基于职务行为致人伤亡后果的法条竞合处断

岳臣忠

(四川文理学院审计处，四川达州635000)

基于职务行为致人伤亡后果的法条竞合处断

岳臣忠

(四川文理学院审计处，四川达州635000)

国家工作人员在履行职务的过程中因违背职业准则或业务规程，故意或过失致相对人伤亡后果的职务犯罪，同时符合刑法一般条款和特别条款而产生法条竞合。职务犯罪法条竞合类型的实质是犯罪主体的身份具有完全包容关系，这构成了对其处断的判断基石，处断要立足于严格职业责任和民权主义刑法观，为体现刑法公平，符合刑法精神，在适用特别条款明显轻于普通条款时，应当按重法优于轻法的原则适用普通条款。唯有此，才能实现立法、司法和社会效果的逻辑自洽和协调统一。

职务犯罪；法条竞合；处断；原则

特定主体在履行职务的过程中，造成重大人身伤亡或公共财产的重大损失，应该追究刑事责任的，在定罪量刑时会涉及到和一般公民造成相同危害后果如何定罪量刑进行比较，职务身份在定罪量刑上究竟起正向作用还是起反向作用？刑法立法的初衷、司法适用以及社会预判如何协调起来？当特殊主体犯罪竞合一般主体犯罪时，如何选择适用刑法条款？对这些问题的研究，有助于准确对职务行为过程中犯罪行为的认定和处罚，也可以平息社会舆论认为司法存在对职务行为犯罪的袒护，基于职务犯罪视角对特殊主体犯罪法条竞合的研究无疑具有理论和实践价值。

一、关于法条竞合的理论争论

法条竞合是指在刑法规范中，一个犯罪行为同时触犯两个以上具有包容关系的具体犯罪条款，只适用其中一个法条定罪量刑的状态。法条竞合表面上关涉适用刑法时条款选择的问题，实则关涉定罪和量刑的系列问题，其背后甚至关涉价值取向、刑法目的以及刑法解释等从理论到实务，从立法到司法的价值层面和技术层面的诸多问题，难怪“法条竞合始终不是一个冷门话题”。[1]学界对于法条竞合给予了极大关注。

近年来我国围绕着法条竞合的学术探讨不断展开，从法条竞合的内涵和外延，法条竞合的类型、法条竞合与想象竞合的界分、法条竞合的处断原则等进行了深入研究。“法条竞合理论的使命是解决法条适用问题，我国刑法学界之所以关注法条竞合，就在于试图运用法条竞合理论，解决司法实践中提出的法律适用的疑难问题。”[2]

(一)法条竞和的原因

法条竞合实际上是需要解决同一行为如何选择适用法条的问题，要解决法条竞合状态下法条的适用问题，必须要研究法条竞合形成的原因，关于法条竞合的原因在理论上的看法并不一致，通说认为法条竞合是立法上形成的静态的竞合，但有学者提出了不同看法，认为立法者已经将不同的犯罪现象进行了类型化，这种类型化充分反映了立法者的认识和处理态度，不同的类型分设在不同的法条之中，不存在法条竞合的问题：“静态的法条存在只是规范的一种宣示和表达，不可能发生冲突。法条竞合只有在动态的法条适用过程中，即在行为事实与法律规范的对应活动中才可能发生”。[3]从逻辑上讲，刑法规范中，特别是法典法国家的刑法典，刑法罪名和处罚反映了立法者对犯罪现象的认识和处理，由此形成了由不同条款组成的刑法规范体系，罪与罪之间的类型和界限应当是清楚的，但无论怎么完善的刑法规范无法涵盖生活中错综复杂的犯罪现象，也无法准确预测每一种犯罪现象的处罚结果。即使是立法上特别关注的犯罪现象，面对具体司法选择时，不同的处理结果可能会出现社会的情感体验、刑法目的、刑法的基本原则多要素的相互冲突，甚至发生社会的情感撕裂。要避免这种冲突，使司法所面对的各要素均能得到关照，并协调统一，应重在通过确立法条竞合的科学合理的处断原则，承认刑法规范的有限性、局限性和相对性，保持对刑法规范的客观判断和评价，形成合理的解释体系，确保司法过程和结果统一在刑法理念、基本原则、价值目标和刑法规范的体系之内。从这个意义上讲，通说的观点更具理论和实践的价值。

