自媒体时代律师网络言论规制研究

夏燕

（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院，重庆400065）

自媒体时代律师网络言论规制研究

夏燕

（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院，重庆400065）

作为庭外言论的一种，律师网络言论近年来从“热闹非凡”发展到“乱象丛生”。我国2015年的《刑法修正案（九）》以及2016年11月正式实施的《律师事务所管理办法》和《律师执业管理办法》呈现出国家对律师网络言论严格规制的特点，伴随而来的是相关部门对律师管理权力的强化和干预措施的前置，对走入自媒体时代的中国，这不失为国家的理性选择，具有确立言论自由限度、预防律师职业风险以及维护司法公信力的正当意义。但在自媒体时代，法令应当维护律师网络言论的合理性并且确立网络言论规制的限度，警惕缺乏宽容的网络言论规制政策借助法律修订之名进一步扩张，否则会将律师网络言论限制在一个相对狭小的领域甚至让其“噤声”，引发不必要的法治风险。我国未来律师网络言论规制之路，应当超越“规制”走向“治理”，既注重律师网络言论的“治”，更要遵循律师网络言论的规律而“理”。具体说来，借助互联网思维，认清律师网络言论可信度高和影响力大、单向性与片面性以及价值双面性等特点，将对互联网技术的宽容精神应用到律师网络言论治理；在法理方面，在区分律师网络言论不同类型的基础上，着重合理平衡言论自由与司法秩序之间的关系；在社会规则领域，寻求法律与其他规范整体性和体系性的整合应对，着重加强律师网络职业伦理规则的建设。

自媒体时代；律师；网络言论；规制；治理；职业伦理

一、问题提出

互联网技术的迅捷发展和繁荣兴盛已经引领我们进入 “自媒体时代”。在自媒体时代，人们凭借着博客、论坛、微博和微信为载体的网络技术，发表与分享自身感兴趣的言论和话题。这种“人人都能发声，传播无处不在”的信息流转方式在一定程度上消解了传统媒介垄断，促使信息扁平化传播，形成网络言论的极大丰富和广泛流传。

作为广泛关注社会生活的职业人员，律师是发表网络言论的主力军。根据新闻界关于网络行为资料的统计，在不同职业群体的意见领袖中，“律师”是每日微博发稿数量最高的群体，“律师”也是各界意见领袖提及频率最高的职业[1]。在实践中，许多知名律师开通微博、博客、微信公众号等自媒体，在舆论场上颇具影响力①。近年来，不少律师发表网络言论，频频引出网络上排名靠前的热点和新闻，掀动一次次舆论风暴而向司法施压，甚至不惜违背律师保密义务，侵犯未成年人个人隐私。更有律师事务所将微博、微信、手机短信等作为有力的工具，依据“网络先行”模式打造“热点维权案件”，消解司法审判中的法律逻辑，给当地政府造成强大的舆论压力以获取案件最终胜诉，典型案例如北京某律师事务所涉嫌重大犯罪团伙事件[2]。可见实践中的律师网络言论已从“热闹非凡”发展至“乱象丛生”。在此背景之下，2015年11月1日正式施行的《刑法修正案（九）》第308条，增加律师庭外违法披露案件信息将受到刑法制裁，在事实上将律师网络言论纳入规制范围。紧接着，司法部修订的《律师事务所管理办法》和《律师执业管理办法》（2016年11月正式施行）对律师网络言论做出有的放矢的严格规制。2017年3月，中华全国律师协会发布《律师执业行为规范修正案》，规定律师不得炒作案件（主要指发表网络言论炒作案件），这些法律与行规的本意在于预防律师网络言论所带来的风险，积极理性地维护审判秩序与司法正义，具有正当与合理的涵义。但“人类理性终有局限，它常常使人们应对风险难以避免片面性和选择性。尤其是当人们不理智地回应风险时则可能导致严重间接损害的发生。”[3]国家如何在规制律师网络言论的过程防止“终有局限的理性”带来的损害，如何确立律师网络言论规制的边界，避免过度规制而让律师言论陷入相对狭小范围甚至被“噤声”，是当前值得我们认真探索的问题。

在展开下面的探讨之前，需要申明的是：一是本文并不否定现有关于律师网络言论规制的法律与行规及其合理涵义，只是从另一种角度探讨律师网络言论规制在理论和实践中可能或者已经出现的法治风险；二是在中国，律师职业发展已经形成国家、市场、社会和律师职业（或者更大的法律体系）之间相互影响的结构性制约格局[4]。对律师执业行为的规制，尤其是对网络新兴科技下律师网络言论的调整仅凭法律这一社会控制力量无法取得良好实效。当前律师网络言论规制应该以律师行业自治与社会整体性立场为基点，为律师职业长远发展创造有利条件。以此为立场，对我国律师网络言论规制提出一己之见，强调律师网络伦理规则的塑造则是本文试图做的另一种努力。

