辅助性原则的历史背景与我国的实践1

袁文峰

（惠州学院 政法学院，广东 惠州 516007）

辅助性原则的历史背景与我国的实践1

袁文峰

（惠州学院 政法学院，广东 惠州 516007）

辅助性原则最早发端于古希腊、古罗马的思想家的著述中，近代提出生存照顾概念的福斯多夫从全能国家、万能行政到主张公私法分野，并提出辅助性原则，其意义深远。辅助性原则适用的前提是：具有层级划分结构的社会和不同层级间存在权力竞合现象。目前，我国对辅助性原则的运用限于法规范领域，可操作性的细化标准尚待发展。

辅助性原则；出生存照；权力分配

辅助性原则非今日才有，其源有自。就像衡平原则一样，辅助性原则也在多种学科中广泛运用。由于该原则针对个人、社会和国家以及国家上下层级之间的互相关系，所以在宪法学和行政法学中尤显其价值。需要事先予以说明的是，因为翻译方式和含义理解的不同，该原则又称为备位性原则、补充性原则等等。

一、生存照顾的提出及其弊端

在20世纪30年代，德国行政法学巨擘福斯多夫最早提出“生存照顾”是国家的任务的观点，并且主张行政法已经从奥托·迈耶时代以行政权力为中心构建的以行政行为为核心的行政法学体系转向以服务行政为中心的体系。相对人的权利重心也已从自由权经转向至请求权。在其著作中，福斯多夫极力推崇行政权，主张“集体国家”。认为只要能够提供生存照顾，政府就具有正当性。这当然与其身处的纳粹主政德国的时代背景有关。到了20世纪50年代，德国从废墟中重生，经济稳步发展，福斯多夫修正了其生存照顾方面的观点，提出来令人瞩目的“辅助性原则”。因此，欲了解行政法上的辅助性原则，应先回顾与福斯多夫相关的历史。

（一）生存照顾理论提出的历史背景

福斯多夫最先提出服务行政理论，主张干涉行政与服务行政并列。其提出的“生存照顾”一词彰显现代国家行政任务的重心。由此，福斯多夫获得“新行政法学”巨擘的美誉。有关“服务行政”的代表作是在1938年福斯多夫任教于柯尼斯堡大学时所发表的《当成是服务主体的行政》一文。福氏认为以往“个人生存负责”的时代早已过去，如果个人想保障其生存的可能，那么只有依靠社会团体的力量，即集体负责。所以，即便一个人掌握了相当程度的生活空间（物理存在的），也不免有“取用”于社会的必要性，生存依赖于外部。所有已满足人们这种“取用必要性”的设备，如果用一个词来概括，这便是“生存照顾”。在19世纪末，公行政才大幅度地承担了生存照顾任务。但政法学原理并没有跟进与提供理论支持，也没有以法律概念及法律形式去规范由行政积极提供的服务，除了“公营造物”，行政的服务行为都没有列入行政法的范畴内。但是，到了福氏的时代，其认为以往自由主义法治国时代国家“无力化”的情况，已经彻底舍弃。所以，人们必须依赖生存照顾机构才能生存的意识，应该作为当时每个国民“政治理念”的主要内容。福氏在他的文章中高度赞扬了国社党，认为国家社会主义完全扭转了以往靠社会团体的团结以集体负责的形式来保障个人生存，但却绩效不彰的情况。把个人的生存责任交予政治权力拥有者国社党手上。由此可见，生存照顾的发展脉络是由“个人负责”转为“集体负责”，最终转入“政治负责”之中。由政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾的义务，即“政治的生存负责”制度，目的是要创造一个合乎正义、合乎社会现状的“取用机会”［1］46-60。

