法治能力及其方法论塑造

陈金钊

(华东政法大学 法律方法研究院，上海 201620)

法治能力及其方法论塑造

陈金钊

(华东政法大学 法律方法研究院，上海 201620)

法治能力是运用综合法律素质的体现，表现为政治、经济、社会管理和日常生活决策行为的正当性、合法性。对于法治能力的研究可以从两个角度展开：一是从政治功能意义上观察，主要是研究领导干部运用法治方式(或法律手段)化解社会矛盾的能力；二是从法律功能意义上观察，主要是运用各种法律方法解决具体纷争的能力。就当下中国的法治现状来说，法学意义上的法治能力对中国法治建设有重要意义。通过法律方法的训练，可以提升人们的法律发现获取能力、理解解释能力、推理论证能力、修辞论辩能力等。在法治中国建设过程中，法治能力的形成不仅需要坚定的法治信念，更需要运用法治方式或法律方法化解矛盾、解决纠纷的能力。

法治能力；法律方法；法律职业考试；法律推理；法治思维

2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于完善国家统一法律职业考试的意见》(以下简称《意见》)，规定今后国家统一法律职业考试内容，增加中国特色社会主义法治理论，着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。根据对《意见》的字面规定，今后统一法律职业考试的内容之一，就是要用法律方法考查考生的法治实践水平。以法律方法检验考生的法治实践能力，需要我们认真对待法律方法。对于法律方法可以从多个角度观察：从宏观角度看，法律方法是由法律思维规则塑造的思维方式，讲述的是由一般的法律向具体判决的转换过程；从中观角度看，法律方法是以法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、法律论辩和法律修辞等所构成的方法论体系；从微观角度看，法律方法是由法律技术、技巧和经验构成的解决纠纷的智慧。从法律职业的角度看，法律方法是一种法律职业思维方式，强调像律师或法官等法律人那样思考。从法治的理性要求来看，法律方法可以称为法律思维方法，其特点是主体根据法律进行思考，以规范和程序约束人们的思维走向。然而，从现实法律运行来看，在根据法律进行思维的过程中，仅仅注意法律规定是不够的，还需要运用法律方法才能使法律的适用符合法治的要求。法律方法论是研究法律思维规律的学问，是对执法或司法过程中各种思维形式进行分类的理论形态。法律方法论虽然是理论，但是与法律实践关系密切。法律方法是对司法、执法实践思维经验的概括和总结，描述的是司法或执法的思维“规律”，核心内容是各种基于法律方法的法律思维规则。

对于法律方法论的研究者来说，能够真正影响法治实践的不是对司法过程真相的揭示，而是对司法或执法过程经验规律的总结，是在司法经验的基础上概括出指引法律思维的系列规则。对法律思维规则概括的意义，在于把这些思维规则用于指引具体的司法实践活动，并以法治方式化解社会矛盾。就目前中国法治建设的需求来说，提升法律思维、塑造法治方式非常重要，可以说，法治中国建设的第一个阶段就是要实现政治思维向法治思维的转变。没有对法律方法的熟练运用，思维决策的法治方式就不能形成，法治中国就不可能顺利实现。与法律本体论研究不同，法律方法论是专门研究法律思维规律或者说思维规则的学问，其目的在于运用法律思维规则影响法律运用的过程。法学教育的基本目标之一就是形塑学生的法治思维(或者说法律思维)，①提升法治能力，使学生能够根据法律解决矛盾纠纷。因而，用法律方法考查考生的实践能力也算有一定的依据，或者说是有“实践”基础的。

一、法治能力与法律方法的关联

虽然早有学者使用“法治能力”，但这一概念的迅速传播是在十八届四中全会以后。法治能力命题所针对的问题是：在中国共产党全面推进依法治国的时候，发现实现法治的关键少数——领导干部的法治能力难以满足法治建设的需求，用法治思维和法治方式化解社会矛盾、改变执政方式面临着能力不足的问题。为全面推进依法治国，实现国家和社会治理法治化，提升法治能力势在必行。从政治话语系统的角度看，法治能力是运用法律化解社会矛盾的能力。但这种能力是站在政治管理的角度下的定义。可以说，社会矛盾是一个集合概念，某一具体的矛盾难以概括为社会矛盾，因而，对社会矛盾的化解是一种政治要求。作为个体的司法者或者执法者所能化解的是具体矛盾，他们没有能力直接化解几何意义上的社会矛盾。对执法者或司法者来说，所谓法治能力主要是指他们运用法律化解具体矛盾的能力。但在一般情况下人们对法治能力的这两个方面并不做细致的区分。在国家和社会治理方式由管理向治理转换过程中，提升法治能力是全面推进依法治国的基础性工作。为夯实法治思维、法治方式的基础，在国家统一法律职业考试的《意见》中，明确规定了要重点考察考生的法治思维和法治能力。考查方式之一就是运用法律方法考查考生的法治实践能力。对于中国很多法学研究者来说，这是一个新的领域，因为在过去的法学研究和法学教育活动中，学者们秉持的是立法中心主义立场，主要是站在立法立场上把传授有关法律的知识、法学原理、法律价值等当成教学重点，而关于法律能力或法治能力的培养被程度不同地忽视了。这构成了今天加强对法律能力或法治能力培养的原因。

