法律制度对创业创新机制的作用

刘岳川

(上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234)

法律制度对创业创新机制的作用

刘岳川

(上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234)

在经济转型的历史阶段，通过供给侧改革，鼓励创业创新，增强经济增长的内生动力，是中国经济增长政策的重点。法律制度能够通过重新分配市场资源、保护创新创业成果、提高市场参与者的履约水平，对创业创新行为起到推动作用。具有规范性、稳定性和可预测性等特征的法律制度能够更好地鼓励和促进创业与创新。创业创新行为的不确定性和成文法的滞后性，使得其在推动和规范创业创新行为上具有一定的矛盾关系。这种冲突可以通过加强商事审判队伍的专业性和提升商事判例的法律效力来解决。

法律制度；创业创新；完善制度框架

中国经济已进入新的发展阶段。在经济转型中，经济增长放缓不可避免。通过供给侧改革，鼓励创业和创新，增强经济增长的内生动力，是中国经济增长政策的重点。在提出“大众创业、万众创新”后，国务院及各部委出台了一系列优惠政策，也采取了打破垄断、促进融资和减免税收等举措。除了通过行政手段和财政手段鼓励创业创新外，法律制度的改革和完善对于促进创业创新也有着重要作用。“人往往有创造性和惰性两种倾向,法律是刺激人们奋发向上的一个有力手段。法律不可能直接下命令使某人成为一个发明家或创造出优秀的音乐作品,但它却可以为人们发挥创造才能提供必要的条件。”[1](P305)与其他因素类似，法律制度与创业创新之间可能也并没有明确的线性关系，但法律制度在促进和鼓励创业创新方面确实存在着积极的作用，其作用机制应当引起法学界的重视和关注。美国法律与创业(Law and Entrepreneurship)的研究较为领先，许多著名法学院都设立了“法律与创业”研究中心。①其研究的范围不仅涉及反垄断法、合同法、物权法、公司法和证券法等与创业创新直接相关的部门法，随着研究的不断深入，目前相关研究更已经涵盖了几乎全部法学研究的分支。与中国当前进行的热火朝天的“双创”形成对比的是，中国法学界对法律与创业创新的研究还处在起步阶段。本文首先论证了法律制度对创业创新的推动作用，并通过分析其作用机制，探讨能够促进创业创新的法律制度的特征，最后对中国相关法律制度的完善提出一些建议。

一、创业创新的发展有赖于法律的促进和保障

约瑟夫·熊彼特在他的著作中将企业家描述成具有“破坏性创新”能力的人群，他们打破既有市场的平衡，发明新产品、新的生产方式、新的商业模式或者开拓新的市场。[2](P85)而法律则被认为是设定规则、规定市场主体行为范围和权利义务的制度，尤其是其限制性的规定对市场主体的行为会产生重要的影响。例如，劳动法限制了企业随时因其经营状况而解聘员工的能力，金融法限制了企业的融资或资产出售的程序和方式，行政法的审批制度导致企业不得不花费大量的精力和金钱来完成法律合规才能合法的经营——法律和创业创新之间似乎有所冲突：法律制订规则，而创业创新的行为需要通过打破社会上现有的规则实现。这种冲突并非不可调和，法律制度在对行业进行限制的同时也提供了空间和方向，或者提供了保障。改革和创新与法律制度有冲突也有融合的一面。通过梳理法律制度和创业创新历史上的关系，法律制度至少在以下三个方面事实上起到了促进和保障创业创新的作用。

1.重新分配资源的作用

创业创新需要借助物质资源才能够开展，法律作为配置资源的手段之一，不仅是市场配置和政府配置资源的基础，更是调整和防止市场配置及政府配置偏差的工具。市场交易的客体不仅是物理实体，也包括由法律所创设的权利。因此法律对资源的重新分配对创业创新行为的展开至关重要。法律制度能够重新分配市场资源，调整市场和政府行为造成的垄断和分配不均，从而创造新的市场或者扩大创业创新者可以参与的市场范围。以美国对航空业的规制为例来说明法律制度在分配资源上的作用。美国1938年的《民用航空法》为了避免航空业内部过度竞争和不公平竞争，保护航空公司能够获得正常水平收入，主要对航空业进行了三方面的管制：(1)严格限制新企业的进入；(2)禁止企业合并；(3)控制运价及收入。[3]在实施上述管制后航运市场出现了种种弊端。迫于管制措施导致的弊端，美国政府又不得不在1978年出台了航空客运的《放松管制法》，强调政府减少对航空业的控制，通过采取允许市场自由、航空公司有权自主决定其业务、放开票价管制、终止对航空公司合并的限制等措施引导企业依靠市场力量进行自由竞争。[4]新法律法规的出台放松了对航空业的管制，重新分配了航空业的经营权和市场参与权，调整了之前政府行为的偏差。在新的法律制度的协助下，航空企业数量增加，新的创业者得以进入这一过去被少数企业所垄断的市场。在美国，法律制度在分配权利资源上起到类似作用的案例还包括美国通讯业和邮政业等行业。从创业创新的角度看，当限制市场竞争的法律法规被中止或废除、市场资源被重新划分之后，竞争就会产生，而市场力量就会促进该行业内创业创新的发展。

