《立法法》修改后地方人大创制性立法基本问题探讨

黄文婷，袁晓威

（广东外语外贸大学，广东 广州 510006）

《立法法》修改后地方人大创制性立法基本问题探讨

黄文婷，袁晓威

（广东外语外贸大学，广东 广州 510006）

2015年《中华人民共和国立法法》的修改及颁布，使地方人大立法也发生了一些变化。随着地方人大立法主体范围的扩大以及地方实践的发展，创制性立法更具有可期待性。特别是新获得立法权的设区的市，大部分都在进行创制性立法。但目前，创制性立法在我国仍存在立法数量较少、执法和司法方面适用难等问题。究其原因主要是地方人大立法能动性较低、创制性立法法规受到质疑。面对质疑，创制性立法有其存在的必要性。同时，不抵触、有特色、可操作是创制性立法的基本要求；接地气是创制性立法的特色要求。最后探究创制性立法的实现路径，不仅有利于解决目前存在的问题，也能为创制性立法的实践提供有益的帮助。

地方人大；创制性立法；存在问题及原因；基本要求；实现路径

1 问题的提出

2015年修改的《中华人民共和国立法法》第七十三条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”此外，第七十三条还规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”由此，《立法法》第73条规定了地方人大立法的两种立法形式。一种是实施性立法，也即是地方人大在上位法的框架下，根据地方实际将上位法规定进行细化从而制定地方性法规。另一种是创制性立法，在上位法没有规定的前提下，地方人大根据地方性事务的需要或者是本地方的具体情况和实际从而创制性地制定地方性法规。现在，随着《立法法》的修改，地方人大的立法主体由原来的49个较大的市扩大为全国所有284个设区的市以及适用立法法的4个不设区的市。地方人大立法更加成为研究的一个重要课题。在这其中，创制性立法作为地方人大立法的一种重要形式，对地方人大立法产生了巨大的影响，引起了很多的关注。

在创制性立法方面，从2012年到2014年有10家省级人大常委会进行了创制性立法，其中制定1件的有5家，制定2件的有4家，制定了3件以上创制性法规的有1家。到了2015年度，有17家进行了创制性立法，其中制定1件的有9家，制定2件的有5家，制定3件以上的有3家。[1]如2014年，河北省人大常委会制定的《河北省环境保护公众参与条例》是我国首部专门就环境保护公众参与作出规定的地方性法规；湖北省人大常委会制定的《湖北省行政事业单位国有资产监督管理条例》，被称为“全国此类地方性法规的首创之举”。[2]2015年，天津市人大常委会制定的《天津市滨海新区条例》、湖北省人大常委会制定的《湖北省东湖国家自主创新示范区条例》、江苏省人大常委会制定的《江苏省农业综合开发管理条例》等都是地方人大常委会创建的立法，为创新立法方式提供了良好的示范作用。地方人大不仅要结合本地实际情况制定法律的实施细则，还可在尚未制定相关法律、行政法规的情况下，为解决本地区面临的突出问题，制定一些探索性的地方性法规。创制性立法是地方自主性立法的重要体现，也是确保地方改革于法有据的前提和保障。[3]特别是《立法法》修改之后，地方立法权下放到全国所有设区的市后，各地方人大更应该自主开展立法活动，根据实际创制性立法，为地区发展注入法律的强有力保障。

而另一方面，随着国家法律体系的不断健全和完善，地方立法权限空间的有限性与分散性特征将会更加明显，其形式将不再会以“面”的形式呈现，很少以“线”的形式出现，越来越以“点”的形式出现。[4]也就是说，随着中国特色社会主义法律体系的完成，地方立法的权限空间将会越来越小。但是，国家体系的健全和完善导致地方立法空间的缩小，主要是体现在地方实施性立法上。因为上位法的完善，使得地方立法只能根据上位法的规定来细化制定地方性法规。地方立法在上位法完善的情况下发挥的空间并不大。另一方面，这却给了创制性立法更大的空间。正是由于地方立法空间的逐步缩小，地方立法才更要把注意力转向解决地方特有问题和适应新形势的创制性立法上来。正如上海在制定《中国（上海）自由贸易试验区条例》时，按照“大胆闯、大胆试、自主改”的要求研究立法中的重大问题一样，全国各个地方人大也应该“大胆想、大胆试、自主立”，创制性立法。特别是我国正处于全面深化改革时期，各种制度、规则和生产关系在不断地变革与创设，只要地方立足实践不断创新，创制性立法的立法形式将不断得到发展。