1.法治能力及其问题意识

在过去法学研究中很少使用法治能力，与此相近的概念是法律能力或法律职业能力、执业能力、法律人的素质等。在本文中，对这几个概念的使用不做严格区分，而是刻意强调在政治意义和法律意义区分的基础上展开对法治能力的研究。我们发现，当下关于法治能力的研究主要集中在两个专业群体：政治学和法学。这也构成了研究法治能力的两个专业视角以及对法治能力界定的两种思维倾向。这两种法治能力都有现实存在的必要性。因为如果没有政治意义上的法治能力，法律专业能力只能在司法领域发挥有限的作用；而如果没有法律专业意义上的法治能力，政治领域的法治则很难以法治方式实现。但目前政治意义上的法治能力的概念，需要补上法律专业思维的要求。可以说，法治思维、法律方法需要向政治思维、生活思维延展。只有这样才有可能接近法治的要求。

(1)政治学意义上的法治能力

从政治管理方式转型的角度看，国家和社会治理的现代化就是执政方式和能力的法治化，因而法治能力是一种治理国家和社会的能力。或者换句话说，法治能力就是政治人运用法律手段或法治方式化解社会矛盾的能力。法治能力主要表现为对重大社会或政治冲突用法治方式来解决。“提高执政能力与法治能力，首先就要具备法治观念，运用法律思维进行思考，不断学法，自觉守法，摒弃传统观念的影响，在国家和社会的治理中以合法为判断标准，以求真为处事原则，在法治思维的指导下改进国家管理方式，从学法守法到知法用法，全面提高执政能力。法治能力和执政能力的培育，必然能够为推进国家治理体系和治理能力现代化奠定坚实的社会基础。”[1]政治学意义上的法治能力是指治国理政的能力；是政党和政府依据法律进行决策的能力。这种能力体现的是国家的软实力。然而，法治要想切实成为中国的软实力还有很长的路要走。当下的中国不仅缺乏良好的法治环境，而且法治参与者的法治思维水平不高、法治能力不强。对法治能力的关注只是近几年的事情。很多人心目中的法治能力，主要是指政治意义上的法治能力。然而，从较为普遍的情况来看，政治人的“法治能力”明显缺乏专业意义上的法律技术。这样，所谓的法治能力就成了一种政治标签，难以在行为决策中转换成法治方式。因而法治能力的提升，需要法律知识、原理以及法律方法的熟练把握。法治思维转换成法治方式才能展现法治能力。这种转换，既包括政治经验和智慧，也包括对法律专业知识的通晓，是在政治领域中发挥法律思维和法治方式所锻造的智慧。真正在政治决策中融入法律思维和法律方法才是法治能力的较高境界。法治中国建设是一种政治智慧，运用法治方式化解社会矛盾是明智的选择。这种政治智慧的发挥需要法律专业知识的配合。

用法治思维和法治方式化解社会矛盾，需要“加强全党的法治能力建设，能够改善党的领导方式和执政方式，提高党的执政能力，更好发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用，进一步巩固党的执政地位”。[2]然而，人们对法治的理解存在很多误区。一般而言，运用法治方式化解社会矛盾的法治能力普遍不足。法治能力的不足有三个方面的原因：一是法学专业意义上的法治思维难以在短期内形成，需要较长时间的专业训练，不经过专业训练很难掌握法治思维的规律(包括司法规律和执法的规律等)。在政治思维向法治思维转变过程中，很多人难以适应执政方式转型的要求，人们总是“坚持”得太多，按照法治的要求“转变”得太少。在片面理解的辩证思维中，一些人会用法治思维包装权力思维，打着法治的旗帜行使专权。法治、法律的权威始终难以树立起来。二是权力思维难以转化。因在战争模式下流传下来的管理方式，法律的地位不高，缺乏实施法治的机制体制；人们已经习惯权力服从的管理模式，因而在解决问题的时候，一些决策者没有运用法治方式的自觉意识，命令式的权力压服成了解决矛盾的主要方式。三是法律知识不足，不能熟练运用法律方法。虽然今天执政党已经强调用法治思维和法治方式化解社会矛盾，但由于一些人对法律不够尊重，对法律方法不甚清楚，因而不会运用法治方式来解决问题，也只能从政治意义上对法治能力泛泛而论，很难在行为决策中展示法治方式。