(二)法条竞合的类型

法条竞合的类型直接关系到对法条竞合的内涵和外延的界定，以及由此而来的处断原则，在法条竞合的类型上学者们的分歧也比较明显，给出的类型多种多样，但我国理论界借鉴德日刑法理论为法条竞合进行分类者居多，如周光权教授认同在德日刑法通说之外增加包容关系：“我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方:(1)在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外,还包括包容关系。(2)中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质”。[4]然而，更多的学者并不赞同对法条竞合类型复杂化的倾向，黎宏教授认为：“所谓的特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系，从逻辑上来讲，只要承认其中的特别关系与择一关系就可以涵盖法条竞合的所有情形。不过，本文认为，我国刑法中并不存在择一关系的法条竞合”。[5]张明楷教授更加明确表示：“从实质上看,法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的,可能不止一个特别法条,而是多个特别法条。”[6]需要质疑的是特别关系与补充关系、吸收关系、择一关系和包容关系是不是同一语境和分类标准的结果？因为特别关系是从法条竞和的实质和竞合性质的角度对法条竞合的判断，而其它四种关系是不同法条外延的重合情况为标准的，只要存在法条竞合，那就存在特别关系，所以“包容关系就是特别关系。”[6]那补充关系是否也是特别关系呢？择一关系是否也是特别关系呢？本文认为，无论择一关系、还是补充关系、或者吸收关系均不是法条竞合的类型，法条竞合的类型只有包容关系，其性质和实质就是特别关系。除包容关系的其它关系不是普通和特别的关系，类型的本身也已经形成了解决方案，不能归入法条竞合。“包容关系是指一个罪名的外延是另一个罪名外延的一部分， 并且外延宽的罪名的犯罪构成内容已超出外延窄的罪名的情形。”[7]只有两个罪名的构成要件存在重合的情况，其中一个构成要件的外延完全包含另一构成要件的情形成立法条竞合，只有在此种情况下，才能按照法条竞合的处断原则来选择适用的条款。

(三)法条竞合的处断原则

在特别法和普通法选择援用这一核心问题上形成了观点对立的特别法优先论和普通法准用论两种不同的观点。持特别法优先论观点的学者认为当刑法典中特别条款和普通条款均适用同一行为时，应该选择援用特别条款。其理由主要包括：更能体现立法精神，特别条款是针对不同于一般情形的特定情形而专门制定的，表达了立法对特定情形超出一般的特别关注，因此，司法在适用刑法时当然应该尊重和服从立法精神，这是不能动摇的原则；更符合罪刑法定原则，因为司法不能僭越立法，罪刑相适应原则必须符合罪刑法定原则；只有这样才能抵制重刑主义的冲动，刑法是以维护人权为己任的，刑法适用应作出有利于犯罪嫌疑人的解释。陈兴良教授的观点具有代表性：“在法条竞合的情况下，以特别关系而论，特别法优于普通法是立法逻辑的必然结论，只有立法者自身才能改变这一逻辑。而司法者只能遵从立法逻辑，不得随意违反。否则，就有悖于罪刑法定原则。”[8]

普通法准用论者则认为当适用刑法特别条款法定刑过低或入罪门槛过高，导致明显罪刑不相适应，则可以适用相比较而言入罪门槛更低或法定刑更重的普通刑法或刑法的普通条款。张明楷教授认为：“从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的观念。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”[9]424普通法准用论针对特别法优先论的理由进行了反驳：一概排斥普通法适用的特别法优先论没有充分考虑到中国立法的国情，德日刑法中的特别条款是在普通条款规定基本罪状的基础上，再符合特定情形而构成的。而我国立法中特别法和普通法是不相干的两个不同的罪名、构成要件。因而以德日刑法的特别法优先原则不能直接适用我国的法条竞合解决。普通法准用并不会破坏罪刑法定原则，因为无论适用普通法还是特别法都符合刑法的规定，因而都符合罪刑法定原则。在刑法的规定之内，根据行为的具体情况进行判断，选择更能体现罪行相适应的原则，这本身就是更好地坚持了罪刑法定原则，如果仅从人权保护的角度，做出有利于犯罪嫌疑人的解释就是破坏罪刑法定原则，破坏刑法公平原则，更是司法僭越立法。当然，普通法准用论者对在特定情形下适用普通法的条件进行了严格的限制，特定情况，符合特定的条件，应当适用普通条款是适当的，这为严格身份犯的责任问题提供了解决方案。