2 创制性立法存在的问题及原因分析

虽然目前创制性立法的地方性法规在不断增多，但从总体看，创制性立法的法规在总的地方性法规中所占比例仍然较小。2012年至2014年，全国仅仅只有10家省级人大常委会进行了创制性立法。2015年也只增长到17家。创制性立法在我国仍然较少，这与我国众多的地方立法主体相比是不相适应的。并且，创制性立法普遍存在法律适用难的问题。接下来本文将探讨创制性立法存在的问题及形成原因。

2.1 立法数量较少：地方立法能动性较低

《立法法》第73条的规定表明了中央支持地方进行创制性立法。而中央允许地方拥有立法权、是允许地方在一定程度上发挥积极性和主动性，显示着中央放权、地方分权的程度，是政治民主发展的表征。[5]另一方面，创制性立法也是衡量地方立法积极性、能动性主动性的重要标志，因为它是在没有上位法可以借鉴的情况下而开展的立法活动，地方人大立法主体只能发挥自身的能动性来立法。但实践中，地方人大立法往往自主性、积极性不高。事实上，各级人大立法机关在立法上大多照抄上位法或者重复其他地方立法，使得各个地区的法律出现雷同的现象，毫无地方特色和自主性。有的法律、行政法规的实施条例或者实施办法，基本上是把法律及其配套的行政法规抄下来，再加上几条根据本地实际情况和实际需要做出的规定，洋洋洒洒一篇，真正带有地方特点的东西只有那么几条。[6]地方立法的能动性并没有发挥应有的作用。再加上创制性立法往往立法操作难度大，立法成本较大，立法周期较长，立法技术高，在这种情况下，自主进行创制性立法的地方人大也就更少了，因此，创制性立法的数量也就较少。

2.2 执法、司法方面适用难：创制性立法法规受到质疑

对于地方人大立法机关所创制的立法，一方面创制性立法法规的效力本身较低，另一方面至今仍有不少人对其存在质疑影响其效力，这就直接导致了创制性立法法规在执法与司法方面适用较难。首先在执法上，由于法规效力不明确、层级低，行政机关执法时会采取小心的态度，尽量少用或者避免适用创制性法规。其次在司法上，法官对适用创制性法规也持谨慎的态度。虽然我国法律明确规定地方性法规可以作为审理案件时的法律依据，而创制性法规作为地方性法规的一个部分，当然具有法律效力，自然也可以适用于司法，但现实是法官在审理案件时很少引用创制性立法的法规。这是因为地方性法规的层级比法律、行政法规低，使用地方性法规作为审理案件的依据效力较低、说服力没那么强，更何况是没有上位法的创制性立法。另外一个原因是，创制性法规受到质疑使得其效力无法发挥。创制性法规仍受到不少人质疑，不少人认为创制性立法影响法制统一、降低立法质量、助长地方保护等，这些都影响了创制性法规的法律效力，从而使得法官避免将其适用于案件的审理中。虽然创制性地方法规也是我国法律体系的一个重要组成部分，但其还是处于一个效力不明确的层次中，这些都影响了创制性立法的实施。

3 创制性立法的必要性

3.1 创制性立法的法理基础

创制性立法来源于《宪法》与法律，具有其合法性与合理性。《宪法》赋予地方立法权。《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的自主性、积极性的原则”；《宪法》第100条中还规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”通过根本大法的形式，决定了地方性法规的合法性与合理性。而创制性立法作为地方性法规的一种立法形式与类型，符合《宪法》的要求，也是非常有必要的。同时，修订后的《立法法》第72条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”依据该法条，《立法法》将全国所有设区的市也纳入立法权中。同时第73条以法律的方式确认了地方的创制性立法，创制性立法符合《立法法》的精神。同样的规定也体现在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条与第43条中。创制性立法具有宪法和法律上的法理基础，是具有正当性与合法性的，同时也是宪法与法律实施的重要立法形式。我国各地情况各不相同，国家统一立法很难适应各地的实际需要，创制性立法作为地方立法的一种类型具有独特的优越性,能够将宪法与法律的抽象性要求与内容以地方形式具体地固定下来。