二、理论研究与法律规定梳理

概念界定是进行问题分析的前提。从一般意义上看来，律师网络言论内容涉及方方面面，种类繁多。本文对律师的网络言论仅限定为律师以其职业身份通过博客、论坛、微博、微信等自媒体手段围绕案件公开发表专业看法的网络信息，以区别于普罗大众的网络言论。这意味着判断是否属于律师网络言论至少有三个关键：第一，网络言论是否以律师职业身份发表，这排除了律师私人身份发表的网络言论；第二，网络言论的内容是否围绕社会案件或者承办案件，这意味着律师围绕娱乐八卦等发表的网络言论不在研究范围；第三，该言论是否在网络上公开发表。如果律师只在博客中撰写文字，却又设定为“仅自己可见”，网络言论内容尚未对公众开放，也并不视为本文中的律师网络言论。在学术界，学者往往将以庭内庭外作为划分界限的“庭外言论”作为研究对象，而本文认为律师网络言论是庭外言论特别的一种，与庭外言论包括的官方媒体、报社新闻等传播不同，网络言论强调律师言论的网络性和自我发表性。在法律共同体成员中，法官和检察官基于职业道德和体制内的约束在实践中很少发表自我性的网络言论。尽管法学家的网络言论能引起民众极大关注，但涉及案件本身，往往是法学家作为兼职律师的身份更引人注目。这说明自媒体时代律师网络言论在实践中更为常见并逐步动摇传统的司法中心主义，其引发的现实风险大大高于其他的庭外言论。当我们已经无法走出自媒体时代的具体语境时，将具有职业性和网络影响力的律师网络言论作为专门研究的特殊对象就非常有必要。

（一）理论研究

在西方国家尤其是美国，律师的言论自由受到极大尊重。学者认为：“在案件中，对于一个全无经验和技巧的被告而言，面对新闻发布会的尖锐和混乱可能是灾难性的。考虑到其掌握的关于案件知识以及其作为辩方所接受的训练，被告律师常常被认为是代表被告公开发言的最适合人选”[5]。因此律师对于案件中风险的公开解释是形成有效辩护的基础，也是律师热忱代理——为委托人利益考虑的表现。但由于律师肩负职业纪律，对其职业言论进行一定的限制是实践中普遍的做法，也获得理论界的认同。随着网络技术的蓬勃发展，律师网络言论层出不穷，在社会舆论和案件审理中都产生极大影响，逐步引发国外理论界的热切关注。1995年，美国学者Eileen A.Minnefor开始探讨信息时代如何获得公正的审判，他指出应该运用更多的“禁言论”（gag order）确保言论（包括律师网络言论）不影响审判[6]。学者Rachel C.Lee撰写文章积极探讨最高法院博客的影响，其中涉及律师网络言论的内容[7]。美国律师界逐步意识到律师网络言论给委托人关系带来的影响[8]，直至讨论互联网网站最终给律师职业伦理带来的挑战[9]，有学者甚至开始分析律师如何在职业伦理约束之下回应客户的网络评论[10]。这些理论成果展现了欧美学界对新兴事物——律师网络言论的研究，为我们分析中国律师网络言论问题提供了域外参考的素材。

在国内，律师网络言论有着与国外不同的社会影响力，其产生的正向功能与引发的风险在中国特殊的国情之下有着不同意义的解读。高一飞教授关注律师媒体宣传的规制，他认为应当禁止律师发表可能损害司法公正的言论，同时借鉴国外经验，通过安全港规则、回应权规则以及真实性规则将律师“应当禁止的言论”明确化和具体化[11]。近年他从互联网时代媒体与司法关系的视角探讨了律师言论的治理，指出互联网时代的律师具有惊人的网络影响力，能形成强大的社会舆论甚至推动个别影响中国法治进程案件的重审[12]。舆论热议的“李某某”案开启学界对律师网络言论的关注之程，王进喜教授发出“律师言论应有其边界”的呼吁，反对律师为“一己之私”漫无边际随意发表网络言论[13]。许身健教授指出律师庭外言论应按拳谱出招，批评部分律师利用媒体影响司法收“奇效”的行为[14]，他进一步以欧美律师职业伦理比较研究为基点，指出我国律师的审判宣传亟待规范[15]。胡田野教授[16]和陈实教授[17]分别从新媒体时代和刑事司法领域入手讨论律师庭外言论的规制，认为在互联网时代律师利用自媒体操作社会舆论贻害无穷，构建律师庭外言论规则与加强律师惩戒制度势在必行。总体说来他们侧重探求律师网络言论应当受到规制的正当性与合理性，为官方之后出台的立法规制提供了学术支撑。但同时，学界有青年学者对此有不同的观点，他们认为律师网络言论需要规制，但在中国当前情形之下更需要研究律师网络言论规制的限度，有学者认为当前《刑法修正案（九）》对律师言论的规制在刑法哲学上有违谦抑性要求，并不合理[18]，也有学者认为当前对律师网络言论规制存在合法性不足以及规制过度等问题，积极探索如何确立律师网络言论规制的界限[19]。这些研究成果为探讨我国律师网络言论的规制提供了良好基础和多维视角，具有重要的参考意义。

（二）立法规范与相关规定

律师网络言论是近年来新兴出现的问题，我国《律师法》对此并没有直接的规定，仅第38条和48条间接涉及②。当前我国对律师网络言论的立法规制主要体现在《刑法修正案（九）》以及2016年11月正式实施的《律师事务所管理办法》和《律师执业管理办法》中；在相关规定方面，对律师网络言论的规制主要体现于2017年最新修订的律师行业规范和各级地方律协的指导性意见中。