二、身份犯罪法条竞合的处断

(一)身份犯罪的一般处断原则

纵观特别法优先论和普通法准用论之间的争论，从特别法优先论来看承继了主观解释和形式解释的衣钵，注重限缩司法权，注重对立法本意的尊重，更加关注形式正义，防范侵犯人权的风险；而普通法准用论是和刑法的实质解释和客观解释一脉相承，更多从刑法适用的实效性、刑法维护秩序的目的实现、允许司法有较大解释空间的角度，在法条竞合的场合，可以斟酌法条的选择适用，而不固化地必须适用特别法。特别法优于普通法原则的彻底坚持论者，除从罪刑法定原则的坚守、注重人权保护、立法与司法的位阶等方面进行论证之外，很大程度上是受德日刑法理论的影响，如果我国刑法典的立法习惯和立法技术与德日刑法相似，则特别法优于普通法应该成为解决法条竞合的一个基本原则，除非法律有特别规定，不得适用普通法，但鉴于我国刑法典立法的实际情况，特别是在立法体例上没有安排与普通条款相适应的基本构成，并在此基础之上安排特别构成，因此严格的特别法优先论并不妥当，因此本文赞成普通法准用论的观点。

但问题仅限于能否允许适用普通法还远远不够，刑法规范的刚性特点，刑罚惩罚的严厉后果都要求要尽可能提高刑法规范的可预测性和明确性，即依据刑法规范能够较为确定地预测到行为人行为的后果，而不能把避免法条适用不确定性的任务全部交付给法官来完成，否则违背成文法的基本准则。那么，如何界定什么样的特定情况下，可以在刑法典中不适用特别条款，而适用普通条款呢？张明楷教授认为：“适用重法优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条。其二，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的依据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑法定原则。其三，刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。”[9]424除了刑法明确规定以外，仅限案件在适用特别条款时明显与被告行为应该承担的罪责不匹配，明显偏轻，或者其行为应该定罪而造成无法定罪的情形。刑法特别条款的存在反映了立法的特别关注，在绝大多数情况下需要适用特别条款，以体现立法精神，但在特殊情况下，为了平衡协调因立法技术的缺陷而导致的罪刑失衡需要适用普通条款。

(二)身份犯罪法条竞合的处断

刑法中也存在“刑法中形形色色的具体犯罪的犯罪主体，按其要求的要件来分，不外乎两类：一类是要求行为人具备任何犯罪主体都必须具备的自然人与责任能力两个共同要件即可的那些犯罪主体，称之为犯罪的一般主体或者一般犯罪主体；另一类犯罪主体不但要求行为人应是有责任能力的自然人，而且行为人还必须具备法定的特殊身份，对这类犯罪主体，我国刑法理论称之谓犯罪的特殊主体或者特殊的犯罪主体，在中外刑法理论上，也往往称要求特殊主体即犯罪人须具备特殊身份的犯罪为身份犯”。[10]身份犯体现了刑法立法者对具有特定身份人群的特别关注，因为特定身份和法益紧密联系在一起的。

在确定行为人是否构成犯罪以及确定刑罚轻重的时候，犯罪主体是一个重要因素，犯罪主体可以区分为资格主体和身份主体两部分，“作为犯罪的主体资格，它是行为人能否实施违法行为并决定这一行为能否构成犯罪的前提条件。司法实践对任何一个违法犯罪行为的评价，一开始就应该建立在行为人是否已经具备犯罪的主体资格基础上，首先表明行为人是否达到一定的刑事责任年龄，是否具备一定的刑事责任能力。不具备犯罪的主体资格，一切有关犯罪构成的问题就无从谈起。而作为犯罪的主体身份，则是建立在违法行为是否已经符合犯罪构成的基础上，是行为主体的行为已经构成犯罪后的必然结果。”[11]身份主体是在资格主体基础上的进一步限缩，通过限缩，已经构成犯罪的资格主体，由于符合特定身份，应该改变罪名或改变量刑，换句话讲，特定身份是引起罪名或量刑改变的原因。因而身份主体与资格主体相比较成为特殊主体。