3.2 创制性立法是构建良好法治环境、建设法治国家的必然要求

十八届四中全会“建设中国特色社会主义法治体系”的总目标，对地方立法工作提出了新目标和新要求，也使创制性立法成为地方立法活动最具活力、最为活跃的组成部分。[7]正如前文所述，目前的地方的实施性立法空间越来越小，但创制性立法却有可塑性。因为在法律与行政法规尚未出台的情况下，创制性立法还有很大的空间。那么，在宪法、法律、行政法规的上位法的基础下，地方性法规一方面根据上位法制定地方实施条例等，另一方面将上位法没规定的但根据地方突出的实际问题进行创制性立法，这就构建了全面的法律体系、创造了良好的法治环境、实现了依法治国。另外，在我国实行依法治国、建设法治国家的大背景下，国家在大力推行“先行先试”。其实质就是中央赋予地方在没有规定的领域可以率先出台相关的法规，地方依据这些法规进行管理，进而将有益经验推广适用或上升为法律，发挥立法的引领和推动作用。而创制性立法正是先行先试的重要实现形式。由地方的创制性立法上升为国家的法律，既发挥了地方立法的功能，又完善了法治体系，构建了良好的法治环境。构建良好法治环境、建设法治国家要求地方应进行创制性立法活动，同时创制性立法活动对于创造良好法治环境、建设法治国家具有深远的影响。

3.3 创制性立法具有解决地方事务、促进地方发展的重要现实意义

地方人大立法的范围就是在本地区执行，创制性立法在地方解决地方事务中具有较高的期待性。一是创制性立法能够针对本地区的实际问题提出解决的办法，以问题引导立法，在立法效能上值得期待。二是地区的经济社会发展中遇到的新情况、新问题，以及人们在实践中对现存的事务认识的再深化、再提高，都促使创新性立法的完善，在立法实施上值得期待。若地方人大在立法时，小法抄大法、后法抄前法甚至简单抄袭其他省市法规，这既不符合地方实际，又无法促进地方的发展。而创制性立法，以立法的形式创制性地回答应由地方自身解决的问题，所立的法规具有较强的针对性、自主性和可操作性，既富有独特的地方特色，充分反映了本区域的经济、政治、社会、文化发展和其他各方面利益关系对立法调整的需求程度，又解决了地方的问题。如2015年，天津市人大常委会制定的《天津市客运公共交通管理条例》、湖北省人大常委会制定的《湖北省农村五保供养条例》、江苏省人大常委会制定的《江苏省农村扶贫开发条例》等都是地方人大常委会创建的立法，促进了地区的发展。

4 创制性立法的要求及实现路径

所谓创制，亚里士多德曾在《形而上学》中，对理论、实践和创制加以了区分、作了解释。亚里士多德认为，创制科学自然是指制作出产品的科学。这些科学包括工程与建筑，其产品如桥梁和房屋；但也包括类似战略和修辞这样的学科，其产品是某种不像桥梁那样具体的东西，譬如像战场上取得胜利或法庭上取得胜诉之类。[8]从这个意义上说，创制性立法可以说是制作出法律的一种科学，它需要方法与技术来实现。地方应积极发挥主动性与积极性，采取方法来创制性立法。其次，地方立法的基本要求是“不抵触、有特色、可操作”，再加上创制性立法有其特色的要求—接地气。创制性立法的实现路径既要立法的方法，也是实现其要求的途径。因此，本文接下来将结合“不抵触、有特色、可操作”的基本要求以及“接地气”的特色要求来探讨其实现路径。

4.1 不抵触——服从法律、遵守权限

地方人大立法首先要遵守不抵触的原则。所谓不抵触，一是不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背（即直接抵触）；二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背（即间接抵触）。[8]在国际上，经济合作与发展组织针对决定法案的情况提出了一个作为决定依据的问题清单。其中一个即是：问题是否已经被正确界定？在创制性立法中就是，关于创制性立法的法规与宪法、法律的关系是否被正确界定。立法不违背宪法、法律体系的内容与精神，这与不抵触原则息息相关，因为只有明确了与宪法、法律的关系，才能在立法中做到不抵触。

明确创制性立法与宪法、法律的关系，首先地方人大在进行创制性立法时应服从和服务于法律体系的整体要求。在这其中，一是要以宪法为立法基础，制定的法规不得与宪法冲突。二是要与法律保持一致，不能违反上位法。其次是不得超越立法权限。《立法法》72条中的规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”地方人大创制性立法时，应该严格遵守法定的权限，在立项、调研、起草、审议等各个环节都应合乎规定。