1.法律规定

2015年通过的《刑法修正案（九）》增加第308条之一，规定辩护人或者诉讼代理人，泄露了依法不公开审理案件中不应当公开的信息，导致信息被公开传播或者其他严重后果的，应当追究相关刑事责任③。虽然该立法条款从字面理解并非只针对律师群体，然而其立法意图确实在于通过刑罚制裁来规制律师执业行为，试图改变中国律师（网络）言论规制不足的法律乱象。这毫无疑问会产生两方面的影响，一方面律师执业中不规范的行为会大幅度减少，有助于保护当事人的权益和案件公正审理，推进律师行业的健康发展；另一方面，基于刑罚的威慑作用，律师的执业尤其是刑事辩护会面临更大的风险，律师言论不可避免地受到抑制，甚至律师因此“噤声”产生“寒蝉效应”，从长远看来，既不利于律师长足发展，也不利于司法正义的伸张。

2.部门规章

2016年11月正式施行的《律师事务所管理办法》第50条第二、三、六款规定律师事务所应当依法履行管理职责，教育管理本所律师依法、规范承办业务，加强对本所律师执业活动的监督管理，不得放任、纵容本所律师组织网上聚集、恶意炒作案件，打着案件研讨的名义制造舆论压力，利用网络挑动对党和政府的不满，以歪曲事实真相，明显违背社会公序良俗等方式，恶意发表诽谤他人或者严重扰乱法庭秩序的言论④。显然，该条文以例举的方式彰显了国家对于律师不当网络言论严厉管制的决心，律师事务所应当对本所律师不当网络言论承担责任。根据《律师事务所管理办法》第67条规定，律师事务所违反以上规定的，司法行政机关应当依照《律师法》第50条相关规定予以行政处罚。2016年11月正式施行的《律师执业管理办法》第38条和第40条对律师网络言论做出了有的放矢的规定。《律师执业管理办法》第38条和第40条事实上重申了《律师事务所管理办法》第50条第二、三、六款的内容⑤，明确例举“不得网上聚集”和“不得利用网络”等具体情形，进一步指出律师公开发表言论应当依法、客观、公正以及审慎。

3.相关规定

2017年3月20日中华全国律师协会发布《律师执业行为规范修正案》，在这部被称为史上最严格的《律师执业行为规范》第二章（律师执业基本行为规范）的第6条中增加了一款，明确规定律师不得利用律师身份和以律师事务所名义炒作个案，干扰司法活动⑥。尽管增加的条款没有明确指出采用互联网方式炒作案件，但事实上律师在实践中通过其他非自媒体方式发表意见的可能性非常小，因而可能干扰司法活动的网络言论属于明确禁止的范围。这意味着全国性层面的行业规范也意在遏制律师不当网络言论。同时，地方各级律师协会时常颁布在实践中具有重要影响力的“指导意见”，例如陕西省律师协会曾发布的《关于律师参与办理重大、敏感及群体性案件的指导意见》，这份在律师界引发巨大争议的通知明确提到，律师不得以发表公开信、组织网上狙击、围观、声援等方式制造舆论压力和社会影响，曾一度被认为是“死磕派”律师的“紧箍咒”。这些“指导意见”在事实上对律师发表网络言论造成很大的威慑，使得律师网络言论的发布并不容易。

总体说来，在中国以《刑法修正案（九）》为核心，以新实施的《律师事务所管理办法》和《律师执业管理办法》为两翼，加之最新发布的《律师执业行为规范修正案》和在实践中普遍存在的律师协会“指导意见”，在当前形成了比较严格的律师网络言论规制。

三、律师网络言论规制的正当性与法治风险

（一）自媒体时代与律师网络言论

在自媒体时代，当职业律师遭遇互联网，其职业特性结合网络言论所产生的合力异于往常，其影响远远超越了传统社会。正是这种异于往常的特点及其引发的风险，成为分析律师网络言论的关键因素，值得仔细探究。

律师网络言论在中国网络舆论生态中具备的三个特点分外明显。第一，律师网络言论可信度高、影响力大。自媒体时代普罗大众的网络言论往往是凌乱的呓语、自我情感简单的发泄。相比之下，律师网络言论以其职业的术语、专业的逻辑以及严谨的表达，决定了其网络影响力远远超越普通人，尤其律师在案件代理中具有依据法律会见嫌疑人、被告人和查阅案卷材料以及调查取证的优势，决定了律师的网络言论更容易受到民众的信任。基于网络技术快捷化和全球性的特点，律师网络言论所表达的意见通过网络和整个世界相连，大大超越了传统社会——乡村和社区言论的辐射范围，产生了不同以往的巨大影响力。第二，律师网络言论具有单向性与片面性。自媒体时代的律师网络言论主要通过微博、博客等自媒体发布，相比其他庭外言论而言具有单向性。一般说来，专业媒体信息主要采用官方权威信息，其传播经过严格编审程序，发布报道需不同渠道的信息核实，对私人单面发布的信息采用较少，客观公正性较强。而律师发表网络言论属于私人单面发布，无须经过严格审编，其内容聚焦于案件事实材料和案件个人观点，不仅只能反映案件委托人提供的单面信息，还不可避免地带上律师本人的价值判断。第三，律师网络言论具有价值双面性。一方面，律师网络言论是律师言论自由权利表达的一种方式，具有越辩越明、形成共识、促进司法公开等积极作用；另一方面，律师网络言论往往体现为一种诉讼策略，即律师通过自媒体发布涉案意见和信息，往往意在形成有利于案件的网络舆论优势，从而在重视民意的中国司法体制中对法院施以“高压”，最终达到胜诉或者提高知名度等特定目的。