在一般情况下，身份犯罪是在一般主体犯罪基础之上的递进和叠加，增加了身份的特殊变量，当满足立法关于对身份犯罪的入罪条件的时候，身份犯罪按特别条款进行对应，与特别条款构成要件的符合度最高，按特别条款优于普通条款进行处理，符合立法精神。但如果按特别条款处理罪名所反映的罪责尚不能达到一般犯罪主体所承载的量度，再继续适用特别条款实际上既违反罪刑相适应原则，也违背刑法的基本精神，因而，在此种情形下，应选择适用普通条款。对于身份犯罪之中的特殊主体职务犯罪更应坚持有选择地适用特别条款的原则。

三、职务犯罪的法条竞合处断

职务犯罪是具有特定身份的主体违背职务准则而导致危害后果发生触犯刑法的行为。职务行为有广义和狭义之分，广义的职务行为是指受组织指派或委托从事的行为，狭义的职务行为特指国家工作人员履行职务的行为。本文职务行为指国家工作人员履行职位职责或受单位指派从事的职责权限之内的行为。在职务行为过程中可能引起相应的消极后果，包括秩序混乱、财产灭失、人身伤害等，本文特专门讨论在职务行为中因职务人的行为而导致相对人重伤或死亡后果的情形，相对人既包括管理相对人、也包括无关的第三人。

(一)职务犯罪内涵

职务行为的犯罪具有以下特征：

1. 行为人具有刑法规定的某种特定身份

如国家工作人员、国家机关工作人员等，这是构成犯罪的身份，如果不具有这些身份的人犯罪，大多也会构成犯罪，但会构成另外的罪名，所规定的法定刑也会不一样，而成为普通主体的犯罪。

2. 行为人的犯罪行为是在履行职务过程中实施的

如果行为人虽然具有特定身份，但不是在履行职务的过程中，也不能构成职务犯罪，而按一般主体犯罪进行处理。这是职务犯罪的时间性要求。

3. 行为人的犯罪行为与其职务行为存在一定的关联，但犯罪行为是超出职务行为规定范围的没有法律依据的行为

实践中行为人的犯罪行为和职务行为交织一起，甚至某些犯罪行为也是潜规则的职务行为，而成为常态，因为没有造成严重后果，或者没有被专门机关发现，所以行为人没有被受到刑事追究。

基于职务行为的犯罪与基于法律授权行为的一般主体犯罪应当相区别。当资格主体具备，行为具备就构成一般主体犯罪，如果兼具有身份主体的职务行为，则构成特殊主体犯罪，当然对于此时的行为性质需要进行区分，一种情形是行为人直接从事的违法的故意或过失行为，此种情形与职务行为没有可比性，因行为动机没有正当性，行为本身不具有可闵性，因而，行为具有充分的责难性；第二种情形，行为人基于某种正当动机，或者从事某种特定的法律所许可的行为，在行为过程中，因过失或故意造成重大危害后果，依法应当定罪处罚的行为。这种情形和职务行为犯罪具有可比性，相同点在于两者都符合主体资格身份，均实施了某种具有刑法主观过错的行为，并造成了某种严重危害后果，行为与危害后果之间具有直接因果关系。不同点在于，一般主体的行为是基于法律授权而行使的是一种权利行为，在行使权利行为过程中因主观过错，致行为造成严重后果；而特殊主体的行为是职务行为，职务行为是是法律授权或许可的管理行为，对职务行为的机关来讲是一种权力，对职务行为的个人来讲是一种职责义务，个人对职务行为不具有选择性，更不享有抛弃的自由。

相反，一般主体根据法律的规定，在特定情形之下，必须考虑到自身的实际情况，以及其他多种因素，决定是否行使法律赋予的权利。如正当防卫的权利，当不法侵害面对本人的时候，本人进行防卫是一种自我救济，而当不法侵害针对他人或公共财产进行的时候，是否进行防卫是法律赋予公民的一种权利而非义务，即可以进行防卫，符合正当防卫的，不承担造成损害的法律后果，甚至还会受到表彰和奖励，但不进行防卫，致法益遭到侵害，公民可能受到道德责难，但不会承担法律后果。再如，当公民面对正在进行的重大犯罪行为，刑法规定任何公民均可制止并扭送犯罪嫌疑人到司法机关，这并非法律为公民设定的义务，而是为公民设定的权利，因为本来制止犯罪行为，抓捕犯罪嫌疑人是国家专门机关的职务活动，公民个人既无此义务也无此权利，为弥补国家专门机关在制止正在发生的犯罪行为的滞后性，故刑法将国家专门机关的专属权力，让渡部分给公民作为权利，以鼓励公民制止正在发生的犯罪行为，并将犯罪嫌疑人扭送至公安机关。那么，是否扭送是由公民根据具体情况判断，能否扭送？是否愿意扭送？这些由公民自由决定。但如果公民选择行使刑法赋予的权利，但必须要符合刑法规定的条件和限度，受相应的约束，反之，如果在此过程中造成法益的损害，即使动机高尚，行为人出发点正当，也一定要承担相应的法律责任。