（二）生存照顾理论的内涵

生存照顾概念涉及两个特点：一是服务关系的“双方性”，贫病救助、失业救济等“济助”因其单方性并不属于生存照顾。二是个人对此服务关系的“依赖性”。所以，电影院、剧院也不属于生存照顾，但是澡堂，特别是具医疗作用的温泉澡堂应计入。虽然这两个特点并不能涵括所有的生存照顾。但是，却可以把握部分最具争议性及原则性的理论部分。因为许多的服务是在最近才由行政权力所承担。生存照顾的范围究竟有多大？判断的标准可能无法完全确定，但至少水、电、瓦斯等所有公用事业应该包括在内。国内交通运输应该包括“全面性之运输”，不单是“人员运输”，即使是“货运”也应包括在内。以往，“每个人都应该自求多福”是社会的信条。19世纪时代，人民要自己照顾自己，即“不靠国家地生活下去”。而法律也没有请求国家扶助人民的观念，即生存保障观念的存在。在自由主义法治国家时代，个人无限制扩张其自由是该时代的原则，同时，国家权力受到限制。然而，现今人们不再依赖基本人权进行生活，而是依赖“分享权”。“分享权”的主张，只有在公权力所能提供的范围内才有可能。可以说，只有在每个人享有生存照顾而得以生存后，警察、文化行政等所有其他的国家任务方有开展的可能。就此，生存照顾便具有优先地位，所有的行政法原理必须在此基础上发展而来［1］72-75。

在《当成是服务主体的行政》一文中，福斯多夫设问了两个问题。一是，是否应该缩小生存照顾的范围？二是，国家是否可以卸去生存照顾的责任，将其交至社会团体的手中？对于第一个问题，福氏认为，由于人民对生存照顾设施依赖越来越深，而且个人财力无法兴建科技化的公用设备，国家的经济规模也不允许个人建设，所以生存照顾的范围只会扩大，不会缩小。对于第二个问题，在可预见的将来，都是不可能的。德国国家规划、国防经济、国防政策要求国家力量不能退缩，必须坚持。虽然政策变化后允许乡镇地方机关提供生存照顾，但其规模与组织形态能否承担，值得怀疑［1］77。可见，福斯多夫在当时并不认为在服务行政领域，可以通过公私合作为社会通过生存照顾，他更相信行政权力能够将社会一切安排停当，个人的生存空间只会缩小，甚至私人领域也应该成为公共领域，如个人财产要赋予公法责任。

尤其是德国名学者Frits Ossenbühl提出公私法规范是分流的，各有其作用的领域，并批评像福斯多夫主张外在形式不管公法和私法的观点，都可以可作为行政提供生存照顾的法律形式，如此公法学学理将变得“支离破碎”［1］82。福氏这种公私法不分的观点，显然没有公私合作与生存照顾领域的可能。因为，公私合作的基础是公、私法的分野，国家和社会的分野。

（三）生存照顾理论的弊端

福斯多夫早年成名作并非是《当成是服务主体的行政》一文，而是非法学著作《极权国家论》（Der totale Staat），在书中他表达了强烈的反犹思想，希望通过纳粹一党独裁的强势领导来挽德国于狂澜。作为法学家，福斯多夫在二战前关于服务行政的文章并未与他本人联系起来，直到二战后，他才因此声名鹊起［1］78-79。人们在了解其生存照顾理论时，不应忘记他推崇的政治观点和思想源流。

依循历史发展度，福氏的老师著名宪法学家卡尔·施密特提出了“总体国家”的概念，认为18世纪是绝对主义国家的时代，19世纪为不干涉的自由主义国家，20世纪则是总体国家的阶段。但施密特没有对此进行界定，该概念由福斯多夫完成。他认为这是指：“一种国家大政特别受托者之贵族政治式的统治秩序，并包括各种职业阶层合作关系的全民秩序。”里面包括了对国家社会主义特征的概括和描述。其中，个体被压制成为政治实体任意处置的对象，一切权力集中在国家社会主义党，集中在该党的领袖［2］239。在总体国家下，实际上“生存照顾”的范围和给付取决于行政机关制订的行政措施，最终的决定者为领袖的意志。在民主国家，则由民主机制来讨论和决定，通过法律的形式为给付行政提供法律根据［3］。施密特区分了正当性和合法性，正当性被用来代表政治权威或国家权力的实质的正当（规范上的认可，或事实上的承认），而合法性则指的是形式的合法。正当性取代合法性（其存在、行使及运用，合乎法定的条件）。施密特继续指出：欢呼式民主的正当性代替秘密投票的合法性、公民投票的正当性代替立法国家的合法性、行政措施的正当性代替国会立法的合法性、总体国家的正当性代替法治国家的合法性、政治实体存在的正当性代替国际法秩序的合法性等［2］234。福氏延伸了其师的理论，为国社党继续寻找正当性基础。这个基础就是，因为现代社会人民对设施的依赖才能有生存的可能，所以能够为社会提供生存照顾等给付行政的权力就是正当的。