（二）律师网络言论规制的正当性：偏向秩序的法价值

虽然律师网络言论规制伴随着高度的法治风险，但当前国家对律师网络言论的规制并非没有正当性根据。在中国现阶段，以政府为主导的法律父爱主义模式有着广泛的适用空间[20]，对律师网络言论实行严格规制正是父爱主义的表现，而现实中亟待治理的各种乱象在一定程度上表明了确立律师网络言论规制的紧迫程度。从法理的角度而言，律师选择发布网络言论的方式，将“舞台”从法庭活生生拉到自媒体时代的网络，在缺乏明确诉讼对抗规则的网络空间追求偏向于秩序的法价值具有正当性，具体说来，表现如下：

1.言论自由具有限度

言论自由作为文明社会进步的产物，在世界绝大多数国家宪法中规定为公民的基本权利。作为基本公民的律师，在网络去“中心化”的舆论平台上，可以有效摆脱个体言论自由依赖传统大众媒介的困境，充分释放自己的言语表达实现言论自由，这本身是社会进步的一种体现。但是，言论自由从来都不是绝对的，它总在一定的限制之中。美国学者欧文·M·费斯教授认为，“一味放任公民自由地表达自己，并不能带来社会中各种成员获得平等保护自己的机会，放任言论自由会造成所谓言论自由的“沉寂化效应[21]。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第19条第二款对公民发表意见的权利做出了限制，《欧洲人权公约》第10条列举了限制言论自由的事由，包括保障领土完整、维护国家和公共安全利益等等。在自媒体时代强调网络言论的限度具有重要的意义。实践中，网络言论以快捷的速度、广泛的覆盖面、多元的路径实现传播，容易引发网络暴力式的“人肉搜索”、网络谣言和网络诽谤等一系列行为，其带来的结果完全可能是灾难性的。对此，很多国家和地区已经在立法和司法实践中划定网络言论自由的边界，打击违法网络言论⑦。

作为专业人士的律师，不仅应当遵守公民言论自由的法定界限，而且有义务遵循律师职业关于言论的各种要求。联合国《关于律师作用的基本准则》规定律师在行使言论自由权时，应当以法律和公认准则为依据并遵守律师职业伦理。《欧共体法律职业宪章和律师行为准则》要求律师向公众公开案件信息应当遵循保密规则的职业伦理，并保证其信息具有准确而非误导性[22]。同样类似的规定散见于中国律师相关法律法规和制度中，构成了律师网络言论规制的正当性基础。

2.预防律师职业风险

在公众言论的视野里，案件的任何事项和主体，都可能成为大家发表意见的对象。网民们带着盲从和朴素的正义感和娱乐化思维掀起“舆论审判”，他们可以带着想象力挖掘细节，对案件主体甚至对法官评头论足，将案件探究演变成为个人成见与情绪的狂欢，这一切都无可厚非。但是，律师作为诉讼中的重要一员，与普通民众不可相提并论。职业道德和执业纪律的担当让他们发表网络言论富有更高的谨慎义务，否则就会陷入职业风险中。具体说来，律师网络言论影响力巨大，而本身具有不可避免的片面性和单向性，更何况网络言论极易被剪辑、加工和放大，加之糅杂各种道听途说的小道消息，却在律师职业名声担保之下广泛流传。同时律师网络言论中常常包含着有关当事人的信息，尤其有律师为了吸引眼球，不惜透露案件相关人的个人隐私，这势必损害相关当事人的利益。“李某某”案件之后，由于当时调整网络言论法律法规的缺失，北京市律师协会以泄露当事人隐私、不当披露案件信息以及有悖律师职业道德等理由对“李某某”案中7名律师做出处理决定⑧。

3.维护司法公信力

理想状态之下，案件审理结果取决于裁判者公正的审判。当擅长网络舆论造势的律师提前布好网络舆论，在言论之中巧妙迎合和捕捉裁判者非理性因素的兴趣点，非常容易对裁判者产生影响，从而取得对自己有利的结果。毕竟“判决会受到法官带有个性的非理性成见的决定性影响，对案件和作案人的同情或者厌恶……都会影响法官作出的判决。”[23]在中国，这里有另外一层涵义，网络言论在当前社会背景之下有“舆论高压”作用。有的律师热衷于利用甚至不惜制造网络民意“劫持”审判[24]。他们主要借助“热点”问题炒作煽动，在网络发布歪曲案情的信息，利用“网络水军”兴风作浪，让不明真相的网民盲目跟进，形成强大的网络舆论攻势。更有甚者组织网下访民“拉横幅、喊口号”等过激行动，制造群体性事件向政府施压。“在当今‘人人都有麦克风’的互联网时代，司法判决也不得不考虑日益发挥重要作用的自媒体声音”[25]。最后，法庭尚未开庭审判，网络舆论的审判早已定性。哪怕最后法庭所做判决完全符合公平正义，民众也会认为这是律师网络维权的功劳。发动网络舆论的律师最终却获得官司胜诉、名声大振以及财源广进的三重大好局面，而司法公信力败得一塌涂地。总体说来，无论是网络言论自由的限度、律师职业风险的预防还是司法公信力的维护都表明律师网络言论规制的正当性，其中体现着当前法律对秩序价值的追求。这本身也无可厚非，因为真正的进步诞生于有秩序的社会中，政府对公民最首要的承诺是保障秩序安全，在律师网络言论的规制中也不例外。