政治家法治能力的提升，首先所要认同的法治就是把权力圈在制度的笼子里面，法治的目标在于限制权力，保障权利，实现公正。为实现法治目标就需要执政方式的法治化改革。在全面推进法治中国建设过程中，真正实现政治行为的法治化还存在着很多的困难，即便是法治能力的提升也需要很长时间。“需要提升法治能力”的命题意味着，我们已经意识到了法治的政治功能，但在思维决策中运用法治方式的能力还严重不足。当一些人还在片面地理解法治要为政治服务、权力在法律之上，还没有真正把法治当成治国理政的基本方式时，选择法治还仅仅是一种政治决定。要真正落实法治，不仅需要姿态的真诚，还需要对法治方式的娴熟把握。由法治理念向法治思维的转化，在法治思维中凝练出法治方式，需要法律知识和法律方法的运用。只有这样才能把法治言辞、法治话语转化为法治行为。直到今天，有些人对法治还保持着高度的警惕，根本不知道，法治思维是包含着法治理念与精神、法律规则和程序、法律方法与技术的复杂思维过程。法治思维的复杂性决定了，并不会因为有了法治理想、知道了法治的功能就能够使用法治方式。法治方式是一种专业思维方式，不仅需要有政治语词上的法治信念，更需有法律知识和法律方法。法治能力不仅取决于政治姿态，还取决于对法律方法、技术的运用。

(2)法学意义上的法治能力

法学意义上的法治能力是对法治方式的准确把握，主要是指法律人运用法律规则和法律思维规则解决具体纠纷的法治能力，是法律人在执法或司法过程中对法律的恰当运用，是运用法律手段在个案中解决具体矛盾的能力。如果说政治家注重解决的是社会矛盾(某一类案件)的话，法律人则注重的是解决具体案件。从法律方法论的角度看，法治能力或者法律能力主要指的是法律人在个案冲突解决过程中，对法律的检索获取能力、理解解释能力、推理论证能力和修辞论辩能力。学界一般认为，提升法治能力，就需要熟练把握其相对应的法律方法，诸如法律发现、法律解释、法律论证和法律修辞等方法。如果不能熟练运用这些基本法律方法，很难提升法治思维能力。就中国法学教育目前的状况来看，学者们普遍意识到，提升法律思维是法学专业教育的基本目标，而法律方法的训练是基本途径。但是，在课程设置上，由于法律方法论没有学科的独立性，因而只有少数大学开设法律方法课程。多数法学院对法律思维和法律方法的训练还处在萌芽状态。这与卓越法律人才的培养目标和统一法律职业考试的要求相去甚远。现实的情况是，别说是政治人的法治能力差，就是法律人对于法治能力的认识，也远没有达到法治中国建设的要求。因而，对法治能力应该全面认识，既要注意政治立场意义上的法治能力，更要掌握法学意义上的法治能力。法治中国建设需要在两者的互动中提升整体的法治能力。政治意义上的法治能力是法学意义上的法治能力的转化。没有法学意义上的法治能力，政治意义上的法治能力仅仅是修辞而已。

(3)法治能力及其法治实践能力的问题意识

法治能力的提出主要源自法治实践能力的不足。虽然我们高喊法治已经有20多年，但法治不彰依然是一个严峻的问题。出现这种现象的原因很多，但归结为法治实践能力不强一般不会引起争议。笔者的研究发现，法治能力是法治实践能力的上位概念，包括法治思维能力和法治实践能力。法治实践能力还可以进一步分化为立法能力、执法能力、司法能力等；以主体为标准可进一步细化为政党、政府、司法机关、社会组织、个人的法治能力等。具体主体之下的法治能力还可以进一步划分，比如，“政府的法治能力主要包括三方面能力：其一是作为立法者的能力，即政府根据社会发展的需要制定相应行政法规、规章、措施、办法的决策力；其二是作为执法者的能力，即政府忠实执行法律、严格追究一切违法行为的执行力；三是作为守法者的能力，即政府将自身行为严格控制在法律许可范围之内的自制力”。[3]把法治能力分为个体能力和组织能力虽然在逻辑上能够成立，但是，组织能力是由个体能力所展现的。对一个组织的法治能力的考评实际上最终还得落实到对个体的法治能力考核。因而所谓法治能力主要是指个体的法治能力。