(二)职务犯罪的立法表现

限制和规范国家权力，重要的方面是需要限制和规范代表国家行使职权的各类主体，各类职务行为的主体自身代表国家行为，必须要符合公民对国家行为的较高的职业标准、道德标准、技术标准、专业标准的预期，职务行为主体无论在职业规范约束、技术技能准备、心理素质等方面都必须具有和完成职务行为相匹配的素养，理应承担比普通人更重的责任和更严的要求。因而，我国刑法在立法上对职务犯罪规定了比一般主体更重的刑事责任，在刑法规范中主要有以下的体现：

1. 构成同一罪名，但规定非国家机关工作人员比国家机关工作人员量刑从轻

如刑法第398条第1款规定了故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪构成要件和量刑幅度，第二款则规定了“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”此处的酌情是和国家机关工作人员相比，视情节从轻处罚之意；

2. 规定国家机关工作人员从重

如刑法第238条非法拘禁罪第4款规定“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”；刑法第243条诬告陷害罪第二款规定“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚”；刑法第245条非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪，第2款规定“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚”；刑法第247条对于司法工作人员实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言而致人伤残或死亡的，按故意伤害罪和故意杀人罪从重处罚；刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，第3款规定“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚”；刑法第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、 转移、隐瞒毒品、毒赃罪，第2款规定“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚”。

3. 规定国家工作人员和非国家工作人员仅因犯罪主体不同而构成不同的罪名，而国家工作人员构成的职务犯罪的罪名和量刑显然比非国家工作人员的罪名重

如刑法第386条犯罪主体为国家工作人员的受贿罪和刑法第163条非国家工作人员受贿罪，刑法第383条的犯罪主体为国家工作人员贪污罪和刑法第271条非国家工作人员的职务侵占罪，刑法第384条的犯罪主体为国家工作人员的挪用公款罪和刑法第272条犯罪主体为非国家工作人员的挪用资金罪。

从以上刑法规范的表现形式来看，无疑对具有职务身份的人设定了较非职务身份的普通人更重的刑法义务、更严的刑事责任。

(三)职务犯罪法条竞合处断原则

区分正常的职务行为和犯罪行为的界限必须要坚持职务行为的合法性、职务行为的限度性、职务行为的注意性、职务行为最低保护原则等要求。具体来讲，职务行为的合法性是指职务行为必须是法律规定的，得到授权的，有明确依据的；职务行为的限度性是指无论什么样的职务行为必须以必要为基本条件，即尽可能采取损害较小、影响最小的行为方式，努力把职务行为的消极影响控制在最小的范围；职务行为的注意性是指作为受到专业训练的履行职务的人员，应该在职务行为过程中自始至终履行注意义务，关注自己的管理对象，对因自己管理行为对被管理对象造成的危险，有控制、消除和及时救助的义务，如果对于被管理对象出现的危险不作为，应承担不作为的责任；职务行为的最低保护原则是指职务行为的最低要求应避免人员伤亡的后果，除法律有明确授权在特定情形之下可以采取极端措施之外，职务行为应首先避免因职务行为而直接导致的人身伤亡后果，因为人的生命和健康权利是法益中最重要的权利，如果直接以人身伤亡为代价的职务行为和刑法的价值取向背道而驰。显然职务行为必须是以法律明确授权为限，必须保持必要限度，必须要履行注意义务，必须以避免不必要的伤亡为行为底线，职务行为掌握着相应的公共资源，行为人经过相应的职业训练，行为人有法律和强制力量作后盾支持，职务行为和被管理行为相比处于明显的强势地位，因而对于职务行为的规范理应得到强化。