（三）律师网络言论规制的法治风险

尽管自媒体时代律师网络言论引发的乱象历历在目，律师网络言论规制的正当性也具有法理和实践的依据，但我们仍有必要探讨律师网络言论的正向功能以及律师网络言论规制引发的风险。在构建律师规则制度时候力求理解、认识以及尊重律师网络言论的正向功能，并防范因超越规制限度而引发的风险。

1.避免不当压制律师网络言论

我国早在1954年制定的第一部宪法第87条就明确规定公民享有言论自由权，而1982年宪法第35条再次重申了这一公民的基本权利⑨。在国际上，联合国《关于律师作用的基本准则》第23条规定律师享有言论自由权。这些法律规范都为律师网络言论自由提供了根据。无论是关于个人对案件本身的见解，还是探究社会案件之真相，律师网络言论自由表达都对司法公开、保障民众知情权起着积极的促进作用。一般说来，一种行为对国家社会（司法秩序）带来的威胁越大，国家权力介入预防的必要性就越高。所以，当律师网络言论带来的危机显现于世人面前，国家权力出于维护社会秩序的美好动机而规制律师网络言论能够让人充分理解。但在法治社会，良好的立法动机从来都不是法律规制的正当性理由。在法治的理念中，一旦规制的权力被赋予，滥用与专横就容易产生，因而法律既要赋予规制的权力，也要设法防止权力专横和滥用的倾向。律师网络言论规制的限度不仅在于确立合理的价值理念，通过立法技术正当表述规制的范围，还体现为司法实践中慎重而有节制地适用律师网络言论规制规则，防止国家权力过度滥用。如果傲慢的公权力可以在律师领域恣意而为，则律师网络言论规制的适用范围随意夸大就会成为普遍现象，甚至有的部门以此为借口，清理某些“不听话”和“乱说话”的律师，使律师网络言论陷入“噤若寒蝉”的风险。正如密尔所言“进步的唯一可靠而永久的源泉还是自由。”[26]言论自由的泉流一旦枯萎，法治就会陷入毫无进步的泥淖之中。

2.警惕影响民众知情权

在当前中国信息公开与透明程度都有待提高的背景下，网络成为民众了解各类事项的重要场所，这对中国社会公共领域发展至关重要。“开放的政治言论能够促进个人自治、民主发展和对真相与真理的发现”[27]。人们相信网络多元化表达具有相当的益处，也逐步认识到网络世界龙蛇混杂，信息精华与网络垃圾同在[28]。在网络信息的传播过程中，被马尔科姆·格拉德威尔称为的“社会传染病”不断出现[29]，无数传播者基于不同目的“再加工”的扭曲信息四处流传，网络谣言已无法至于智者，只能止于言论自由。人们意识到在网络世界“每个人都是有限理性人，没有人全知全能，总有一些真相是人们所不了解的。”[30]因而，公众呼吁专业人士运用自己的知识与专业特长进行理性辩论，参与者总是希望具有专业背景的“社会精英”引领舆论。具有职业属性的律师成为民众所期望的“社会精英”和“专业人士”的典型代表，其发表网络言论被认为最接近或者还原信息真相的活动。人们相信律师的网络言论“不仅向公众普及相应的法律知识，让人们成为合格的公民，还引领他们积极参与到案件中，从而维护真正的司法公正。 ”[31]

对律师网络言论实行严格规制，毫无疑问在一定程度影响民众知情权。当律师的网络言语萎缩，民众的知情权失去通达的实现途径，很容易在单一的官方信息模式之下形成“逆反”心理，对官方信息心存疑虑甚至一厢情愿相信网络谣言，这将导致一种互联网社会极其危险的信任危机。

3.防止挤压其他规则空间

在现代社会，法律只是社会控制规则的一种，它帮助民众在一定的空间形成相互平衡的权利义务，并促使这种空间易于控制而具有秩序。正如美国学者埃里克森所言，社会控制体系分为五种：第一，个人伦理；第二，合约；第三，社会规范；第四，组织规则；第五，国家的法律[32]。可见通过社会控制的有序秩序从来都是多重社会规则整体性合作的效果，并非单一法律功效所为。希望通过强化法律规制解决自媒体时代的律师网络言论，无疑是对法律功能的过度期望，过分强调法律对律师网络言论的介入，则排挤其他社会规则参与律师网络言论治理的应然空间。

在自媒体时代，强调非法律的社会规则调整律师网络言论有其技术上的合理性。法律不惜冒着重重风险严厉规制律师网络言论，其根本原因在于对律师言论在自媒体技术下造成危害的恐惧。如前面所述，律师网络言论具有双重价值性，对于这样一个在网络技术新襁褓中的“律师言论”，文明社会中的理解与宽容必须发挥相应的作用。这要求一方面对律师网络言论保持理性与忍耐之心；另一方面需要转换思路，从社会规范多元性与整合性的角度探求怎样避免律师网络言论风险的滋生。正如法理学家庞德提示的那样：“如果法律是今天社会控制的主要手段，它也需要宗教、道德和教育的支持。”[33]在通过立法对律师网络言论规制的同时，应当有效地运用其他社会规则形成多元立体的治理，这才是更具效果的律师网络言论规制之路。