法治实践能力是个体行动能力，只能在具体的实践活动中观察。不参与具体的实践活动，很难断定某个主体的法治实践能力的水平。因而我认为，对于各类机关、社会组织法治能力的考察，需要运用社会学研究方式，用案例和数据说话。需要建立法治实践能力评估系统进行科学的考察。对于个体的法治实践能力的考察，需要建立专门的评估系统。但评估的对象都是法治实践活动。这种评估体系不适宜用统一法律职业考试，因为法律职业考试所考察的对象大多没有参加过法律实践活动。因而，通过卷面考试的方式考查某一个人的法治实践能力，所能考查出来的只是个体的法治思维能力，或称为法治能力。《决定》所使用的“法治实践能力”应该是指法治实践所需要的“法治思维能力”。

不可忽视的是，法治能力和法治实践能力概念的提出带有强烈的问题意识。蒋立山认为，“自改革开放以来，中国先后出现过两种意义上的国家能力不足问题。一种情况是20世纪90年代初期和中期出现的国家财政能力不足问题。另一种情况是，自新千年以来，中国在政府财政汲取能力大幅提高的同时，却又出现了社会治理成本(包括法律治理成本)大幅攀升、社会治理效果明显下降和地方政府与官员违法追究愈来愈难的情况”。[4]中国在改革开放过程中取得了巨大成就，同时也产生了很多新的矛盾，依靠权力压服只会激化矛盾，因而中央提出了法治中国建设战略目标，要把法治变成治国理政的基本方式，要用法治思维和法治方式化解社会矛盾。[5]在这种情况下，提出了法治能力和法治实践能力的问题。“社会矛盾上升、法律治理能力不足，这样一种‘问题’与‘能力’之间的背离趋势，很容易导致社会矛盾向社会危机演变，最终危及政权的合法性。特别是，在过去十多年中，经济增长的绩效一度掩盖了众多社会矛盾，客观上扮演着社会稳定器的作用。现在，贫富分化问题、经济对外依存度过高、内需不旺等经济结构的内在缺陷和金融领域的风险因素，已经使经济增长从社会的稳定器变成了社会不稳定的又一个重要根源，经济因素反而容易成为引发社会矛盾的导火索。”[4]因而未来十年中国法治实施的基本战略应该是加强法治能力建设。只有从这个角度才能看清楚《决定》对法治中国建设的意义，从而为法治的实现做好思维方式转变和人才队伍储备。即首先解决人的问题，然后才是制度、行为的全面法治化。这就是在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的时候，作为法治建设的主体政党、政府、社会组织、经济组织、公民等有没有运用法律手段实施管理、解决矛盾、限制权力、保障权利、实现公平正义的能力。没有法治能力，只能是空怀法治理想。

2.法治能力与法律方法的关联

从政治学的角度看，法治能力是执政能力的组成部分。法治能否成为治国理政的基本方式，主要是看政治人是否能运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。把法治当成治国理政的方式，首先要转变权力压服为核心的管理方式，实现管理向治理、人治向法治的转变。在观念转变以后，法治能力高低的衡量标准主要看是否掌握法律方法。仅有政治觉悟，实施法治的专业能力，也很难实现法治中国建设的目标。政治学意义上的法治能力仅仅是政治方向，这一方向感如果没有法律方法论的支撑，很容易出现打着法治旗帜的恣意行为。然而，没有政治意义上的法治能力，法律方法只能在具体案件中发挥作用。这意味着，政治人需要强化对法律方法的把握，在政治决策行为中引进法律方法或法律思维方式，而法律人也需要对政治意义上的法治能力的自觉。但就目前来说，中国法治建设中最为缺乏的是政治人专业法治能力的提升。一些不具有法治能力的政治人，只能在口中高喊法治，而实际的决策只会按照老办法进行。在行动中法治理念和行动之间常常出现背离，表现出对法治的不真诚。[6]出现这种情况的原因之一，就是实现法治的关键少数——领导干部不能熟练地掌握法治思维或者说法律手段，因而也就难以做到重大决策都于法有据。我认为，既然在政治上选择了法治作为治国理政的基本方式，就应该认同法治思维、法律方法在法治能力和法治实践能力中的地位，充分发挥专业法治能力在行为决策中的作用。中国政治人目前所缺乏的是法学意义上的法治能力塑造。