法律制度不仅能够通过重新划分资源的方式创造竞争和市场，而且能够进一步保护这种竞争的持续存在，并确保其发挥积极作用。在一个没有任何制度保障、完全是由市场自由配置资源的社会中，资源会重新由少数占据规模优势的大型企业所掌控，并再度形成垄断局面。因此，依靠法律制度的力量持续保障市场中权利和资源的配置是必要的。在某些行业中，即便不存在垄断，或垄断被打破，市场力量也不必然能够产生和发挥其作用。例如能源、交通运输行业等早期需要巨额投入进行基础设施建设的行业，那些最早在该市场立足的企业，或拥有更多资源的实力雄厚的大企业，更容易获得回报，它们可以轻松地将创业企业挤出市场从而排除竞争、获得垄断地位。相关领域的创业企业在参与到市场经营时，也需要投入大量资本以建设相关的基础设施，而在市场放开前就进入该行业的垄断企业已经完成了这些基础建设，不仅其已经利用曾经的准垄断地位收回了一部分成本，更由于其具有已经建立的经营网络和所拥有的巨大资源，可以通过发起价格战等方式轻松地将同行业的创业企业挤出市场。又例如在电信业，新创立的企业必须接入或依托于已有企业的网络才能够生存，如果没有法律制度保障这些新设立的电信企业有接入原有企业网络的权利，而仅仅是废除该领域的某些限制市场准入的法规，完全由市场主导接下来的资源配置，那么原有的电信企业可以轻松地消灭电信业的创业企业，即便是理论上开放的市场中的竞争也会逐渐消失。[5](P31～35)

法律制度在分配市场资源的时候起到两方面的作用：首先，法律制度通过“去规制”(deregulate)的方式打破垄断，纠正市场和行政分配的偏差；其次，法律制度再通过“重新规制”(reregulate)的方式，继续发挥其分配资源的效用，保证和维护该领域的良性竞争。

因此，一方面要利用法律制度作为分配市场资源的工具，使其能够取代旧有的制度，纠正市场和政府分配的偏差，使相关领域向创业创新的企业开放。另一方面，还需要利用法律制度构建起一种维持竞争的环境或框架，使市场资源能够持续地在参与者之间公平分配。甚至当那些新进入的创业创新企业获得该行业内举足轻重的地位后，市场资源依然能够公平地在不同参与者之间分配。具备上述功能的法律制度必然具有详尽严谨、精巧完备、融会贯通的特征。从法律规则的体量上看，一个越是自由的市场，越是需要更多的、设计完善的法律规则和条款来保障相关制度，而不应该只是通过减少和删除旧有的限制性或禁止性的法规来起到开放市场的作用。

美国自20世纪70年代开始的铁路行业监管法规的变革展示了法律制度对分配市场资源的作用。自二战结束以来，由于公路运输和航空运输的不断发展，铁路行业的利润不断下滑，但铁路行业的服务价格和运营路线依然被管制政策所限制，导致大部分铁路运输服务已经无利可图，其中大型铁路公司不断破产。因此，美国国会于1976年颁布了《铁路振兴和监管改革法案》，正式启动了铁路管制的改革，以期能通过提高运营自由度和促进相互竞争的方式，降低铁路业的运营成本并提高其经营利润。[6]与放松管制之初相比，美国铁路的实际运营成本大幅下降了约60%，而行业的平均利润则从20世纪70年代的不到3%提升到了超过10%，并产生了一系列与新型列车和电脑系统相关的创新和发明。然而对铁路行业放松管制不久之后的20世纪80年代初就发生了铁路业的第一次合并浪潮。合并后，美国西部的市场由BN、UP、Santa Fe 及 Southern Pacific 四大铁路运营商主导,而美国东部地区的市场则由CSX、NS和Conrail三个运营商所占据。在20世纪90年代中期又发生了第二次合并浪潮,这一次合并浪潮的结果是美国东西部铁路市场上均只剩下两个主要的铁路运营商。[7]最终美国政府不得不在20世纪90年代末期开始严格控制铁路运营商之间的合并，并出台了相应的反垄断法律法规和行政政策，指导和限制铁路企业间的合并，以重新维护市场的有效竞争。[8]该案例既表明了资源配置、行业创新与放松管制、引入竞争存在紧密联系，也向人们展示了如果仅仅是通过“去规制”打开市场，而没有相应的法律制度持续维护竞争，市场的自由竞争环境会再度陷入垄断并遭到严重破坏。

另一方面，法律制度应当在起到吸引竞争力量参与到市场中的作用的同时，避免引发可能破坏自由竞争的不正当行为。法律制度重新分配资源的时候，一方面应创造创业创新企业参加市场竞争的空间，并鼓励其加入相关市场，但也不应给予其超出平衡市场所必要的优惠，因为过度的偏向会再一次破坏市场平衡，损害市场的公平性，促生逆向竞争，导致该行业内创业创新行为的不可持续。近期中国新能源汽车行业骗取政府补贴事件值得法学界思索。为了进一步推动新能源汽车行业的发展，引入市场竞争，国务院在2014年7月向非汽车制造企业放开了准入政策，使其都能够加入到新能源汽车的研发、生产和销售市场。在政府巨额补贴的推动下，一时间中国新能源汽车制造企业达到3000多家，其中绝大多数都是闻所未闻的小企业。随后在2016年初就爆出大量接受补贴企业并未实际从事新能源汽车的研发和生产，而是利用各种非法途径骗取国家财政补贴的新闻。那些真正从事新能源汽车研发和生产的企业由于研发成本大、售价高，反而湮没在了鱼龙混杂的生产企业中，投资机构也出于对政策风险的考量迟迟未出手投资。本意是通过引入竞争推动技术发展的政策却伤害了合法的创新企业。中国未来出台相关法律法规及政策时应当以此为戒，放开市场的同时引入相配套的监管措施，并避免给予企业不必要的优惠。