4.防范法律父爱主义泛滥

尽管如前文所述，律师网络言论规制是法律父爱主义的具体体现，在当前中国现阶段具有合理性，但是任由法律父爱主义的思维泛滥，则会让律师职业甚至整个法律共同体发展陷入重重困境。法律父爱主义，又称为家长主义，可以分为软法律父爱主义和硬法律父爱主义，其中硬法律父爱主义的特点之一为不顾当事人的主观意志而限制其自由[34]。如果任由法律父爱主义泛滥，硬法律父爱主义思维占据上风，粗暴式的家长统治则接踵而来，律师言谈举止无一例外地被细节性“规划”，否定性与禁止性的要求始终贯穿其中。在中国，当律师借助自媒体发表网络言论，往往被法律父爱主义者认为这是律师“调皮捣蛋”的重点表现形式。尤其当满怀父爱主义情怀的立法者结合中国传统司法思维，回忆起历史上挥之不去的律师“诉棍”形象，更会有意识地加强对律师网络言论的限制。在这样的情形之下，律师作为一个基本公民的人格和主体性基础往往被忽略，在强大的“父爱”面前毫无防御能力，一旦违背其要求，则会受到父爱主义皮鞭的惩罚。

毫无疑问，法律父爱主义必须有其限度，否则“父爱”就会成为强权的附庸与客体，造成社会共同体的分崩离析。具体说来，律师网络言论的规制应当防范法律父爱主义泛滥，避免造成对律师权利过度的侵犯与打压，在事实上人为地抬高法律职业中其他主体的地位，最终使得法律共同体失去平衡走向分裂。

四、关于律师网络言论治理的初步思考

随着网络技术的迅捷发展，人类开始进入信息化与全球化的时代。现代国家的管理模式逐步从“规制”走向“治理”。“治理”意味着超越单一国家公权力的“规制”，采取公共以及私有的力量联合行动的持续过程，它使得不同利益甚至相互冲突的利益能够在调和中共同发展。律师网络言论的“治理”，应当在合理定位律师地位的基础上，分类甄别网络言论类型，寻求与其他规范整合应对共同塑造网络言论治理规范实效性。

（一）合理定位律师地位，夯实律师网络言论治理基础

法律是通过一定的立法技术表现出来的成形规范集合体，其蕴含的价值观念体现着社会的经济需求、政治思潮以及社会理念。对律师网络言论采取何种策略和规制，从表面看来是国家如何衡量律师网络言论对社会的威胁程度，因为 “法律的本质是国家在政治权力之下的强制，归根结底是为了维护社会秩序而对民众做出的种种要求。”[35]从深层次而言，这与国家如何定位律师的职业地位密切相关。如果在意识形态中认为律师是“追逐私利的法律工匠”甚至“有钱恶人的代言人”，则会倾向于采取严格的规制措施。相反，如果认为律师是法律共同体的一员，是维护正义不可缺少的参与者与主力军，则会在法治整体秩序框架内采取相对温和与节制的手段。

在美国，律师被定位为对司法质量富有特殊职责的公民，这种特殊的“职责”成为律师言论规制的法理基础。在现代律师制度起源地的英国，律师被分为事务律师（Solicitors）和出庭律师（Barristers），他们都被认为是一个有尊荣的职业，在法律体系中扮演着重要的角色。“人作为群体性和社会性存在，最重要动机是希望得到周围人的接受和尊重”[36]，律师当然也不例外。在中国，唯有将律师正确定位为“法律共同体的一员”，认识到律师在当代中国经济发展和法治秩序的建构中发挥的重要作用，摒弃实践中将律师与法庭对立的偏见，才能树立积极解决问题的思维，夯实律师网络言论的治理基础。

（二）分类甄别言论类型，勾勒律师网络言论规制边界

律师网络言论可以分为多种类型，主要表现为：第一，律师广告网络言论；第二，律师关于案件案情的网络言论；第三，围绕案件交流的专业知识言论；第四，案件研究性学术言论（主要集中于高校兼职律师）；第五，对社会案件发表的法律性意见。事实上，并非所有的网络言论都会带来风险，相反有些网络言论的正向功能大大大于其可能带来的弊端。如果没有对其采取严格的甄别分类，确立其类型化的界限与外延，就容易在实践中给予诸多管理部门“任意解释”和扩大适用的空间，而这正是缺乏科学性与严谨性的具体表现。