法学意义上的法治能力与法律方法关系密切。没有对法律方法的熟练把握，或只知道法律规定，并不能形成法治能力。或者换句话说，仅仅靠普及法律常识并不能提升法治能力。法律方法是对法律实践过程中思维理路的概括，它的核心是法律思维规律，或称为法律思维规则。基础性的法律方法大多强调根据法律的思考，如文义解释、体系解释等都是根据法律的解释；法律推理也是把法律作为大前提的推演；内部证成是把法律作为理由的说服；法律发现就是在已有的法律中获取针对个案的法律。当然，在基础性的法律方法之外，还有广义的法律方法，包括价值衡量、社会学解释、在非正式法源中寻找法律、实质推理、外部证成等。但中国法律方法论研究存在的问题是：对法律方法的研究多集中在对司法或执法过程的研究上。这在一定程度上背离了法律方法论研究的核心对象——对司法或执法思维规律研究。笔者认为，对司法、执法的过程研究是必要的，这种研究不仅要揭示司法或执法过程的真相，更要在对过程的研究中揭示司法或执法的思维规律。对这一规律我们也可以称之为法律思维准则。成文法解释准则的作用在于指引我们来确定具体案件中所指涉的法律是什么。如果这一判断能够成立的话，法律方法就可以作为工具考查考生的法治实践能力。因为，法律实践所依赖的思维规则是执法、司法活动所必需的专业知识体系。法律方法是形成法治思维的技能基础。不掌握法律方法论所形成的法律思维，是不牢固的，或者说是没有专业基础的。法律方法的主要内容就是法律思维规则。

3.能否用法律方法检验法治能力

本文研究法治能力还有一个与法律职业考试相关的立论问题意识，即是否可以运用法律方法来考核法治能力？法律方法论确实是关于法律实践的经验总结，然而，这是否意味着用法律方法就可以考查考生的法治实践能力呢？如果法律方法能够考查学生的法治实践能力，那么该如何考查就是一个重要的问题。目前的司法考试对学生的考查方式有两种：一是要考察学生对法律、法学知识的掌握程度；二是要考查学生的法治“实践”能力。按说，法治实践能力需要在实践中考察，即在长期的办案过程中才考查出真实全面的法治实践能力。仅仅通过书面考试的方式很难考查出实践能力。然而，在学生们没有参加实践的时候，就要考查出他的实践能力，以便选拔出优秀的法治人才，我们的理论假定是：通过考试选拔出来的人才能够更好地适应、做好未来的法律工作。为公平起见，法律人才的选拔是批量进行的，主要的考核方式是书面考查，而不是对考生的真实法律“实践”进行考查。参加法律职业资格考试的考生，多为法学专业的在校大四学生，很少参加法律实践活动；即使参加过法律实践活动，能够观察他们实践的人士也都不是“考官”。通过考卷考查的法治“实践”能力，实际上考查的是法律思维能力。现行的法律职业考试制度的假定是：只要法律思维能力强，法治实践能力就会强。即法律思维能力虽然不能代表考生的真实的实践能力，但没有这种能力，做好法律工作也是困难的。因而，法治实践能力在考试的时候就演变成了法治能力。

过去的司法考试比较注重对法学原理、法律规定等知识性的考查，虽然也强调考察考生解决问题、分析问题的能力，但是很多学者感觉到“能力”问题并没有得到解决。高分低能的论断，使人们对用考试定“能力”充满了怀疑。基于上述认识，2011年中央政法委、教育部联合下发的《关于卓越法律人才培养的决定》中，明确提出了加强实践环节教学、开发法律方法论课程的要求。很多学者认为这是解决法科学生法律能力不足的治本之策。但就目前的法学教育现状来看，实践环节的教学做得并不好。挂职交流，请法官、检察官、律师来讲解、教授法律，并不等于把法律实践引进了法学教育。模拟法庭、网络实战沙盘的训练、案例教学等“准”实践活动搞得似乎很热闹，可能确实能够提升一部分学生的法律能力，但多数法学院对此类教学活动是不重视的。更为严重的问题是，在各种实践教学环节中所显现出来的实践能力，并不被统一的法律职业考试认可。无论实践能力强弱，都必须参加国家统一组织的法律职业考试，中国的考生一直难以摆脱一考定终身的困局。学生们重视的不是实践环节的教学，而是能够成为法律“人才”的法律职业考试。现在新的统一法律职业考试改革确定了要用案例和法律方法考核考生的法治实践能力，不重视实践环节教学、法律方法论课程的现象会有所改观。

然而，对法律方法论的研究者来说却面临着新的难题，即如何运用法律方法考核考生的法治实践能力？法治实践能力包括哪些能力？笔者的结论很清楚，法律职业考试所能考核的是法律方法所铸成的法治思维能力，即对法律思维规则的认知和熟练运用的程度，而不是法治实践能力。法治参与者的能力需要在实践中考察。法律思维过程既包括了理性推理，也含有经验的成分。但是，用于训练法治能力的法律方法主要是通过案例的讲解、分析，来叙述法律思维规则的恰当运用。在对个体的训练中，不是真的让学生参与法律实践活动，而是一种面向实践能力的思维方式训练。对学生法治实践能力的考察，需要观察个体运用法律方法的过程。当这些被考察对象还没有参加法律实践活动的时候，无法考察考生的法治实践能力，所能考察的就是对法律思维规则的运用程度。抽象的法律向法治实践活动的转换需要思维方式的训练，这意味着法律思维规则是法科学生开展实践能力的前奏。没有对法律思维规则的熟练把握，法科学生的法律实践能力很难展现出来。只有经过长时间的经验积累，才可能熟悉案件的处理方式。

