论商法的内容

陈运雄+蔡梅娥

摘要：商法的基本内容由商主体法、商行为法和合同法构成，具体包括公司法、企业法、破产法、票据法、证券法、商业银行法、保险法、运输法等等。经济法的内容可以分为宏观调控法和市场规制法两大块，其主要包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、中央银行法、财政法、税收法、计划法等内容。如果说经济法应以竞争法为中心，并以此构建其体系的话，商法体系应当以合同法为中心。

关键词：商法与经济法；宏观调控法和市场规制法；商主体法和商行为法；合同法

一、商法与经济法的比较

商法，又称商事法、商业法，是调整市场经济关系中商人与商行为的法律规范的总和。商法通常分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。前者系指在民商分立的国家制定的以商法命名的法典，后者系指一切调整商事关系的法律规范的总称。实质意义上的商法通常又分为广义的商事法和狭义的商事法。广义上的商法包括国际商事法和国内商事法，狭义的商法专指国内商法中的商事私法。经济法是国家从整体经济发展的角度，对具有社会公共性的经济活动进行干预，管理和调控的法律规范的总称。

商法与经济法的联系主要表现在：首先，两者都是规范经济活动的法律。虽然他们都是调整一定范围的经济关系，但可以说都是调整经济关系的法律规范的总称。其次，两者都有公法性质。经济法是公法，商法虽然属于私法，但具有显著的公法性。最后，在调整方法上，两者都可能采取行政手段或刑罚手段。

商法与经济法的区别表现在：一是两者的调整范围不同。经济法调整的是国家在组织、协调、管理市场经济秩序中发生的经济关系，是非平等主体之间的经济关系；商法调整的主要是营利性主体在营业活动中发生的商品交易关系，是平等主体之间的经济关系。二是两者的调整方法不同。商法强调当事人地位平等、意思自治，多采用自律的方法；而经济法则是国家以全社会的名义对国民经济整体进行调整，主要采用他律性的方法。三是两者的法律性质和法律理念不同。商法虽具有公法的属性，但在传统法律的分类上，商法总的说来属于私法范畴。自由、平等、公平、效益、安全等法律理念在商法上被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由、个体之间的平等、个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全；经济法是具有私法因素的公法，它侧重于国家整体经济生活的调整。自由、效益、安全、秩序等法律理念侧重于从公法的角度去阐释，反对个体暴利和私权绝对，强调社会整体效益和交易安全。

二、商法教学内容的一般规定

根据教育部法学学科教学指导委员会的规定，商法的教学内容一般包括商法总论和公司法、破产法、证券法、票据法、保险法、海商法等6大部门法。而在实践当中，通过对现有商法教材的研究不难发现，其中的内容并不完全相同甚至差別不小。例如：肖海军主编的《商法学》共有十编，分别为商法总论、公司法、证券法、破产法、商业银行法、票据法、信托法、保险法、海商法、商事仲裁法；[1]有的商法教材将个人独资企业法与合伙企业法纳入商法的教学内容；[2]不少的商法教材都将海商法剔除在外；[3]也有的商法教材或者将破产法排除在外[4]，或者将证券法剔除在外[5]；还有的商法教材却完全突破了现有的商法一般体系，将商事代理法、合同法、买卖法、期货法、担保法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼等全部纳入商法学的教学范畴。[6]

三、国外对于商法内容的规定

在国外，存在着民商合一与民商分立两种立法体例。奉行民商合一的国家或地区，通常又有两种立法实践：一是编纂在形式与实质上完全相统一的民法典。意大利是该种立法模式的代表之一。《意大利民法典》共六编，体系宏大，内容庞杂。其中第四编“各类契约”含有代理、居间、寄存、往来账户、银行契约、保险、信托、有价证券等商行为；第五编为“劳动”。其中第二章“企业劳动”中分别规定了一般企业、农业企业、商事企业与其他应登记企业，第三章为“自由职业”，第五章为“公司”，第六章为“合作社和相互保险”。二是将商事法律的一般性规范纳入民法典，并以民法典统领商事单行法。

奉行民商分立的国家，以法国和德国为代表。1897年5月10日的《德国商法典》第一编为“商人的身份”，第二编为“公司和隐名合伙”，第三编为“商业账簿”，第四编为“商行为”，第五编为“海商”。在《德国商法典》规定的内容中，有公司法的内容，有对商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等商行为的规定，也有海商法的内容，但并未就破产法、票据法、保险法的内容加以规定。《法国商法典》共有四卷，分别为“商事总则”“海商”“破产和司法清理，复权和破产的轻罪行为及其他有关破产的犯罪行为”“商事法院”。其中商事总则部分分别规定了商人，商人会计，公司，商业注册，商品交易所、证券经纪人和居间商，质押和行纪商，商行为的证据，汇票和本票，时效等内容。《法国商法典》规定的内容并未涉及保险法。从其他国家和地区的情况来看，《日本商法典》第一编为“总则”，第二编为“公司”，第三编为“商行为”，第四编为“海商”。《澳门商法典》规定的内容包含了公司法、票据法，尤其是通过大量的条文规定了各种商业债、寄售合同、供应合同、行纪合同、承揽运送合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计算合同、回购合同、银行合同、担保合同、保险合同等合同法的内容。但该法典没有对海商法和破产法的内容作出规定。