4.2 有特色——深入调研、科学论证

调研是立法的前提，论证是立法的保障。立法，如果不做深入调查研究、论证，不考虑需要把哪些行为、对象、想要解决的问题、关系、法律保护手段纳入自己需要调整的地方立法范围，制定出的法规难以约束和规范人们的行为，实为“有法却无法”。[10]特别在创制性立法中调研和论证就显得更加重要。因为立法资源是有限的，而创制性立法更因其没有直接的上位法作为依据、立法成本大、立法技术强、立法人员素质要求高等因素而受到限制。因此，创制性立法就要在一开始的立项阶段，就必须进行充分调研、深入开展论证在兼顾的基础上突出重点，科学确定法规的范围，即哪些法规项目该立、哪些不该立，哪些先立、哪些缓立。只要做到急需先立、具有地方特色，这样才能节省立法成本、科学立法。另一方面，立法者也负有遵守规则的义务，其权力之行使也要遵守相应的义务。其中的一个义务是：充分的事实发现义务、问题规划的义务[11]。深入调研、科学论证是立法工作者的基本功，也是地方人大主体的义务。

创制性立法的立法调研，在立法前首先要深入地方、对地方的内部和外部、社会、经济、文化等领域、现在面临的或将来要遇到的问题及其相互联系的状况进行调查，从而有一个全面、完整、准确的把握。然后，通过对问题的整理、归纳来理清问题，分清问题的轻重、大小、缓急、多少、难易，搞清楚创制性立法要调整的社会关系和解决的根本问题及其根源所在。调研所要解决的问题是，找出最需要立法的问题，且该问题应该是符合地方实际或具有地方特色的。在立法调研过程中，应吸收当地成功做法、总结本地经验，从而将当地经验上升为法规。坚持针对问题立法，由问题引导立法、立法解决问题是开展创制性立法的基本态度。调研就是开展创制性立法的基础。可以说，没有调研就没有立法。

对于调研得出的问题，还要进行论证。就像经济合作与发展组织针对决定法案的情况提出了另一个问题“颁布法规是最好的办法吗？”所说的一样，对于调研所得出的问题，地方人大立法机关也需要考虑颁布地方性法规是否是最好的解决办法，这就需要进行论证。创制性立法的论证尤其要注重内容是否结合本地实际、是否具有地方特色、是否属于立法权限的范围。地方人大立法不能脱离中国的实际，更不能脱离本地的实际，要有地方特色。而论证可以向各行各业、各级国家机关、人民团体、企事业单位、各类院校、科研院所、各级人大代表、专家学者、社会公众广泛征求意见，采取召开听证会、论证会等形式来进行论证，汇聚各方智慧，发挥各方优势。调研与论证是贯穿于立法的全过程的。在创制性立法的前期准备阶段，尤其要重视调研与论证。脱离了调研与论证，创制性立法的特色性也就失去了基础。

4.3 可操作——一事一法、精细立法

地方人大在选取创制性立法的立法项目时，应该“一事一法”。针对一个具体的问题来立。创制性立法更多的是具体性的立法，所以在立法上不必片面追求体例完美，也不应贪大求全，而是实实在在立足于地方实情，针对一个具体领域具体来定，提高立法精确性。

目前，立法精细化模式在地方普遍受到了认可。立法精细化，作为一种全新的立法模式，立法精细化要求通过精细化的立法准备、精细化的内容选择、精细化的程序设定、精细化的立法技术来实现立法目的正当、立法内容科学、立法程序民主和立法实施有效的目的。[12]立法精细化最重要的内容是地方性法规内容的细化，也就是地方人大立法时应精简体例、采用“有几条立几条”的立法模式，由问题引导立法、立法解决问题。“有几条立几条”，要求地方立法机关在地方立法时，在不违背上位法的条件下，不照搬上位法，而是根据本地实际，突出本地特点或者民族特色，规范和调整本地事务，最终成熟几条定几条。[13]这样制定出的法规更有针对性、更便于地方操作。

创制性立法的基本要求之一就是立法要具有可操作性。它要求地方人大抓住关键的几条，以立法的形式创制性地回答该由地方自身解决的问题，在本质上与立法精细化是一脉相承的。创制性立法与立法精细化相辅相成，两者都是以立足地方实际体现特色为重要原则，以规范和调整地方事务为主要内容，以抓住矛盾解决关键问题为目的的。这一切都需要立法内容具有可操作性，同时，立法的可操作性也是创制性立法与立法精细化的内容。具体而言，在实践中创制性立法与立法精细化相结合可以有两种立法方法。一种是各地人大机关立法时可以将上位法中就某一事项已经作出规定，但散见于不同法律的内容进行整合归并，根据地方实际情况制定出更便于本地操作执行的地方性法规。另一种就是单独立法，在上位法没有规定的情况下，通过调研论证找出问题所在，然后由问题引导立法、有几条立几条，成熟几条定几条。通过创制性立法与立法精细化相结合，有利于制定出便于操作的地方性法规。