二、法治能力的形成需要法律方法

自从伽达默尔提出真理反对方法以后，反对方法的观点得到了理论的支持。随着《真理与方法》在法学界传播，也出现了反对法律方法的呼声。一些学者，“不但对法学的科学性提出了质疑，而且质疑任何法律方法的存在”，[7](P1)认为法官的判断诉诸的是直觉和想象力，是经验丰富的法律人所持有的一种想象，根本不存在客观的法律推理的方法。后现代法学的解构式作业，使建构在形式逻辑基础上的法律方法趋于“破产”。证成法治的法律客观性、明确性以及对法律的一致理解被批判，法律的不确定性、法律意义的流动性以及对法律的所有解释都是不同的理解等意识大行其道，法治的不可能性被许多学者接受。后现代法学对法治理论的批判，瓦解了法治天然正确的神话。我们甚至发现，对法治及法律方法的正面证成的理论，远没有解构理论显得有说服力。在过去的法学研究中，理论家们只在法治的必要性方面进行了论证，但在法治“逻辑上如何是可能的”方面并没有做出系统的回答。在建构性法治理论中，法律总是会呈现出某些不周延性，漏洞随处都可能找出来，以至于法治成为后现代法学批判的靶子。

然而，法律方法论并未因在法治命题上没有被证立而走向颓废，相反，法律方法论的研究者正在从方法论的角度证明法治命题的可能性，即法律的不确定性、意义的流动性、法律的空缺、法律模糊、法律的可选择、可废止性等都可以通过各种法律方法来加以解决。法律方法的任务就是把不确定的法律变得确定，把模糊的法律变得清晰。可以说，后现代法学对法治解构、对法律方法论的批评，不仅没有压住对法律方法的探究，反而激发了人们对法治和法律方法论重新思考与论证。需要注意的是，这些年中国学者对法律方法的钟情，不仅是因为后现代法学的解构理论燃起了人们对方法论的捍卫，更主要的是因为法学教育需要以提升法治思维水平为目标，法治实践也需要法律方法论作为思维的支撑。阿列克西曾尝试将理性实践论证的概念具体化为28个普遍实践商谈的规则和形式，要求在商谈过程中去追求和实现无矛盾性、可普遍性、语言-概念的清晰性、经验真值性、后果考量、权衡、角色交换、道德确信的生成分析、自由和平等。[8]这一理论深深地影响了一大批法律方法论的研究者。人们发现，法学教育除了进行实体和程序的知识教育以外，还必须掌握法律发现、法律解释、法律推理、法律论证和法律修辞的方法和技术。法学教育和法律职业考试都不能偏离法律思维这一中心。法学教育和法律职业考试都应该以法律思维和法治能力的提升为目标。

1.法治能力首先是指根据法律进行思考决策的能力

在中国，人们已经意识到了法治能力的重要性，但只认识到了法治能力的宏观政治功能。政治家的法治思维偏重于对政治权力的捍卫，在思维方式的构建中缺乏法律方法的专业根基。他们所描绘的法治能力更像一种政治修辞，难以换算为符合法治要求的行为方式。可以说，法治能力与法律的专业思维息息相关，主要表现为根据法律进行思维和决策的能力。根据法律进行思考的思维方式是法律方法的基本思维走向，法治能力就是法律方法运用所衍生的思考与解决问题的能力。法律方法是基于严格法治所产生的方法，没有严格法治就不会有法律方法，想怎么做就怎么做也不需要法律方法。虽然法治有多种含义，但严格法治或者形式法治更能代表法治的基本样态。这里的“严格法治”不是指早期那种仅仅根据明确的法律规定进行思维的决策模式，而是在承认法律规定权威的前提下可以吸收法律外的规则进入“法律”，比如，把法律目的、价值、法律思维规则等作为选择、修改、废止、解释法律意义的理由。形式法治承认，在具体语境中法律的运用需要重新“塑造”，但重新塑造不能否定制定法的权威。形式法治对严格法治的松动仅仅在于，承认只有经过法律方法的运用、找出充分的理由，才能改变法律的意义。法治的目标不是机械地依法办事，而是要限制权力的任意行使。从政治功能上讲，法治就是限权。从价值意义上讲，法治就是保证人权，实现公平正义。从方法论上讲，法治就是根据法律进行思维和决策。因而提升法治能力主要就是熟练掌握法律思维方式。这三个功能的实现都离不开法律思维和法律方法。