然而，职务行为是存在风险的，当代社会本身已经进入风险社会，各种风险因素增加，风险的来源也呈现多样化、突发性的特征，作为社会治理的职务行为，可能会面对管理相对人的对抗、侵害或其它形式的抗拒行为，这些行为既直接妨碍职务目标的实现，还对职务行为人本身造成了人身危险，为保障职务行为的顺利进行，法律赋予职务行为相应的权限，在行使权限过程中，造成损害结果应当区分情况进行处理：

1. 正确、适当履行职务，但造成相应的损害后果的情形

如警察在特殊情况使用警械和枪支约束人犯甚至射击人犯，交通警察可以交通违法行为的现场制止和处理，工商行政执法人员对市场秩序的管理等，都可能客观上造成相应的损害后果，只要在法律授权范围内，职务行为即使造成损害后果，个人也不承担后果，职务行为中造成损害后果，应由职务行为人所属法人承担赔偿责任。①

2. 职务行为中因过失造成严重后果的，未达到特殊主体构成的特别条款入罪门槛的，但依照一般主体构成的普通条款已经构成犯罪情形

如警察在盘查、约束或缉捕人犯的过程中，因过失造成行为相对人重伤或死亡的，如何认定呢？警察作为专业人员，其主要职责在于维护秩序，保护公民生命财产安全，因而，在于避免职务行为中造成重大人身伤害的后果理所当然地负有特别注意义务，也因此受到技能、体能和心理素质等方面的特殊训练；在人数和装备占优势的情形下，违反职业操作规范，因行为致人伤亡的后果，在一般主体应当承担刑事责任的场合，而特殊主体不承担刑事责任，无论从刑法的目的、刑法的价值还是立法本身都说不过去，那么，在此种情形之下，特殊主体就不再特殊，应该承担比普通人更重的法律义务，按特别法条不构成犯罪，但按普通法条构成犯罪，不存在法条竞合的问题，直接适用普通法条定罪量刑即可。

3. 当职务行为人因自身违反职业操作规程，过失致人伤亡，按特别法条和普通法条均构成犯罪的情形

根据不同的条款定罪和量刑程度相当，则应根据特别法条定罪；如按特别法条和普通法条形成的罪名和量刑程度差异很大，根据特别条款的定罪门槛比普通法条的定罪门槛高，社会感受到的罪名的危害性也比普通法条低，量刑幅度的轻重程度或者较重刑量刑的频率比普通条款低，在此种情况下，应根据犯罪主体的特殊性，按重法优于轻法，适用普通条款。在这种情形之下，按照对法条竞合的限制适用原则来适用，即排斥适用对特殊主体有利的特别条款，进行限制的原因有两个：一是主体的特殊性，从形式上主体的特殊性应当适用最符合构成要件的特别条款，但特殊性的内在职业要求和身份与不同条款的适用结果的实质比较，排斥了特殊主体适用对自己有利的特别条款。二是适用结果的显失公平性，罪刑相适应原则是体现刑法公平的，刑法适用必须符合基本的情感体验，应当担负更重刑法义务的特殊主体，如果在刑法的适用中反而因身份特殊而减轻了刑事责任，这有违刑法的初衷和一般的刑法情感体验。那么，通过限制原则，选择适用普通条款，而放弃更符合构成要件的特别条款是否违背罪行法定原则呢？显然并不违反，因为行为无论适用普通条款还是特别条款都是刑法规范中有规定的，都符合构成要件，因而也是符合罪刑法定原则的。

4. 在职务行为中，利用职务之便因故意行为而造成相对人伤亡的情形

我国刑法中故意杀人罪和故意伤害罪的罪名的严厉程度和配刑是针对个体人身侵害的最严重的普通刑事犯罪，利用职务之便的故意行为只能按照普通条款定罪处罚。职务行为主体的特殊性不能作为从轻处罚的根据，反而成为从重处罚的依据，因为此时职务行为已经没有任何合法性，反而沦为行为人犯罪的便利条件，败坏国家威信，破坏法治秩序，其社会危害性比普通主体犯罪要更为严重，刑法大多直接规定了按普通主体犯罪从重处罚。如刑法247条刑讯逼供罪是司法工作人员为犯罪主体的犯罪，但因刑讯逼供致人伤残、死亡的，应直接按故意伤害罪和故意杀人罪这两个普通主体犯罪定罪，并从重处罚。