综上，福斯多夫服务行政的提出源于国家对社会的生存照顾之责，但却有走向极端的立场。当其认为自由法治国已经是明日黄花的时候，总体国家在其观念里便登上了时代的舞台。其主张国家包揽一切，同时化私为公、公私混同，不但公私合作没有空间，而且扼杀了民间的创造力量，造成民主、人权和自由处于危险境地。再者，福斯多夫其时完全信任行政权力，相信国家能够为人民带来一切，生存无忧，所以极力推动行政权力扩张，为国社党执政寻找正当性的资源，所以其理论的骨子里含有专制的基因。

二、辅助性原则的内容

（一）辅助性原则的提出

二战之后，德国在纳粹的废墟上重建，对纳粹集权、非实质法治进行了深刻反思。福斯多夫也在其列，故而其在1959年发表的《服务行政的法律问题》一文中，在重申生存照顾的概念无法以形式来确定其范围而有赖于各个事项进行判断时，一改以前的观点，认为行政权力在建立此服务关系时，采用公法或私法的形式，要按照事项的性质来确定，不限于公法的方式，但却要依赖公法来确保人民的分享权［1］84。福斯多夫在此文中，不再强调行政权的压倒性，强调公私法的分野，这为公私合作留下了空间。

福斯多夫在论文中提出了辅助性理论。除了在非常时期，应依靠“社会之力”解决其成员的生存照顾问题，而不是依赖国家及行政的力量。国家不是和社会“相对”的组织，只有成员已获得稳定后，社会和国家才会获得稳定。在现代工业社会生存照顾所扮演的角色犹如“消费者保护”，一般消费者无法结成组织，或即使结成也无力保障其权利以对抗强大的生产者时，生存照顾才有出场的必要。在此福斯多夫正式提出了生存照顾“辅助性理论”，当社会不能凭己力维持生存照顾时，国家才发挥补充功能。可见，福氏已对生存照顾的概念进行了大的修改。一是生存照顾从主动变为被动，所以才有“补充性功能”的见解。二是生存照顾不是“行政”权力的独揽任务。强调“国家补充功能”，而不是“行政补充功能”，可看出福氏心目中的行政权力比重在下降。1953年，另一位学者G.Durig发表了一篇名为《福利国家的宪法及行政法》的论文。主张国家提供的福祉应属辅助性质，只有当个人无法照顾自己时，国家公权力才能介人。此时学界普遍接受新自由主义的人权观，认为应尽量扩张人民的自由权利范围，让人民有追求幸福的动力，避免国家在公益的幌子下扩张权力，最终成为人民幸福的“唯一供应者”。“辅助性理论”在20世纪70年代引起德国公法学界的热烈讨论［1］84-86。

1920年公布的“国社党党纲”第24条要求私人财产公用先于私用，个人被团体掩盖。1934年，久负盛名的学者美克（W.Merk）发表著名的论文《公益思想在德国国家法律学中的发展》中，也提出相同的看法，认为个人对其权利必须负有社会责任，不能独自的享有和掌握。这种过度借用公共利益以剥夺私人自由的行为后果不堪设想。国家行为辅助性原则否认国家拥有动辄可援引公共利益之名作为其行为合法性的借口。1962年，卫斯顿菲（W.Weustenfeid）发表《现代法律及国家思想的公益意义》博士论文。1968年，学者依什热（J.Isensee）发表了《辅助性原则与宪法》一文。都在强调，国家追求公共利益时，须在个人之力无法获得时，方可进行。其行为是“一种次要性的补助性质的辅助行为”。国家只是法律的保护者，并不是制造福祉的机器。20世纪70年代初，彼德斯（Hans Peters）也极力提倡这项原则。起源于探讨国家经营事业的权限的辅助性理论，有助于阐明国家在何时应采行措施为人民提供福利，也涉及人民的工作权（营业自由）及财产权等宪法基本权利保障问题。但辅助性理论没有说清楚国家到底应在何时方能介人生存照顾？如何判断个人、社会不能实现公共利益而有迫切需求的时刻？［4］虽然公共利益受到意识形态等多重因素的影响而有变动不安的性格，但是理论是发展的，后人总能在前人的基础上有所推陈出新。