2.保护创业创新成果的作用

市场的作用是分配稀缺资源，而这种稀缺资源的分配必须通过法律对所有权的归属来形成一种调配机制。②“人们奋斗所争取的一切,都与他们的利益有关。”[9](P82)创业创新所需要的强大动力不会自发形成，它有赖于法律制度来凝聚。创业创新行为的最终目的是取得社会效益和经济效益，其中经济效益是许多创业创新主体的主要动机。法律制度不仅需要能够起到重新配置资源的机制作用，并且需要能够有效地保护创业创新主体对其成果所享有的所有权。同时法律制度必须通过其强制力保障财产所有权只有在双方自愿的情况下才得以流转。创业创新主体在从事创业创新活动时，不仅需要付出巨大的人力、物力与财力，而且需要承担失败的风险。如果法律制度无法有效保障他们的所有权以及知识产权等其他财产性权利，那么创业创新主体的正当利益就可能受到损害,并抑制他们创业创新的积极性。当今创业创新型企业多以轻资产、高科技型企业为主，保护创新创业企业正当的知识产权显得尤为重要。

知识产权制度在19世纪伴随着工业化而产生，将财产的范围从有形财产扩展到了无形资产。它所保护的客体为“智力成果”,具体体现为发明创造、作品、商业秘密等。通过专利法的保护，知识和智力成果可以被转化成准物权，使知识的创造者能够获得对该创新的一段时期的专属权。[10](P20)知识产权制度产生的原因完全是实用主义的，即希望知识产权能够给创新者足够强烈的创新动机，创造出新的产品或生产方法。因此，专利权只保护那些能够直接帮助创造新产品或新的生产工艺的知识，而不保护基础的科学发现。[11](P305～308)创业创新具有高风险、高收益的特征，如果没有足够的激励，企业会更多地偏好模仿而不是创新；法律必须保护研发成果，并赋予创新者一定的垄断权，使其可以依靠所享有的垄断权利来获得经济效益，以补偿企业创新中的巨额研发投入。知识产权对创新企业的作用是十分显著的。在美国，投资机构对于计算机软件公司、芯片制造企业、生物科技公司和制药企业股票估值的主要依据是该企业所享有的著作权和专利权，[12]而那些科技含量比较低的传统消费品行业，它们的价值则主要体现在受到商标法保护的品牌上。如果没有知识产权制度的保护，而仅依靠创新者自己薄弱的力量来保护自己，创业创新企业利益遭受侵害将不可避免。可以说，如果法律制度没有起到赋予和保护创新者相应权利的作用，那么创业创新行为将会是极度罕见的。

一些学者认为，在通过知识产权法等法律制度赋予创新者享有经济利益的同时，会助长一些有害创新的行为，例如一些大型企业可能利用知识产权法律法规将新的创业创新企业排除在利润丰厚的行业市场之外。③也有学者认为，过于宽泛的知识产权保护制度可能会扼杀创业创新，例如美国的“专利蟑螂”④滥用知识产权法的保护，仅在2011年就给创业创新企业造成了超过290亿美元的直接损失，导致无数的创业创新企业和独立开发者被迫停业。[13]但从整体上看，知识产权法律制度还是起到了对创新的保护和支持作用。例如，1972年美国创业创新型企业只占到当年专利申请总数的5%，到了1992年，创业创新型企业申请的专利数占到了总数的23%，增长了4倍有余。[14](P18)这说明知识产权法律制度并没有起到一些学者宣称的对创新的阻挠作用。另外也有大量的案例表明，创业创新企业曾在知识产权诉讼中成功击败了微软、苹果这样的巨头。⑤因此，尽管我们无法就此论证知识产权这一法律制度仅保护了所有的创业创新型企业，并对任何一家创业创新企业都产生了积极的作用，但不可否认的是，知识产权法律制度从整体上推动和保护了创业创新行为。因此，为了推进创业创新的发展，我们必须完善知识产权制度，进一步加强对创业创新企业的保护。

3.规范和引导履约行为的作用

亚当·斯密提出，商业发达的社会往往也是讲信用的社会，而信任是除物质资本和人力资本之外决定一个国家经济增长和社会进步的主要社会资本。[15]信任在很大程度上影响企业的规模和分布，以及企业的效益和利润。[16]如果一国市场内的主体缺乏契约精神，该国的经济发展就会受到影响。法律制度可以强制市场主体遵守各自的义务，从而提升社会的诚信度，进而促进创业创新。

