我国专利当然许可制度的反思与重构研究

王菲菲(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

我国专利当然许可制度的反思与重构研究

王菲菲
(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

基于提升专利转化率和加快专利的实施应用这一目的，当然许可制度成为《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》中的特色亮点之一。当然许可制度本质上属于专利权人向不特定的社会主体发出的要约，由任意第三人以书面方式通知专利权人即可构成承诺，符合要约、承诺条件的该合同即宣告成立。《中华人民共和国专利法修订草案》(送审稿)中确定的当然许可制度在具体条文上缺乏可操作性，因而从明确许可费的计算标准、构建变价机制以及确立年费优惠政策等方面完善当然许可制度是促使专利顺利实施的保障。

当然许可；专利转化；法经济学分析；专利法修订

2015年12月国务院法制办在向社会公布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称《送审稿》)中首次提出专利当然许可制度，这是该制度在我国第一次正式公开亮相。作为一项舶来品制度，其设立目的在于提高专利转化率以及解决专利转化过程中出现的“专利沉睡”现象。据不完全统计，我国专利转化率仅在20%左右，也就说相当于80%左右的专利都处于休眠期[1]。因此，如何促进专利的实施应用是当前亟需解决的难题，而《送审稿》仅从申请和撤回当然许可的条件、适用的禁止性规定以及法律救济措施等几方面作了简单介绍。那么何为当然许可制度，确立当然许可制度其价值何在以及《送审稿》中确立的当然许可制度存在哪些不足等一系列问题均是我们需要明确的重点所在。

一、专利当然许可制度的本质属性

所谓专利当然许可制度，是指专利权人向国家专利行政主管部门提出申请并经其审查批准后向社会公布，只要第三人支付相应的许可使用费以及满足相关许可条件后均可实施该专利，而专利权人不得以任何理由拒绝其请求。由此可见，专利当然许可制度兼具自愿许可与强制许可的属性。一方面，它充分尊重当事人也即专利权人的意思自治，由专利权人自主决定其是否实施当然许可；另一方面，它又限制了专利权人的自主选择，只要专利权人决定实施当然许可就决定了他已丧失对第三人的自主选择权，因为该制度要求只要第三人符合相关条件专利权人就不得拒绝该请求，这对专利权人而言具有一定的强制性色彩。[2]

专利当然许可制度的本质具体可认定为授权许可制度的格式化。一方面，由专利权人按照自己的意愿向社会公众发出实施当然许可的声明，这实质上是专利权人向不特定的社会主体作出的要约。根据《合同法》第十四条规定，构成要约须符合两点要求：一是内容具体确定；二是要约人即所谓的专利权人受该要约的拘束。而实施当然许可时专利权人向不特定的第三方主体提出了实施当然许可的要求，即缴纳许可使用费以及满足相关条件，该内容具体而又明确；另一方面，专利权人发布该声明意在促进专利的实施应用进而从中获取最大利益，这本身即具有受其约束的意思表示，这完全符合对要约的规定。一旦有不特定的第三方主体向专利权人表示其愿意满足对方提出的要求，也即向专利权人作出承诺，符合要约、承诺条件的该合同即宣告成立。对此，专利权人不得拒绝与该第三人订立合同。也就是说，一旦当然许可的声明公布后，只有第三人接受或不接受该要约的权利，而没有专利权人拒绝订立合同的权利。若第三人接受要约，则合同成立，否则要约失效，这在一定程度上符合格式条款的要求。

二、构建专利当然许可制度的正当性分析

尽管在TRIPs协议(“与贸易有关的知识产权协议”)和其他一些国际条约中尚未确立当然许可制度，但该制度仍被其他国家所采纳，因而该制度必然具有其独特优势。但是，一项制度的投入使用必然具有双面性，我们必须分析其利弊方能感受其正当性所在。

(一)专利当然许可制度的局限性

第一，当然许可制度的运行必然再次改变专利的性质。专利作为物权的一种，本身具有排他性和垄断性，属于个人财产权的范畴，原则上由权利人自由决定其行使；而专利权人一旦作出实施当然许可的声明，这就意味着专利被“开放”，任何主体均有权与之订立合同，专利本身具有的私权属性在一定程度上被打破，而这又不完全等同于公共物品，因而该制度的运行促使专利成为介于公共物品与私人物品间的准公共物品。[3]

第二，专利技术是专利权人与他人进行交易谈判的重要筹码，一旦专利权人作出实施当然许可的声明，其技术价值对第三人的吸引力必定大打折扣，这也决定了权利人通常不会将核心技术申请当然许可。[2]与之相对应，一些品质不高或实用性较差的专利，其专利权人很可能会为了骗取专利的优惠政策而选择实施当然许可，此类专利的运行必然产生逆反效果，即造成资源的极大浪费。

第三，当然许可制度的运行在一定程度上损害了专利权人的利益。一旦作出实施当然许可的声明，专利权人即丧失了对第三人的选择权，即便第三人属于恶意侵权人，专利权人仍不得拒绝与之订立合同，这本身违反了订立合同时应当遵循的公平原则。