（二）辅助性原则的内容

考虑到现代国家积极主动的特征，以辅助性原则对其作出要求，可能使他失去行为能力。反之，国家没有该原则的限制，也可能像脱缰的野马，使人民无行为能力，加深依赖性和从属性，丧失自我奋斗抵抗极权的能力［5］。辅助性原则如何作用，必须了解它的内容。

所谓辅助性原则，是指社会、个人不能或不愿从事经济活动，或获得福祉时，国家才可以介入，从而赋予国家介入行为的正当性。该原则源于天主教的社会哲学。中世纪的S.Thomas已经对此进行过解释，详细论述了为达社会福祉目的的交换正义、一般正义（法律正义）和分配正义等三个国家正义。并认为国家对经济弱者的照顾，将麻痹其主动性。为了避免这种弊端，国家应尊重个人，或与较小集团进行合作，或让其自治。三种正义中，以交换正义为主，分配正义为辅。按照S.Thomas的国家理论，个人人格是实体的、自主，相对于国家其尊严、价值具有不受侵犯的优越性。个人是自由的和理性的，所以，他的存在充足与自我完成的生存使命是通过个人的主动行为、个人的责任和社会自律途径实现的。国家在本质上是多元的统一体，对个人仅负辅助责任。辅助性原则的目的是为了激励并要求各人自我形成，同时“保护国家”免于个人需索［6］。补充性原则适用的两个条件是：一是处于层级划分的社会结构之中，在无层级划分的单一式、集中式的社会团体中，不存在任务归属的先后顺序和协助、补充的问题。二是各不同层级团体间须存在共同的任务范围，即发生权限竞合的情形。否则就不会发生事项权限归属的争议［7］285。

作为权限分配的标准，辅助原则要求完善上位组织进行干预的基础，包括实质和过程两个层面。实质层面要求上位组织进行干预时须有实质性的理由：（1）干预更好地实现的标准；（2）干预效果更优标准；（3）干预成本更低的效率标准；（4）跨地域或影响范围标准，如环境保护、无线电波的规制等；（5）干预必要性标准，该标准须引借其他因素加以具体化①。第二个层面为了获得充分的意见表达空间，强调受上位组织干预所影响的组织参与决策的过程充分展开。上位组织与下位组织之间共享权限的再次分配是辅助原则所要解决的主要问题，分配涉及三个分析步骤。第一步，首先推定下位组织优先享有。第二步，只有基于特定的目标、理由，上位组织才能进行干预。结合各国规定，这些目标、理由包括维持一定程度的生活水平与安全、法律和经济的统一等。第三步，基于特定的标准，上位组织的干预是可取的。相对下位组织优先而言，这些标准可以是效果标准、效率标准、规模标准等。这些是综合判断的标准，如这对地方自治事项，即使上位组织实施更有效率，也是未必可取的［8］155。

三、辅助性原则在我国公私合作中的运用

自2003年到2013年间，我国行政审批事项精简共2490多项，审批事项总数从4300多项减至1700多项。现任政府的施政目标是以目前基础上再减少1/3。政府目前的这些改革，在经济层面和政治层面，对重塑国家与社会的关系产生了深远的影响［8］150。重塑国家与社会的关系的方向是转变政府的角色，将政府不该管、管不好的事项交还给社会、市场或个人。收缩政府的疆域，恢复其“辅助性”的角色。在公私合作中，辅助性原则发挥作用最明显的地方在于立法确立合作领域和社会自主性管制两个方面。

（一）立法确立的合作领域

在立法确立合作领域方面的规定，如《行政许可法》第13条规定公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项、市场竞争机制能够有效调节的事项、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，可以不设行政许可。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》确立转变政府职能、深化行政管理体制改革的基本政策为：“推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决要加强对行业组织和中介机构的引导和规范。”《城市居民最低生活保障条例》第3条规定：“城市居民最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针。”《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。”