当市场主体间进行交易时，他们必须要确保对方能够遵守两者之间的约定。市场主体可以通过多种方式确立这种信任：一种方式是他们可以建立“人格信任”，即通过不断与某一个熟悉的交易对手交易，或者是与具有某一良好市场声誉的主体进行交易。[17]但现代社会是一种“复杂社会”,人际交往的陌生人化、互动过程的去情境化(如网上交易)等因素导致在当代社会中, 社会成员之间难以建立人格信任，而必须依靠“系统信任”。[18]法律制度就是构建这种系统信任的元素之一。法律是由国家制定或认可、以国家强制力保障实施、具体规定人们权利与义务的行为准则。法律的存在使交易各方无需首先建立人格信任之后再决定是否交易，而只需要倚仗于法律可以强制交易对方履行协议或承担违约责任的权威即可。[19]法律制度作为一种明确的、可预测性的规定，企业和个人可以通过法律得知什么是禁为和应为的行为，从而将自己的行为纳入社会允许的轨道。法律制度还规定了权利和义务，具有利导性，能够进一步通过其激励机制引导人们的行为，并通过强制功能规范人们的行为。因此，基于法律制度所建立的系统信任，企业家可以强制违约方履约并赔偿损失，从而减少投机行为，并促进市场主体守约，减少市场参与者的违约风险，使陌生的市场主体之间进行交易成为可能，最终扩大了市场主体选择交易对象的范围，使得贸易可以顺利开展。另外，法律制度还规定了仲裁、诉讼等解决纠纷的方式，人们可以依照法律规定和平地解决纠纷，权利被侵害的一方可以获得国家强制力保障，避免暴力纠纷所造成的人力、物力、财力损失，进一步降低了交易成本。正是这种由法律制度所构建起来的系统信任，使得任何商业活动均有了发展的基础。

这种系统信任的存在显然对于所有的市场主体都是必要的，但其对创业创新型企业而言则更重要。福山等学者认为，在一个低信任度的社会里，人们不得不求助于政府的力量来组织社会资源，因此，社会中可能存在数量众多的大企业和小企业，但是中等规模的企业会较少。[20](P20)而中小企业在增加就业及促进经济增长、科技创新与社会和谐稳定等方面具有不可替代的作用。创业创新型企业在初创时期多为小型企业，那么如果能提高社会的信任水平，则对其向中等规模的企业发展有所裨益。中小企业基本为私营企业，研究显示，在信任度高的地区，每百万人口中拥有的私营企业数量明显较多，而且私营企业户数、从业人员数量、投资者数量、私营企业户数增长等都和信任有一定的相关性，[16]即在信任度高的社会中，创业创新型企业的数量也可能会更多。因此，提高社会诚信是促进创业创新的重要手段。另外，相较于具有一定规模的大企业而言，交易对手的不履行会对小规模的创业创新企业造成更大的风险。大企业可以通过分散交易的方式来避免不履行的风险，而那些只有很少数量客户或供应商的创业创新型企业则更依赖于其交易对手，一次违约行为就可能导致小企业不得不关门停业。比起已经通过长期经验确定了一部分可以信任的交易对手、更有谈判实力的大企业，创业创新企业更难以甄别可靠的交易对手或通过自身的实力与违约方抗衡，因此，它们更依赖于法律制度的保护。

社会信任程度除了直接对创业创新企业本身的分布和规模造成影响，同时也能够在总体上促进社会的经济增长与社会效率，促进国际贸易与投资、风险资本投资、金融市场的发展以及公司的融资与并购，并能够提升企业的信息透明度和市场反应。[21～26]上述领域的发展能够直接影响一国市场的繁荣程度。以中国沪深A股市场的公司为样本的相关研究表明，社会信任和正式法律制度是影响公司股权结构的重要因素，其中在社会信任度高的地区，由于投资者之间本身具有高程度的信任，其中小股东较为信任公司的控股股东，对监督与制衡控股股东的需求较小，并能够在一定程度上削弱控股股东的利益侵占程度，缓解二类代理冲突(即大小股东之间基于控制权和现金流权差异而导致的冲突)，从而能够使大股东将更多精力和资源投入到企业的经营中去，提高企业的效益；并且在信任度较高的地区，信任也是其他股东对企业未来预期的底线保证，可以提高公司的价值。而在信任度较低的社会环境中，作为财务投资人的中小股东由于担心控股股东侵占其利益，则要么放弃对企业的资本投入，进而使该企业的发展受阻(从宏观的角度来看导致整个社会的金融市场发展受阻)，要么通过几个大股东分享控制权，从而达到相互监督、相互制衡的目的，但相应地也会导致公司的治理成本增加和谈判签约的成本增加，降低利润和影响企业效率，阻碍中小股东和控股股东之间的合作。[27]因此，法律制度在规范和引导市场主体的行为、形成系统信任、促进履约从而推动创业创新型企业的成功和发展方面，有着重要的作用。

二、能更有效地促进创业创新的法律制度的特征

通过上述分析可以得知，法律制度能够在促进创业创新的过程中发挥重要的作用，但是这些分析还无法阐明具备何种特征的法律制度在促进和保障创业创新上更有优势和效率。无论从常识上还是法理上分析，创业创新行为与风险有着密不可分的关联，理解风险在创业创新过程中的影响和作用，有助于我们思索法律制度如何能够更好地促进和保障创业创新行为的产生和发展。风险与创业创新的相关理论主要有：

