范围[J].现代法学，2006（5）.

[5] 陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京大学出版社，1997.

[6] 何然.司法判例制度论要[J].中外法学，2014（1）.

（责任编辑：彭琳琳）

郑丽利（1992-），女，浙江衢州人，安徽大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向：宪法与行政法学。

2017-05-04

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