5. 职务行为的合理风险

对职务犯罪的处罚原则立足于对职务行为的严格责任，但并不排斥容许职务行为的合理风险，如何体现容许职务行为中的职务风险呢？职务行为可能造成行为人自身人身危害的概率比普通人更大，面对遭受危险的场合比普通人更频繁，职务行为可能造成对行为人心理的消极影响比普通人更大，职务行为中出错的几率也更高。如每年公布的全国伤亡的公安干警的人数就在很大程度上佐证了职业风险的存在。②职业风险又反过来会形成职业压力，导致在职务行为过程中形成错误判断，如过度紧张而不当射击，如遭遇激烈对抗激起职务行为人的强烈激愤而对已被控制的相对人采取不当的伤害行为等等。职务行为中什么是可以容许的风险呢？符合法定职务规范的行为，而致行为人伤亡的是可以容许的；因不当职务行为，相对人采取救济措施不当，而自杀自伤的，因职务行为与伤亡后果之间没有直接的因果关系，故职务行为人不对伤亡后果承担刑事责任。

四、结语

职务行为是依法依规为行使社会治理权力而进行的，客观上是为了谋求公共利益和维护公共秩序，但职务行为可能遭遇到一定的风险，这种风险由于身份主体不当行为而导致风险被放大，最终造成重大损害。假如我们在这类案件中剔除行为人的主体身份，即使仅为一般主体，再剔除行为不是职务行为，而是普通的故意和过失行为，根据行为人主体资格，行为情形，主观罪过，以及造成的严重后果，也构成犯罪。但强行适用特殊条文，则可能没有达到入罪门槛，或者较普通罪名的量刑更轻，这势必违背对公权力行使的严格限制和对职务行为的更高的职业素养要求。因主体差异，使大众感受到不公平，从而造成定罪量刑的不平衡。

基于现代国家的治理理念，以及民权主义刑法观，刑法制定的目的在于规范国家刑罚权力，保护刑法法益，强调保护人权，限制国家权力，“我们现代社会为什么需要制定刑法，为什么需要适用刑法？对于这个问题的回答，正确答案应当仅仅限定为民权保障或者权利保障，而不能扩张到其他方面。”[12]与此相对立的传统的国权主义刑法观强调刑法的目的是保护国家和社会整体利益，体现国家权力。现代刑法的制定和适用已经遵循着民权主义刑法观所设计的路径前行，把保护公民人权，捍卫公民自由权利，防止国家刑罚权对公民个体的伤害作为刑法首先考虑的价值目标，刑法从诞生之日起，就是为了规范国家刑罚权的，刑法的制定和适用，只有紧紧围绕限制和规范国家权力，保障人权，才能实现刑法的目的。因而对于职务行为中超出法律授权致严重后果出现的故意或过失行为，应该比一般主体从事类似行为承担更重的刑事责任。

注释：

① 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或其他组织的工作人员在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条规定，由该法人承担民事责任。

② 2016年全国公安干警死亡362人，受伤4000多人。央广网：《公安部：2016年362名民警牺牲 几乎每天牺牲一个》http://news.cnr.cn/native/gd/20170307/t20170307_523642966.shtml。

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[责任编辑 范 藻]

On the Concurrence Judge from Legal Clauses about the Casualties Caused by Government Service

YUE Chenzhong

(Audit Department of Sichuan University of Arts and Sciences, Dahou Sichuan 635000, China)

The legal clause concurrence refers to the inconsistency between the general terms and special terms about the duty crimes that the public employees cause the casualties of the related people deliberately or undeliberately because s/he acts against the professional standards or procedures in the time of serving. Its essence is that the subject of the crime is completely identical. The judge must be strict according to the career duty and the civil rights. For the fairness and spirit of the criminal law, if the penalty from the special terms is much lighter than the one from the general terms, the penalty is judged by the general terms. Only this can the legislation, judicature and social effects achieve the unity and coordination.

duty crime; legal clause concurrence; jusdge; principle

2017-05-10

岳臣忠(1967—)，男，四川南江人。副教授，硕士，主要从事中国刑法学与死刑制度研究。

D917

A

1674-5248(2017)04-0035-08