1.“冒险说”理论

该理论认为，那些成功的企业家更愿意承担风险，并能够从冒险行为中获益，他们的成功与其具有更高的承担风险的意愿有正相关的关系。[28](P207)该理论的支持者认为，普遍而言，如果一国民众的冒险意愿越高，则该国的创业创新行为会越活跃。[29]但民众的冒险意愿则受到个人和社会多方面的影响，因此民众的冒险意愿十分难以改变。另外，冒险精神与创业创新行为的成功虽然可能有关，但这种关联并不是线性的，即冒险精神并不一定导致更多的创业创新行为，而更多的创业创新行为也不一定导致该行为的成功。相反的，过度的冒险精神会导致创业创新市场的泡沫，从而增加总体经济的风险。总体来说，“冒险说”并不能完全解释风险承担的意愿和创业创新行为的发生之间的关联，更不能说明风险承担意愿可以促成创业创新的成功，而过高的风险承担意愿甚至可能导致经济风险。法律制度也难以直接在提高一国民众的冒险意愿上起到作用。

2.“信息说”理论

该理论认为，企业家能够成功并不是因为他们比一般人更愿意冒险，而是他们能够更好地利用其所掌握的信息做出决定。尽管企业家也不一定掌握了完整的信息，但是成功的企业家比市场上其他人有更多或者更准确的信息来帮助他们做出决策，而这种信息上的不对称决定了他们的成功。一些实证研究表明，那些对于某一市场领域有较为深刻了解的个人，即具有该行业领域内信息优势的个人，更能够发现其他人无法发现的创业创新机会，失败的风险也相对较低。该研究验证了信息优势对于创业创新的正向作用。当企业家衡量风险时，他们需要将其分解为若干个更小的因素，分析这其中哪些因素是他们可以控制的，哪些是他们力所不及的——比如那些受到社会、政治和经济影响的“外部”因素。[30](P42～44)对于那些他们可以控制的“内部”因素，他们还需要按照自己的计划和能力来衡量其所能控制的程度；而对于那些他们无法控制的“外部”因素，他们所能做的最好的就是能够准确地得知这些相关的信息，从而分析这些外部因素可能对自己造成的影响。[31](P154)他们所能够掌握的信息的数量和准确度对企业家创业创新成功有着决定性的影响。

3.“分析说”理论

该理论认为创业创新成功的企业家比起一般公众更擅长分析和衡量风险可能对其业务所造成的影响，这种准确衡量风险的能力是他们取得成功的原因，而不是他们更愿意冒险或是比其他人掌握更多的信息。一些心理学研究表明，人类衡量风险的能力可能是有差别的，一些人比另一些人更擅长衡量风险造成的影响。[32]依据“分析说”理论，如果要提高创业创新的成功比例，则需要提高民众衡量风险的能力，但是该研究并不能将分析风险的能力和创业创新成功结合起来，即无法证实那些创业创新成功的人就是那些有更强的风险分析能力的人。

西方现代法经济学理论将破产法视为促进创业创新的主要法律工具之一。[33]破产清算制度可以提高民众的冒险意愿，减轻其创业失败的后果，从而使其更积极地投身到创业创新之中。美国破产法最初的立法目的是保护债权人不受言而无信的债务人的侵害，在19世纪中叶后其立法目的逐渐演化为对债务人的保护，使其能够“从不可避免的损失中解脱，并有机会能够重新投身生产经营并做出贡献”。[34](P26)破产制度将企业家在创业失败后所面临的损失限定在一个有限的范围之内，减轻了创业创新失败后可能的损失，其对提升创业创新意愿的积极作用也得到了证实。⑥与破产法起类似作用的还包括公司法中的有限责任制度，其通过将投资者和创业者的个人资产与公司资产相隔离的方式保证了在企业经营过程中，创业者无需面临损失全部个人资产的风险，从而可以提高其参与创业创新的积极性。但破产法或有限责任制度等法律制度尽管可以通过降低企业家的风险提高创业创新的参与度，但其所产生的成本却被转嫁给了债务人或者由社会来承担。与通过破产法等法律制度或其他的财政、行政手段相比，完善法律制度、增加信息的供应量和透明度，从而推动创业创新的成功率并提高创业意愿，则是更佳的选择，因为完善法律制度本身并不会显著地增加社会成本。事实上诸如证券法等法律制度设立的初衷就是为了给公众提供信息、解决信息不对称的问题，进而使企业家能够更好地分析其投资的外部情况。基于对信息和创业创新关系的分析，具有下述特征的法律制度框架可以对创业创新产生积极的影响。

首先，法律制度能够反映相关的公共政策。从法理上看，政策主要是长远计划以及各种笼统规定，法律则一般明确具体的权利和义务关系。公共政策负责调整产业结构、调控房地产市场、促进公益事业、推进义务教育和医疗保险、鼓励生态保护等。比起法律制度而言，政策的变化性强，政策的执行不稳定，公众也相对较为难以了解和获取政策。如果立法机构能够在一定条件下及时地将政策转变为确定的、明晰的法律制度，就能降低企业家获取相关信息的难度和成本，提高其所获得的信息的准确度，进而提高其创业创新行为的成功率。