(二)专利当然许可制度的价值定位

与其可能损害专利权人利益的局限性相比，当然许可制度对社会产生的正外部性更为突出。具体而言，其价值优势表现为以下几点：

第一，当然许可制度是由专利权人向国家专利行政主管部门提出申请并经其审查批准后向社会公布的，这也就意味着该制度是在国家层面进行的，由国家公信力作为其实施当然许可的信用保障，能够在更大范围内为潜在的被许可人提供专利信息，降低了以往信息交流平台中出现的虚假信息的法律风险，更为有力地保障了双方主体的交易安全。[4]

第二，专利的生命力在于实施。据调查研究发现，80%以上的专利被束之高阁，其主要原因在于资金问题。而当然许可制度的创建解决了专利供需信息的不对称现象，实现了资金与技术的对接，专利权人可以借助企业的资金扶持提高专利转化率，促使交易的双方主体能实现资源共享，达到共赢状态。[4]

第三，法律模式的选择决定了其产出大于投入才具有运行的价值，而专利当然许可制度的运行构建起了以国家专利行政主管部门为中心的信息披露机制，使第三人可直接根据当然许可的声明定位到专利权人，并可根据其声明条件决定是否与之订立合同，这大大降低了第三人找寻所需专利消耗的“搜寻成本”，解决了双方供需信息不对称情况下出现的搜寻成本可直接导致专利陷入“沉睡”现象的难题，最大限度地促进了专利的传播和扩散。[5]

综合专利当然许可制度存在的利弊，尽管其存在会给专利权人造成一定的利益损失，但该制度的运行提高了专利的转化率，使专利权人与第三人在该平台下实现了资金与技术的有机结合，不但使双方主体实现共赢，而且还可以使社会公众从其生产的物美价廉的产品中获益，因而构建专利当然许可制度是社会发展的必然选择。

三、《送审稿》中专利当然许可制度的缺陷及其重构

《送审稿》中确定的当然许可制度具体可定位到第82、83、84三个条款，但该草案确定的当然许可制度在具体条文的适用上仍存在着制度不完备且缺乏可操作性的漏洞。因此，明确《送审稿》中存在的问题并提出解决对策是当然许可制度顺利实施的保障。

(一)《送审稿》中专利当然许可制度的缺陷

1.申请当然许可时应明确许可使用费

《送审稿》第82条明确规定专利权人在向国务院专利行政部门提出书面申请时应明确许可使用费。这是我国不同于其他国家的创新之处，但将明确许可使用费作为实施当然许可的前置条件本身存在较大问题。由于我国法律尚未确定许可使用费的计算方法，因而由专利权人自行确定其数额可谓难上加难。并且，专利权人与第三人对同一专利的了解情况不同，其价值判断也必然不同，若专利权人定价过高，则潜在的第三人可能由于不愿支付高昂的许可费导致专利不能实施，那么设立该制度的立法宗旨必然化为虚影；若定价过低，则专利被贱卖，专利的价值同样不能得到实现。[6]

此外，事先确定许可使用费的具体数额本身就存在不合理之处，因为专利的价值受到多重因素的影响，专利在不同的时间点其价值不同。就普通许可而言，授权第一人行使该专利与授权第N个人行使同样的专利其许可使用费应当适用不同的标准，这是由第一个人与第N个人面临着不同的市场选择空间所决定的，获得授权的被许可人越多，其专利本身的价值竞争力越低，这也是核心专利一般不选择适用当然许可的根源所在。

2.《送审稿》中缺失年费优惠政策

构建专利当然许可制度其立法价值在于提升专利转化率，促进专利的实施应用。因而，大多数实行当然许可制度的国家为激励专利权人积极适用该制度设置了年费优惠政策，而《送审稿》中未提及该规则。因此，是否应当设立年费优惠政策仍存有争议。

部分学者认为，实施当然许可制度后专利权人丧失了对第三人的选择权且导致专利的垄断性降低，进一步损害了专利本身的价值，因而年费优惠政策的设立起到弥补专利权人的作用。[4]而有学者对此持不同意见，他认为专利权人遭受的损失完全可以通过增加交易机会进行弥补，并提出“是否给予年费优惠，应当考虑给予优惠政策能多大程度激励有实施价值的专利权人提出申请”这一主张，认为目前存在太多的“僵尸”专利且多数人申请或维持专利是为了享受国家的优惠政策，因而草案中未规定年费优惠政策符合当前趋势。[6]

是否实施年费优惠政策，从成本与收益的角度分析能更好地得出结论。从国内的实施现状看，专利人通常是通过专利代理人这一中介与有关行政部门联系的，也就是说，实施当然许可的成本费至少包含律师代理费。[7]而实施当然许可是否会产生收益以及产生多大的收益对专利权人而言尚处于未知状态，在收益处于不确定状态下，当然许可对专利权人的吸引力很小，那么设置该制度的立法目的必定无法实现。相反，给与年费优惠政策对专利权人而言是实实在在的利益，只要其产生的收益高于实施当然许可的成本，那么必定能起到激励权利人的作用，同时也能实现促进专利转化实施的立法宗旨。