属于英美法系的《英国商法》，其体系由合同法、代理法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、知识产权法、破产法、仲裁法等法律部门构成。同属于英美法系的《美国统一商法典》共十编，第一编为“总则”，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义，第二编为“买卖”，第三编为“商业票据”，第四编为“银行存款和收款”，第五编为“信用证”，第六编为“大宗转让”，第七编为“仓单、提单和其它所有权凭证”，第八编为“投资证券”，第九编为“担保交易、账单和动产契约买卖”，第十编为“生效日期和废除效力”。其内容也是以合同法为核心。

四、重构商法教学内容的思考

重构商法教学内容必须解决以下问题：一是银行、证券、保险同属于金融范畴，为什么商法中有保险法、证券法，而没有银行法？二是同为运输，商法中有海商法，为什么不将航空法、铁路法、公路法以及内河运输法等纳入商法的调整范围？三是同属于企业法，商法中有公司法，为什么没有独资企业法、合伙企业法和外商投资企业法？四是合同法为何不属于商法范畴？

商法教学内容尤其是与经济法的“地盘之争”，主要源于学界对商法和经济法调整对象的不同认识。研究商法和经济法应当调整的内容，其前提条件是要弄清市场经济与法的关系、政府与市场的关系，以及商法、经济法各自的属性。市场经济尤其是信用经济，需要用法律权威来维护交易的成功和市场的信用，让守法者能够采取手段维护自己的合法权利，让违规者及时得到应有的惩罚。因此，市场经济是道德经济，更是法治经济。市场经济的本质是交易，而商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织设立的目的，而商事交易在法律上的基本形式是合同。因此，商法的基本内容是商主体法、商行为法和合同法，具体包括公司法、企业法、破产法、票据法、证券法、商业银行法、保险法、运输法等等。

市场经济是最具效率和活力的经济。计划和市场是资源配置的两种基本手段。市场经济区别于计划经济的根本之处就在于不是以习俗、习惯或行政命令为主来配置资源，而是使市场在资源配置中起决定性作用。然而，市场失灵的存在，使传统民法与商法无能为力。为了克服市场调节的盲目性和局限性需要国家干预经济关系的经济法。如果说，计划经济理论反映的是政府权力取代市场机制，那么，市场经济理论要求政府以宏观调控与市场规制的法律方法解决市场失灵问题，反对直接的行政干预。政府宏观调控与政府行政管理不同。政府对国民经济实施宏观调控针对的是“总供给与总需求的矛盾”问题。而行政管理则是国家机关依法针对市场主体构建的一种以利益为核心内容、以责权为表现形式的责权利关系，国家是权利主体，市场主体是义务主体，以命令、服从为特征。[7]新的历史时期，政府應当从全能型政府向有限型政府转变，着重履行好宏观调控、市场监管、公共服务、社会管理、保护环境五个方面的职能。[8]经济法的内容也就由宏观调控法和市场规制法两大块组成。现有经济法教材中的“经济法主体”和“社会保障法”部分应当从经济法的教学内容中删除，以免经济法内容过去宽泛而不够纯粹。

竞争是市场经济最重要的运行机制。没有竞争，市场就没有活力，经营者就没有动力。自由竞争是市场经济的自然法则。在自由资本主义条件下，西方各国政府信奉“干预最少的政府是最好的政府”的信条。然而，进入20世纪以来，西方资本主义经济进入垄断阶段，各个垄断组织利用其拥有的市场支配地位，操纵价格，控制市场，排斥和限制其他竞争者参与竞争，从而破坏正当竞争，并由此引发一系列的社会问题，可见，自由平等的调整手段此时已经追求不到正义、公平的结果，于是出现了一系列新的国家干预经济的政策和法律法规。这些体现国家干预经济、保护和促进竞争的法律、法规，已大大突破了传统民法、商法的范围，标志着现代意义上的经济法的产生。因此，经济法应以竞争法为中心，并以此构建经济法的体系，具体包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、中央银行法、财政法、税收法、计划法等内容。

[参考文献]

[1]肖海军.商法学[M].北京：法律出版社，2009.

[2]赵旭东.商法学[M].北京：高等教育出版社，2007.

[3]覃有土.商法学[M].北京： 高等教育出版社，2012.

[4]王保树.中国商事法[M].北京：人民法院出版社，1996.

[5]覃有土.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[6]刘心稳、管晓峰.商法教学案例[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[7]顾华详.我国经济法30年创新发展及未来应关注的重点问题[J].江西财经大学学报， 2008，（6）.

[8]陈运雄、余晶.论非政府组织在政府职能转变中的作用[J].改革与开放， 2014，（19）.

本文为湖南农业大学东方科技学院教育教学改革研究项目“独立学院法学专业商法与经济法的教学边界及体系重构研究”的阶段性研究成果。

（作者单位：湖南农业大学和湖南农业大学东方科技学院，湖南 长沙 410128）