其次，法律制度本身应当具有规范性、稳定性和可预测性，应避免笼统的用词和朝令夕改。例如，税法应当更明确地规定在何种情况下某一企业可以获得何种额度的税收补贴，专利法应当更明确地规定通过什么样的程序、提交何种文件后企业可以获得专利。明确的法律制度能够向企业家传达确定的、准确的信息，从而使其能够更准确地衡量和预测其行为的风险和结果。威拉德·赫斯特(Willard Hurst)认为，法律的作用在于提供一个稳定的环境，使公民能够对未来做出规划。因此，如果民众生活在能够合理地预测后果的社会中，他们就能够进行“勇敢而有活力的活动”。[34](P22)曾引起经济学和法学界广泛争论，由格莱泽、拉破塔、西兰斯和西雷弗(Glaeser，LaPorta，Lopez-de-Silanes and Shleifer)做出的“制度会导致增长吗？”这一研究指出，美国的创业创新型企业之所以能在全球范围内取得更大成功，与美国深厚的法治传统，以及透明的、可预测程度高的法律制度有关。美国的法律制度为创业创新者提供了他们迫切需要的确定的信息，从而使其能够获得成功。[35]

法律的规范性意味着法律表述应当清晰明了，法律的可预测性意味着公民能够根据法律来预测各自的行为，法律的稳定性要求立法者不能对法律朝令夕改。但法律必然落后于市场实践，面对不断涌现的新问题，法律制度必须具有一定的灵活性。大陆法系的成文法传统也导致法律表述中必然要使用模糊的、概括性的兜底条款。这与法律的明确性要求在表面上形成了一种相互矛盾的局面。这种矛盾在涉及创业创新领域时似乎更为尖锐，因为在大陆法系国家，人们往往从立法角度强调法律的确定性，即认为法律应当具备统一、完整、清晰、稳定等要求，成为司法者和公民全面的、易于把握的行动指南。大陆法系把法律确定性的基础建立在立法上，但法律的滞后性必然导致立法无法迅速对新生事物做出回应。对此的解决办法是应当将法律制度的明确性和可预测性建立在行为后果的可预测性上。

“制度会导致增长吗？”这一研究也指出，英美法系的经济较大陆法系国家的经济更为发达，是由于英美法系国家更重视法律灵活性的价值，并赋予法官更大的自由裁量权，相较于大陆法系国家能够更灵活地适应市场经济的需要。在判例法系中，法律规则首先与个别案件联系在一起，不需要创立超越个案裁判所需要的法律规则，因而它是一个“开放性体系”，为司法者提供了从事创造性活动的可能。从历史的角度考察，衡平法产生和发展的根本原因，就是为了弥补普通法的不足和纠正普通法的不公之处。15、16 世纪，衡平法在形式和内容上之所以会得到很大发展，是由于当时通行全英格兰地区的普通法存在很多不足，包括内容不全面，缺乏对某些社会关系相应的规定；规范性不足，条文本身含糊不清，无法确定其含义；灵活性不强，不能适应社会的新情况。因此，从 16 世纪开始，英格兰各地普通法院常常采用衡平法的某些原则。到了18 世纪，普通法与衡平法出现融合趋势，双方在内容上相互渗透、相互协助。[36]现在看来，当时衡平法产生的时代背景恰恰与今天创业创新形势下我们所面临的情况类似。因此，一方面可以在与创业创新领域相关的部门法内借鉴衡平法创设的经验，在法律的基本原则框架下赋予司法者更多的裁量权，使其拥有可以依照道德、常理和常识做出自己的判决的权限；另一方面可以借鉴美国特拉华州设立公司法庭——衡平法院的经验，将与创业创新型企业相关的商事案件集中到一个独立设置的法庭审理，使成文法与法庭体系共同发挥作用，协调成文法的可预测性和规范性。

三、完善中国创业创新法律制度框架的建议

通过上述法律对创业创新作用的比较分析，中国目前的法律制度框架需要在以下方面进行完善。

1.确立商事判例的法律渊源地位，进一步加强专业商事裁判队伍建设

现代社会的创业创新行为和交易都极大程度地依赖于知识、技术和信息优势。因此在与创业创新相关的商事交易中，一方利用信息优势侵害另一方的可能性和空间较传统的民事交易更大。与创业创新相关的商事纠纷更为复杂和抽象，法官只有熟悉相关的产品和交易的市场运作，才能够做出正确的判决。如果争议双方熟谙市场信息和运作模式，而法官却是“业余选手”，则法官在做出裁判时不光需要付出大量的时间成本去学习案件事实和适用法律，更有可能在裁判的过程中产生偏差。[37]在创业创新领域，由于信息和技术的更新迅速和成文法无法避免的滞后性，商业和科技的发展演变时常导致无法可依和监管空白的情形。即便是有法可依，由于成文法的法条是由概括、抽象的语言来表达的，不同法官对法律条文的不同理解很可能导致在审理相似案件时产生不同结果，在商事判例不作为明确的法律渊源时，甚至同一名法官对大体相同的案件在不同的时期也可能做出不同的判决。[38]上述情况不仅损害裁判权威，也会导致法律制度的可预测性降低，影响法律制度的信息供给机制。鉴于大陆法系国家法律制度和商事审判的特征，美国有学者建议成立一些专门法院审理相关案件，并授予其对此类案件的唯一管辖权。[39]尽管随着审理典型商事案件的民二庭建立，以及在上海等少数地区金融审判庭的建立，或通过最高人民法院不断颁布指导案例，使得商事案件的审判在一定程度上得到了集中和指引，但一些地区仍然采取民商合一的审理体制，商事判例也并未被明确为法律渊源。在条件成熟时，应进一步建立专业商事裁判队伍，并以立法的形式将商事判例明确确立为商事裁判的法律渊源。