(二)专利当然许可制度的重构

1.明确许可费计算标准，确立变价机制

《送审稿》规定由专利权人在提交当然许可申请时自行确定许可费，这与其他国家采用的“协商+确定”模式相比缺乏可操作性。因此，我们必须明确其适用标准。

通常而言，专利许可费的确定标准受到专利的自身价值、实施的难易程度以及收益高低等几方面因素的制约。但将许可费的初始价格交由市场确定并不是最佳选择，由于专利权人对专利的垄断性较强致使其缺少市场参照物，这难以确定专利的实际价格以及供需关系。因此，要想有效地确定专利许可费的初始价格必须依靠制度也即法律的规定。笔者认为，可以将影响许可费定价标准的几个因素量化，确定具体的实施等级，并根据每个等级划定许可费的适用范围。这样确定的许可费标准具有一定的弹性空间，既可以增强适用的灵活性，又充分尊重了当事人的自主选择。

前文已提及，只单纯地确定许可费的具体实施数额而不作任何变更是无效率的，因此，可以在立法时明确许可费的变价机制，即允许专利权人在许可费初始价格的基础上，根据供求关系调整专利的许可费价格，进而实现帕累托最优。一般而言，专利许可费的价格与市场需求量呈负相关，若许可费定价过高，第三人则会通过寻找现有的相关技术替代该专利以降低企业运行消耗的成本。因此，我们可以根据许可费与专利申请数量的变化寻找边际收益的变化量。当边际收益为零时，其所对应的许可费是当前该专利的最优价格。[7]

2.建立年费优惠制度

年费优惠政策是促使专利权人积极实行当然许可的强大动因，而《送审稿》并未作出规定，这不排除立法者在制定该规则时考虑到“专利权人可能将其作为规避年费的途径”这一因素。因此，我们在制定年费优惠政策的同时，不妨效仿英、法、德以及俄罗斯等国家确定的年费优惠规则，规定专利权人撤回当然许可申请时需补缴优惠的年费。从表面上看，专利权人享受年费优惠政策的同时损害了政府的收益，其实不然，若通过适量的减少年费来换取专利权人积极实行当然许可制度进而产生更大的收益，这无疑是有效率的。因此，如何平衡年费的优惠政策与增加当然许可数量的关系是构建年费优惠政策的关键所在。

四、小结

专利的生命力在于实施，当然许可制度是促进专利实施的重要保障。尽管《送审稿》中规定的当然许可制度存在一定漏洞，但这不妨碍我们运用该制度促使其发挥更大价值，即通过发布实施当然许可的声明，降低了第三人寻找专利时产生的“搜寻成本”，解决了供需双方主体信息不对称的难题，实现了资金与技术的有机结合，提升了专利的转化率，特别是在“互联网+”的大环境下，通过引进当然许可制度进而促进专利的转化实施已成为推进国家知识产权战略的重中之重。

[1]李文江.我国专利当然许可制度分析——兼评《专利法(修订草案送审稿)》第82、83、84条[J].知识产权,2016(6):91.

[2]刘倩倩.我国专利许可制度之构建研究[D].北京:中国政法大学,2016.

[3]曾学东.专利当然许可制度的建构逻辑与实施愿景[J].知识产权,2016(11):84-88.

[4]唐蕾.我国建立专利当然许可制度的相关问题分析——以《专利法》第四次修改草案为基础[J].电子知识产权,2015(11):26-33.

[5]穆向明.专利当然许可的理论分析与制度构建——兼评《专利法修订草案(送审稿)》的相关条款[J].电子知识产权,2016(9):29-35.

[6]胡建新.我国专利当然许可制度的构建[J].知识产权,2016(6):86-90.

[7]谢嘉图.缺陷与重构：当然许可制度的经济分析——以《专利法修订草案(送审稿)》为中心[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2016(4):97-103.

(责任编辑：孙强)

ReflectionandReconstructionofPatentLicenseofRightSysteminChina

WANG Feifei
(College of Humanities and Law, Shandong University of Science and Technology, Qingdao, Shandong 266590, China)

For the purpose of improvement of patent transformation rate and acceleration of the implementation and application of the patent, the system of license of right has become the highlight of "Revised draft of Patent Law(draft." The system of license of right, in essence, is an offer that the patentee provides to an unspecified social subject, and it will be deemed as a commitment if any third party notifies the patentee in written form, and the contract shall be established if it meets the offer and commitment conditions. The system of license of right stated in "Draft" lacks operability in the specific provisions. Therefore, it help guarantee the smooth implementation of patent by improving the system of license of right from aspects of specifying the calculation criteria for license fee, construction of valence variation mechanism and establishment of annual fees preferential policies and so on.

license of right; patent exploitation; law and economics analysis; amendment to patent law

D923.42

A

1671-4385(2017)05-0087-04

2017-06-14

王菲菲(1990- )，女，山东潍坊人，硕士研究生，主要研究方向为知识产权法。