在美国，律师《专业行为示范规则》采用了公开例举+安全港的规则详细地阐释了律师可以公开的事项：第一，涉案人员的有关身份，法律禁止的除外；第二，公共资源中的信息；第三，正在调查中的案件；第四，案件诉讼的安排以及结果；第五，在关于证据信息方面的诉求；第六，对相关危险人员发出的警告，在其对个人或者公共安全产生严重威胁的情况下；第七，刑事案件中其他公开的信息[37]。可见，美国虽然规定律师不能发表对审判有实质性损害的言论，但基于“实质性损害”在实践中可能界定过广的忧虑，以公开例举的方式列明律师可以公开发表的内容，并进一步设定了安全港规则[38]，最大限度地保证律师的言论自由权。在自媒体时代，美国律师网络言论适用于律师言论的基本规定，同时也参照遵守新闻媒体报道案件的规则——因为发表网络言论的自媒体是一种更宽松的新型媒体，只是这一媒体的编辑换成了发表网络言论的律师本人。值得一提的是，为防止不当言论的传播，美国法律规定当事人及律师可以向法院申请颁发“禁言令”[39]。在Gentile v.State Bar of Nevada案件中，美国联邦最高法院确立了禁言令的规则，即如果法庭之外的言论，在司法程序中产生了“重大偏见的高度可能”则可以申请“禁言令”。然而，美国学界也发现，网络言论的快速传播会给某些特殊类型的当事人带来更多的危害，传统的“禁言令”在互联网时代也必须重估和改革，才能更好地保障受害人的权利[40]。在英国，《英格兰及威尔士大律师行为守则》规定出庭大律师不应当以职业身份在新闻和其他媒体公开表达关于案件的个人意见，这意味着大律师不能借助自媒体推广自己的观点，但是在崇尚学术自由的英国，大律师可以在教育或者学术背景下就某案件表达自己意见。

他山之石，可以攻玉，英美国家对律师言论细致分类以及采用例举模式的办法值得借鉴。在对律师网络言论分类甄别的基础上，确定律师网络言论规制边界在当前中国具有重要意义。以《律师执业管理办法》第38和40条出现的“歪曲以及有误导性”等主观价值强烈的词语判断律师网络言论是否正当不具备科学性，明确哪些内容属于律师网络言论可以发表或者不能发表的范畴才是合理之道。具体说来，在立法技术上采用正反双面例举的方式明确律师网络言论的内容，有助于排除判定律师网络言论中人为因素，清晰勾勒律师网络言论规制的边界。

（三）重塑规范有效性，构建律师网络伦理规则

在《律师事务所管理办法》和《律师执业管理办法》修订之前，部分律师尤其是网络活跃的刑辩律师激烈反对法律规制律师网络言论，他们认为现实庭审中有诸多弊端，律师通过发表网络言论披露案情并无不当，不应当遭遇“网络封口令”，这是抵制司法不公之举，应该受到法律鼓励而不需要规制[41]。哪怕之后法律明确了对律师网络言论的规制，其价值理念也未能得到律师的普遍理解和认同。一般说来，“当社会失范到一定严重程度，对法律需求越大，法律的实际效果反而越差，而在道德观念统一，凝聚力强大的社会中……对法律依赖性较小，但法律的效能却非常高，因而法治的理性并非是解决问题的关键，社会公众认同的内在化价值的制度化与习俗化才是根本。”[42]如果国家能超越单一的法律“规制”走向治理，寻求与其他规范整体性和体系性的整合应对，也许我们能够走上更具效果的律师网络言论治理之路。

在英国，为了规范互联网时代律师网络媒体的使用，英国事务律师协会于2011年12月20日出台了 《关于律师使用网络媒体的指南》（2015年6月18日根据新形势对其作了相关修正，后简称《使用指南》），该《使用指南》对英国律师在互联网时代应该遵循的职业伦理做出具体而详实的规定[43]。关于律师的网络言论，《使用指南》做出极为细致的指导，它确立了律师网络言论应当遵循“谨言慎行”的基本原则，提醒律师其网络言论即使没有违背《英格兰及威尔士事务律师行为守则》的有关规定，也应当反复思量网络言论内容会对律师本人及其律所产生的影响，甚至严格到要求律师考虑自己线上活动是否已被网络显示和记录，其网络账户的隐私设置是否意味着在网站上发布的信息会受到确定的保护。这契合了英国长期以来注重提升律师职业素质，不断锻造律师职业尊荣感的历史传统。尽管《使用指南》并没有法律强制性，但其倡导的行为模式和营造的职业氛围将律师网络言论限定于相对狭小的范围，同时也将律师网络言论可能引发的风险和带来的危害降到了最低。

对律师网络言论实行有效的“软”治理在我国同样具有可行性，着重构建律师网络伦理规则，逐步出台《中国律师网络言论行为指南》等一系列规则，以事先预防的方式培育理性的律师网络文化，比出台严格的规制办法更能推动律师行业在自媒体时代健康良性的发展。

五、结 语

在中国律师职业发展中，“法治的进退存在于法律体系同国家、市场与社会互动的前沿阵地——具体的制度建设是今后法律发展的努力方向。”[44]立足中国薄弱的律师制度现状，未来加强律师制度建设成为无可争议的重点。律师网络言论作为庭外言论的一种，现有法律对其进行“严格”规制，在当前的社会背景下有其正当性和合理性。然而，律师网络言论作为庭外言论的特殊类型，对其规制必须考虑与网络技术相结合而产生的巨大影响力。在新兴的自媒体时代，人类对互联网自媒体的认识还处于初级阶段，网络技术对社会的纵深影响在世人面前徐徐展现的只是冰山一角。在尚未对律师网络言论的正向功能和负面风险做出系统研究之前，以国家干预模式严格规制律师网络言论可能会引发潜在的更大风险。更何况，互联网的崛起给现实社会的法律带来了前所未有的冲击和挑战，正如美国的未来学家尼古拉·尼葛洛庞帝在其名著《数字化生存》所言“我觉得我们的法律就仿佛是在甲板上吧哒吧哒的鱼一样。这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个如此不同的地方。大多数法律都是为了原子（传统社会）的世界，而不是为比特（互联网）的世界而制定的。”[45]互联网世界迥异于传统社会的新特点，决定了传统思维之下无视网络规律确立的法律总是容易陷入困境。因而，对律师网络言论规制持宽容而谨慎的态度是当前的理性选择。