2.加强社会对履约信任的保护，政府需要起到引领作用

法律的生命在于执行，有法不依、执行难等问题是长期未得到有效解决的顽疾，在一定程度上加剧了社会的诚信危机，损害了法律制度在建立系统信任和规范、引导市场主体行为方面的作用。中国目前正处于社会转型的过程之中，作为社会正式制度的法律制度的建设虽然有了长足发展，但是在很多具体领域，尤其是创业创新企业所处的新生领域，法律制度还依然有待完善。诚信等非正式制度在商事交易中需要发挥更大的补充作用，同时也需要提高执法效率和法律执行效果，维护已有的基于法律制度的社会诚信。目前中国的社会信任缺失严重，法律制度还有待完善，不同地区间的市场化进程和法律执行效率、力度还存在较大的差异，[40]都对中国社会整体的创业创新环境造成了影响。

完善法律制度、提升公民的诚信道德水平，以建立一套与现代市场经济相适应的信任机制，不是一朝一夕能够完成的任务，针对中国目前的具体情况，我们通过法律的手段重建社会信任机制，应当重点从规范政府行为入手。行政干预和司法腐败等问题，已经严重影响了中国民事主体的履行契约的行为，并导致违约率的上升。⑦中国亟待加强司法的公正性从而提升社会的诚信水平。另一方面，政府在作为交易主体参与到市场活动中时，应当发挥诚信的引领带头作用。目前中国多地的地方政府已经成立了扶持创业的引导基金，[41]并积极探索PPP模式在创新公共服务方面的供给机制，着力打造大众创业、万众创新和增加公共产品、公共服务的供给双引擎。[42]政府在通过引导基金、PPP模式参与到市场中时，应当注意维护地方政府的信用，与社会资本和其他市场参与者构成平等的契约关系，避免随意决策、随意承诺的现象，切实履行承诺，不随意违约。

注释：

①如美国西北大学法学院、美国加州大学伯克利分校法学院、美国杜克大学法学院等设有法律和创业研究中心，其他如哈佛大学、耶鲁大学等也设立了法律与经济研究中心等。

②参见Peter J. Boettke & Christopher J. Coyne, Entrepreneurship and Development: Cause or Consequence?, 6 Advances in Austrian Econ. 67 (2003)。该文章指出，确定的所有权归属是两项推动和鼓励创业的最重要的制度之一。

③例如2014年爱立信在印度起诉刚刚进入印度市场数月、发展势头强劲的小米手机，导致小米公司不得不在一段时间内停止销售其手机产品。《专利诉讼接踵而至，国内企业在“硝烟”中成长》，http://money.163.com/15/0124/06/AGN1C7A000254STO.html 10-14访问。

④“专利蟑螂”又称“专利流氓”，是指那些没有实体业务、也不从事知识产权服务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而赚取利润的公司。

⑤例如2016年5月10日，北京知识产权局认定苹果公司侵犯深圳市佰利营销服务公司手机产品的外观设计专利，苹果被责令在北京停止销售iPhone6/Plus两款机型；2015年美国国际贸易委员会(ITC)判决微软公司非法使用了Inter Digital Inc.的某项智能手机专利。

⑥参见：John Armour & Douglas Cumming, Bankruptcy Law and Entrepreneurship, 10 Am. L. & Econ. Rev. 303, 337 (2008)，该研究指出，破产法的存在与整个社会的创业意愿正相关。Wei Fan & Michelle J. White, Personal Bankruptcy and the Level of Entrepreneurial Activity, 46 J.L. & Econ. 543, 543-44 (2003)，该实证研究指出，破产后的责任免除制度的存在与企业家经营新企业的意愿正相关。

⑦据国家工商局的不完全统计，中国目前每年签订的经济合约大约有20亿份，但每年的履约率只有50%左右。

[1] 博登海默. 法理学——法哲学及其方法[M]. 北京：华夏出版社，1987.

[2] 熊彼特. 经济发展理论：对利润、资本、信贷、利息和经济周期的探究[M]. 北京：中国社会科学出版社，2009.

[3] 郑少霖，余爱云. 中美民用航空市场反垄断法律体系的比较分析[J]. 华南理工大学学报(社会科学版)，2010，(2)：35-36.

[4] 2013年美国航空业产业管理体制及运营现状[EB/OL]. http://www.chyxx.com/industry/201310/222419.html, 2016-04-23.

[5] Vogel. Free Markets, More Rules-Regulatory Reform in Advanced Industrial Countries[M]. Cornell University Press, 1996.

[6] 袁欣,张秋生. 美国铁路公司并购史分析[J].生产力研究,2011,(2).

[7] 曾晶. 美国铁路行业合并反垄断法规制研究及启示[J].学术论坛,2015,(2): 114-115.

[8] Harris. The Effects of Railroad Mergers on Industry Performance and Productivity[J]. Transportation Research Record,2000,(5).

[9] 马克思恩格斯全集·第1卷[M]. 北京：人民出版社，2006.

[10] 刘春田. 知识产权法[M]. 北京：高等教育出版社，2007.

[11] Landes, Posner. The Economic Structure of Intellectual Property Law[M]. The Belknap Press, 2003.

[12] Hall, Jaffe,Trajtenberg. Market Value and Patent Citations: A First Look[J]. National Bureau of Economic Research, Working Paper No. 7741, 2000.