4.4 接地气——民主立法、开门立法

一般而言，中央层面的立法都是综合性立法。中央处于统领的地位，立法着重于大局，立法内容比较抽象。因此，中央立法无论在程序上还是内容上都离百姓比较远。相对于中央而言，地方的立法就更加具体。地方立法大都是根据地方的实际情况来立法的，因此地方立法很多都是具体性立法。这就与百姓生活息息相关。另一方面，地方立法中的实施性立法由于是为执行法律、行政法规的规定，而根据地方的实际情况作出的具体规定，相比创制性立法接地气的要求也没那么高。而创制性立法在本质上作为一种与百姓生活息息相关，与百姓利益密切联系的立法，因此立法也一定要更加接地气，贴近百姓生活，立百姓所需的法，这样才能反映民众需求、反映民意。

创制性立法使得法就在家门口，因此更加应该发挥人民群众在立法中的作用，这样才能使立法更加接地气。《立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”明确创制性立法的需求是开展创制性立法的前提。而创制性立法就是为了解决地方事务，改善民生。因此，进行创制性立法一定要民主立法，开门立法，不能再是立法部门单独闭门造法，而是要发挥人民群众的力量，在内容上广泛听取民众的意见，在程序上让民众参与。在民主立法中，要拓展渠道，让更多的市民参与进来，比如采取调查问卷、访谈、建立基层群众立法联系点等。由于创制性立法贴近民众的生活，让立法不再“高大山”，而是实实在在就在身边，变得更加接地气。

另一方面，我国是一个多元化的社会，出现了不同的利益阶层和集团。不同的利益阶层和集团，通过各种平台表达诉求、进行博弈，[14]这是现在立法中所常见的。因此，在进行创制性立法时也应该公开立法信息，不仅让民众参与，也应该让社会多方面进行参与。开门立法立法信息公开是社会了解立法工作的重要途径、社会参与是实现立法机关与社会活动的重要桥梁。[15]除了民众，还应该发动人大代表参与立法工作、建立专家智库邀请专家参与论证、开展各部门各地区的立法协商等，让社会力量广泛参与到创制性立法的过程中。只有这样，才能制定出符合地方实际、促进地方发展的良法。

[1]数据来自于《中国地方人大立法指数报告（2015）—基于省级人大常委会网站的考察》中国社会科学院法学研究所法治指数创新工程项目组。

[2]石佑启，潘高峰，朱最新主编.中国地方立法蓝皮书—中国地方立法发展报告（2014）[M].广东:广东教育出版社,2015：3.

[3]李林，田禾主编.中国地方法治发展报告（2016）[M].北京：社会科学文献出版社,2016:58.

[4]谢天放.地方立法特色研究[J].政府法制研究,2006,(5).[5]连艳.地方立法创新的法律思考—北京市物业管理创新立法法律评析及启示,中国立法学研究会编,地方立法的理论与实践[M].北京：法律出版社,2013:59.

[6]杨景宇.加强地方立法工作,提高地方立法质量[J].求是,2005,(14).

[7]陈金霞.袁任新.地方立法新境界—创制性立法[N].河北日报,2016,6(28).

[8][古希腊]亚里士多德.形而上学[M].张维编译.北京:北京出版社，2008:65.

[9]周旺生.立法学[M].北京:法律出版社,2000:379.

[10]阮荣祥主编.地方立法的理论与实践[M].北京:社会科学文献出版社,2011:82.

[11]宋方青,姜孝贤.立法法理学探析[J].法律科学(西北政法大学学报),2013(6).

[12]郭跃.论立法精细化的标准与实现路径[J].学术界,2016(2).

[13]曹众.地方立法.做好“精细化”立法[N].检察日报,2016,4(11).

[14]陈公雨.地方立法十三讲[M].北京:中国法制出版社,2015.

[15]石佑启,潘高峰.2015年度中国地方立法评析—以地方性法规为观察对象[J].地方立法研究,2016(1).

责任编辑：邓荣华

D 920

A

1672-2094（2017）04-0018-06

2017-2-28

黄文婷（1991-）女，广东湛江人，广东外语外贸大学硕士研究生。研究方向：立法学。