法治能力是根据法律思维而衍生的能力。把法律思维界定为根据法律进行思考虽然简约，但在接近法治实现的过程中发挥着重要的作用。可以这样说，没有根据法律的思考，法治命题在方法论上就根本无法证立，法治的限权功能、权利保障功能以及正义、自由、平等的实现就没有可能性。对于“法治能力”的命题，尽管有相近的研究，但专门系统的论证并不多见。从法律社会学、教义学法学双重角度看，法律人真正做到根据法律进行思考也并非易事。对法治弊端的各种批评，也都来自法律思维方式的机械性和僵化性。关于司法执法迂腐的各种指责，都与“以简约应对复杂的法治命题”相关。但我认为，在法律实施过程中，简约的法律规则与程序的运用并不简单，而是要经过十分复杂的过程才能完成。根据法律思维之所以具有复杂性，是因为不仅“法律”系统本身是复杂的，而且法律与所调整的社会关系之间也是复杂的。况且，法律思维里面还包含着大量属于法律思维规律的准则或规则。

根据法律思考的“法律”并不只是简单的法律规定，这里的“法律”至少包括三个方面的内容：②

一是法律规定或法律规则，即日常所说的依法办事之法律。这里的法律主要是指广义的那种基于立法立场的法律，如果进行细致地区分的话，诸如法律规范、法律规则、法律原则、法律概念、法律原理、法律条文等可以称为此种意义上的法律。根据法律的规定进行思考决策，是保障法律意义安全性和法治能够实现的最基本的思维方式，是法治的基本要求。对于很多简单案件来说，根据法律的规定进行推理就能够获得合法性。现实生活中的大部分案件都可以根据法律的规定进行处理，然而，从案件本身的复杂性和执法司法的复杂性来看，至少部分疑难案件仅仅依靠法律规定进行思维决策并不可行。这是因为不仅法律是一个复杂的体系，而且案件事实的复杂性也常常使法律人如坠云雾。即使是专门研究法律的人也未必清楚法律体系的所有内容，案件的复杂性经常也给一般的法律规定提出挑战。法律人也只能大体上把握法律体系，而不可能在脑海中输入每一个法律规定。况且，即使知道法律的每一个规定，如果不知道如何理解、解释、论证、推理，还是会出现思维的错误。我们必须承认，法律规定在法律思维中占据权威地位。所谓权威地位，不是意味着在司法过程中不能修改、修正法律规定，而是说对于修正、改变法律的意义必须持谨慎的态度。根据法律规定的思考，如果能不受质疑地作为法律推理前提，基本可以直接作为判决案件的理由。但对法律意义的改变必须经过充分的法律论证。

二是法律思维规则。从法律方法论的角度看，根据法律思考的过程是一个复杂的过程。具体案件的处理只需运用很少一部分法律规定，但却需要法律人在众多法律规定中进行艰难的选择。整个司法过程从方法论的角度可以还原为：通过法律发现来检索、识别、获取针对个案的法律。如果对选取的法律出现争议，还需要经过法律解释来进行说明。如果出现法律意义的限缩或扩张，或可能改变法律意义，还需要进行法律论证，以便确定针对个案裁判的理由；经过法律论证以后还需要找出恰当的法律修辞来进行说服。法律思维过程中的发现、解释、推理、论证、修辞不可能随意展开，都需要遵循法律思维的“规律”。当然，这里的规律不是自然科学意义上的规律，从法律适用经验的角度可以称其为法律思维规则。这些规则也是根据法律进行思考的“法律”依据。不遵循法律思维规律，仅仅根据法律的规定来思维决策，很可能会出现“依法掩盖下的错误思维”。正确运用法律不仅需要掌握法律规定，还需要熟练运用法律方法。

三是法律精神、法律价值和法律目的等。机械地根据法律的规定进行思考，往往忽视法律精神、价值和目的。在进行法律决策的时候，既不能忘记法律的基本精神，也不能离开法律规定，而应该把法律规定、法律思维规则和法律精神结合起来。值得注意的是，法治思维反对直接依据法律的精神、价值、理念和目的进行决策。因为，法律精神、价值、理念和目的都是使用抽象宏观的“大词”来表述的，如果直接根据或者仅仅依靠这些大词来思维，会犯过度概括的错误，会出现对法律规则和法律思维规则运用的“逃逸”。为了捍卫法律意义的安全性，使法治的根本目标能够实现，少数直接依据价值进行的决策行为需要经过充分的法律论证或论辩。脱离法律规定和法律思维规则而直接运用价值进行思维决策，会把人们的思维引向专权任意的泥淖。