[13]易继明. 美国《创新法案》评析[J].环球法律评论, 2014,(4): 147.

[14] Tam. More Patents Please! Tech Companies Urge Staffers to Submit Innovative Ideas; Cash Awards, Plaques at H-P[N]. Wall Street Journal, 2002-10-3 (B1)

[15] 亚当·斯密. 道德情操论[M]. 北京：中央编译出版社，2008.

[16] 张维迎，柯荣住.信任及其解释[J]. 经济研究，2002,(10)： 59-70.

[17] Ben-Ner, Putterman. Trust Relationships: Trusting and Trustworthiness[J]. Boston University Law Review, 2001，(81)：523,527.

[18] 李猛. 论抽象社会[J].社会学研究,1999,(1): 3-30.

[19] Cross. Law and Trust[J]. Georgetown Law Journal,2005,(93)：1457.

[20] 福山.信任：道德和繁荣的创造[M]. 呼和浩特：远方出版社出版，1998.

[21] Knack, Keefer. Does Social Capital Have an Economic Payoff? A Cross-country Investigation[J].Quarterly Journal of Economics, 1997 (112), 1251-1288.

[22] Knack.Trust and Growth[J]. Economic Journal, 2001(111), 295-321.

[23] Guiso, Sapienza, Zingales. The Role of Social Capital in Financial Development[J]. American Economic Review, 2004 (94): 526-556.

[24] Guiso, Sapienza, Zingales. Trusting the Stock Market[J]. Journal of Finance,2008 (63),2557-2600.

[25] Duarte, Siegel, Young. Trust and Credit: the Role of Appearance in Peer-to-Peer Lending[J]. Review of Financial Studies,2012,(25), 2455-2484.

[26] Mikhail, Xie, Xin. When Firms Talk, Do Investors Listen? The Role of Trust in Stock Market Reactions to Corporate Earnings Announcements[J]. Journal of Financial Economics,2013,(2),1-34.

[27] 雷光勇，邱保印，姜彭.社会信任、法律执行与股权制衡效果[J].证券市场导报, 2015,(1):19-31.

[28] 奈特. 风险、不确定性与利润[M]. 北京：华夏出版社, 2013.

[29] Acs,Szerb. Entrepreneurship, Economic Growth and Public Policy[J]. Small Business Economy, 2007,(28)：109.

[30] European Commission. Eurobarometer Entrepreneurship[M].European Commission，2004.

[31] 博尔斯坦. 与天为敌：风险探索传奇[M]. 北京：机械工业出版社，2010.

[32] Mayer-Schonberger. The Law as Stimulus: The Role of Law in Fostering Innovative Entrepreneurship[J]. A Journal of Law and Policy for the Information Society Summer, 2010:174.

[33] Peng. Bankruptcy Laws and Entrepreneur-Friendliness[J]. Entrepreneurship Theory & Prac. 2010,(517): 518.

[34] Hurst. Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth-Century United States[M]. University of Wisconsin Press,1956.

[35] Glaeser, R. L. Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer. Do Institutions Cause Growth?[J]. Journal of Economy Growth, 2004, (9):271.

[36] 周少华. 法律之道: 在确定性与灵活性之间[J]. 西北政法大学学报, 2011, (4): 25.

[37] 罗培新. 论商事裁判的代理成本分析进路[J]. 法学, 2015, (5): 68.

[38] 武树臣. 激活判例机制，提升司法权威[J]. 河北法学，2011，(29)：23.

[39] Coffee. The Future as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Implications[J]. North Western Law Review，Vol. 93, (3): 25-26.

[40] 樊纲, 王小鲁, 朱恒鹏. 中国市场化指数:各地区市场化相对进程2009年报告[M]. 北京:经济科学出版社, 2011.

[41] 政府引导基金20强盛大揭晓[EB/OL]. http://mt.sohu.com/20160616/n454757683.shtml, 2016-04-23.

[42] 张伟. PPP有了契约精神，政府、社会资本和公众方能共赢[J].中国经济周刊, 2015, (50):48-57.

(责任编辑：知 鱼)

The Impact of Legal System on Mechanism of Innovation and Entrepreneurship

LIU Yuechuan

(College of Philosophy, Law and Political Science, Shanghai Normal University, Shanghai 200234, China)

Introducing supply-side reforms, encouraging innovation and entrepreneurship, and strengthening the endogenous motive force of economic growth is the key of China’s economic growth policy in the economic transitional period. The legal system can redistribute market resources, protect fruits of innovation and entrepreneurship, and improve the market participants’ ability to perform contracts, thus promoting innovation and entrepreneurship. The legal system, characterized with normalization, stability and predictability, is beneficial for encouraging and accelerating innovation and entrepreneurship. The uncertainty of innovation and entrepreneurship and hysteresis of statutory laws are inconsistent with the promotion and normalization of innovation and entrepreneurship. The contradictions can be solved by strengthening professional quality of the commercial adjudication personnel and the legal validity of the commercial cases. The paper analyzes the current legal status in China and its shortcomings, and then proposes some suggestions.

legal system, innovation and entrepreneurship, perfection of system framework

D902

A

1004-8634(2017)02-0060-(10)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.02.007

2015-09-30

刘岳川，黑龙江人，上海师范大学哲学与法政学院，主要从事商法、经济法研究。