律师网络言论治理试图取得真正的实效，在追求法的秩序价值时，还应当在言论宽松自由与严格管制之间寻求合理“平衡”。即立法者与政策制定者应当善于调和律师新兴技术运用与传统司法思维之间的深刻张力，具有从整个法律共同体发展出发为国家言论治理与律师权利自由达成相互妥协的高超智慧。具体说来，我国关于律师网络言论治理的制度构建应遵循律师发表网络言论“有权但受限”的原则，即在不同层级的规范性文件确认和保障律师享有发表网络言论的权利并为侵犯这种权利提供正当救济。同时，通过正反例举的立法技术清晰勾勒律师网络言论规制的边界，准确厘定“受限”的范围，将律师网络言论的现实贻害降到最低。我们当前应当做出的另一种努力，是让律师网络言论治理超越单一法律“规制”之路，寻求法律与其他规范整体性和体系性的整合应对，提升其他社会规范在其中的作用，尤其是加强律师网络职业伦理规则的建设，是顺应现已高度技术化的自媒体时代的有效方式。

注释：

①例如中国知名律师陈有西开通微博，其粉丝达到62万，兼职律师徐昕微博粉丝数量达到3100万，其读者远远超越了传统媒体时代的一家全国性报纸，在网络世界中有着较大的传播力和影响力。统计数据截止2017年3月31日。

②《律师法》第38条规定律师负有保守秘密，不得泄漏当事人隐私的义务，除非出现危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息。《律师法》第48条第四款规定，律师有“泄露商业秘密或个人隐私的”，应当受到警告、罚款、没收违法所得或停止执业3个月以上6个月以下的处罚。

③《刑法修正案（九）》在刑法第308条后增加一条，作为第第308条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

④《律师事务所管理办法》第50条关于律师网络言论的规定如下：第一，对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；第二，以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度；第三，发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论，利用网络、媒体挑动对党和政府的不满，发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动；以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式，发表恶意诽谤他人的言论，或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。

⑤《律师执业管理办法》第38条涉及律师网络言论规制的主要内容为：律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：第一，对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；第二，以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度。

⑥我国2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第一款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪。尽管这个司法解释在实践中引发很大的争议，但确实为网络世界中言论的表达划定了界限，具有标杆性的意义。

⑦在《律师执业行为规范》第6条中增加一款作为第二款：“律师不得利用律师身份和以律师事务所名义炒作个案，攻击社会主义制度，从事危害国家安全活动，不得利用律师身份煽动、教唆、组织有关利益群体，干扰、破坏正常社会秩序，不得利用律师身份教唆、指使当事人串供、伪造证据，干扰正常司法活动”。

⑧其中有3名律师被公开谴责，另外3名律师分别给予训诫、通报批评的行业纪律处分，并对1名律师发出规范执业建议书。

⑨我国1954年制定的第一部宪法第87条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行示威的自由”。1982年宪法第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

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责任编校：万东升

The Regulation of Lawyers’Cyber Speech in Media Age

XIA Yan
(Cyber Security and Information Law School,Chongqing University of Posts and Telecommunications,Chongqing 400065,China)

As one of the extrajudicial statements,lawyers’cyber speech in recent years has developed from"jollification"to"mess".The recent criminal law amendment(9)in 2015,the newly revised"law firm management regulation"and"regulation of the practice management of lawyer"in November 2016 present the characteristics of the strict regulation of speech,showing the reinforcement on the management rights to lawyers and preposition of the intervention measures to lawyers of the related authorities.For China entering we-media era,it is a rational choice of the country to establish the limits of free speech,prevent professional risk of lawyers,and maintain judicial credibility.But law should maintain the rationality of lawyers’cyber speech,determine the limits of its rules and regulations in the we-media age,and watch out for the policy lack of tolerance of online speech regulation has been further expanded by the name of the law revision.Otherwise,lawyers’cyber speech would be restricted in a relatively narrow field even it keeps"silence",causing unnecessary legal risk.The way of lawyers’speech governance in China in the future should surmount the"regulation"and go toward"governance".It is suggested to not only pay attention to the"regulation"of lawyers’ cyber speech,but also emphasize on the"governance"in line with the rule of lawyers’ cyber speech.More specifically,with the thought of internet,the high credibility and influence,unidirection and one-side and value duality of lawyers’cyber speech should be realized.The spirit of tolerance of the internet technology should be applied to the governance on lawyers’cyber speech.In the aspect of legal theory,it depends on how to balance the speech freedom and judicial order based on the different types of lawyers’speech.In the field of rules,the state should seek integrity and system integration with other specifications and enhance construction of lawyers’cyber professional ethics.

we-mediaage;lawyer;cyberspeech;regulation;governance;professionalethics

D926.5；G206

A

1672-8580（2017）03-0037-16

国家社会科学基金项目（12XFXO19）

夏燕，博士，副教授，硕士生导师（E-mail：xy5836@126.com）

DOl:10.11965/xbew20170303