（二）社会自主性管制

因为法律管制失灵，加之全球自由化的趋势，现代国家以命令与禁止形式的单方高权性管制手段已经不相适应，立法与管制政策于是放弃了这种形式，而采用合作管制（Cooperative Regulierung）的新形式。将原有的部分国家管制责任分担给私人和社会，让他们自我管制，由此提高效率、减轻负担［7］147。《食品安全法》第89条第1款规定：“食品生产企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。”这是食品生产领域中社会自我管制的条款，符合社会自我管制为了实现公益和自愿的特征。《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》第3条规定：“取得食品生产许可证并具有产品出厂检验能力的企业，可以自行检验其生产加工的、属于食品生产许可证许可范围内的食品。国家对于某些特殊食品的检验另有规定的，按照国家有关规定办理。实施自行检验的企业，应当每年将样品送到质量技术监督部门指定的检验机构进行比对。”可以想象，在农业时代，食品并没有所谓的检验制度，武大郎炊饼、快活林及张青酒店的食品、至近代全聚德烤鸭，初创之时也没有相关检验的法规。到了商品社会，尤其是风险社会后，人民对市场的依赖加深，风险增大。原本完全由制造者自查自检的状态，改为特殊食品的检验、抽检、比对等由行政机关负责的相对自行检验的制度。面对食安问题，国家的介入符合以下五个标准：（1）干预更好地实现的标准；（2）干预效果更优标准；（3）干预成本更低的效率标准；（4）跨地域或影响范围标准；（5）干预必要性标准。社会和国家在食安检验中有检验交叉的领域。在此基础上，运用辅助性原则划分双方检验的项目，而国家介入检验的项目较自检显为更优。

另外，许多的行业组织，也存在类似的状况。明显以辅助性原则进行改革（但方案没有提出）却不是社会自主管制的《中国足球改革发展总体方案》（于2015年1月26日经国务院审议通过，报由中央深改领导小组进行审议），提出在组织结构方面，改革方向是举国体制与市场机制相结合，“发挥社会主义制度优势，整合资源，形成合力；充分发挥市场机制作用，激发活力，创造公平诚信环境，鼓励保护平等竞争。”虽然，我国实务中没有明确辅助性原则，但却在不自觉地运用。辅助性原则“绝不是内容空洞的流行语，或是符合时代精神的口号，而倒是如同一位美人，是一项明智的规则［9］”。

注释：

①实质性理由部分原自Ken Endo，The Principle of Subsidiarity：From Johannes Althusius to Jacques Delors，载北海道大学法学部《北大法学论集》第44卷，第631页以下。

［1］陈新民.公法学札记［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.

［2］吴庚.政法理论与法学方法［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：239.

［3］张步峰.福尔斯托霍夫给付行政理论的反民主倾向及其批判［M］∥杨建顺.比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究.北京：中国人民大学出版社，2008：110.

［4］陈新民.德国公法学基础理论［M］.济南：山东人民出版社，2001：189-192.

［5］林子仪.国家从事公营事业之宪法基础及其界限［D］.台湾大学，1983：109.

［6］谢世宪.全球化与行政私法相关概念之变迁与界限［D］.台北大学，2009：183-184.

［7］詹镇荣.民营化法与管制革新［M］.台北：元照出版公司，2005.

［8］毕洪海.国家与社会的限度：基于辅助原则的视角［J］.中国法律评论，2014（1）：149-155.

［9］罗尔夫·斯博特.德国经济行政法［M］.苏颖霞，陈少康，译.北京：中国政法大学出版社，1999：115.

【责任编辑：赵佳丽】

The Historical Background of the Principle of Subsidiarity and Its Practice in China

YUAN Wenfeng
（School of Politics and Law，Huizhou University，Huizhou 516007，Guangdong，China）

The principle of subsidiarity first appeared in the works of ancient Greece and ancient Roman thinkers，Ernst Forsthoff who put forward the concept of modern life care advocated universal government，and omnipotent administration，then he distinguished public law from private law，and put forward the principle of subsidiarity，that is of far-reaching significance.The premise of application of the principle of subsidiarity is the society of hierarchy structure and the concurrence of power among different levels.At present，the application of the principle of subsidiarity is limited in the legal norm in China，and the operability of the concrete standard has yet to be developed.

the principle of subsidiarity；life care；division of powers

D922.1

A

1671-5934（2017）02-0002-05

2016-12-03

国家社科基金项目（13BFX036）；中国博士后科学基金资助（2014M560230）

袁文峰（1973-），男，江西赣州人，教授，法学博士，研究方向为行政法学。