2.法治能力是对法治之“法”的塑造能力

法律方法论的功能主要是在具体案件中塑造法律推理的大前提。这个大前提就是具体案件中的法治之“法”。法治之“法”与立法者所创设的法律虽然有重合，但并不完全等同，存在着部分交叉关系。所有的法律应用都是创造性活动，需要法律人在个案中重新塑造。重塑三段论推理的大前提就是在法律规则、法律思维规则与事实之间的变动中探寻法律的意义。三段论推理的重要性不在于推理过程，只要大前提确定了，推理过程便十分简单。法律推理的难点在于作为大前提的法律的塑造。为解决法律推理大前提的问题，立法者进行了艰苦的努力，创造出大量的法律规范。然而，把法律规范运用到行为决策中时，具体的法律还需重新选择确定。这是一个在具体语境中选择法治之“法”的过程。法治之“法”的重新塑造过程，既需要遵守既有法律规则，还需要遵循法律思维规则。在很多人的观念中，进行三段论推理遵守法律是不言而喻的。然而，由于对法律思维规则的遵守不被看重，依法办事被视为简单地根据法律规定进行思维决策，就出现了大量打着依法旗帜的任意。只有规则而没有变动的思维只能是死板教条。教条主义的法律运用已经给法律、法治造成了很大的伤害，但很多人的思维并没有因此而有所改变。③

比如，法治要求重大决策都应该于法有据。但是，这里的法不仅是指现成的法律规定，即使是现成的法律，也需要决策者加以发现或认定。依法决策之“法”或称为法治之“法”，是指根据法律的规定、法律精神、法律目的和法律方法的运用所构造的“法律”。因而能否发现、构造行为决策依据之法，是法治能力的集中体现。如果法治能力仅仅是指简单地依照法律的规定办事，法治能力就没有训练培训的必要。但在这一问题上，不少人存在着误解，认为依法办事之法就是法律的规定，只要有了立法的法律文本，法治就能顺利实现。这是对法治能力的简单化看法。确实，在很多简单案件中，法治之法并不难寻找。然而，在复杂的案件或与政治、经济、社会相关的重大决策中，作为行为依据的法并不那么容易确定。可以说，能否确定法治决策行为的法治之“法”是法治能力的集中体现。在法治能力的分类中，虽然包括立法能力，但主要是指根据现有法律解决具体矛盾的能力。法治能力的核心是在行为决策中塑造法治之“法”，即确定构造行为决策的法律依据。这种法治思维模式和行为方式来自司法法治的典型模式——三段论的法律推理。

我们发现，法律运用涉及两个方面的问题：一是事实问题，二是法律问题。事实主要是指真伪问题，主要是由证据学来加以解决。证据学所要解决的核心问题就是法律推理小前提的构建。而法律问题主要是指解决案件纠纷的法律依据问题，即如何确定法律推理的大前提。一些人认为，法律推理的大前提是由立法者创立的法律规范，而司法者、执法者的任务就是把法律规定落实到案件之中。然而，这种想法忽视了司法和执法过程中法律随机变化的复杂性，没有意识到执法、司法是需要主体参与的活动。就主体参与司法、执法活动来看，法律推理的大前提不可能是现成的，而是需要根据具体的案件情形重新塑造。在具体的语境中，司法者、执法者能比立法者更好地理解法律。这种基于理解的塑造，既有对法律权威的尊重，也有对案件情形的具体思索。在真实的司法过程中，法官判案不只是简单地根据法律进行思考，还必须遵循司法执法的“规律”。正是因为有法律方法的存在，才保证了法律事实不是机械司法、执法的过程，保证了对法律的正确检索、获取、识别、理解、解释、推理和运用。可以说，在法律方法基础上重构三段论的大前提，是对法治可能性的方法论证成。没有这种证成，法治就会演变成条文主义的死抠字眼。

法治能力虽然主要是塑造法律，但塑造法律不仅仅是对法律解释论证的过程，而且包含了法律与事实之间的互动。较为完整的法律意义上的法治能力包括两个方面：一是对事实的认定分析能力，二是对法律推理大前提的塑造能力。法律推理的前提不是现成的，而需要运用法律方法进行塑造。因而，提升法治能力主要是提升法治思维水平，并在此基础上提升运用法律方法进行思维决策的能力。法律思维水平和法治能力的提升需要法律方法。运用法律解决矛盾冲突，就需要区分法律问题和事实问题，并在区分清楚的基础上进行三段论推理。能够表达这一思维方式的典型模式是诉讼过程所坚持的以事实为根据、以法律为准绳的基本原则。尽管三段论思维方式备受诟病，但至今仍然是法律思维或者说法治思维的最基本模式。对三段论批评最多的是，作为推理大前提的法律和事实都可能是不确定的。法律怀疑论和事实怀疑论构成了对三段论的最典型批评。然而，这种批评都是建立在静态“法律”基础上的。很多人对于三段论推理的大前提——法律的认定存在着严重的误解，认为法律就是指制定法规范。然而，这种规范在运用中是可选择性的，即使在做出选择以后也会发现其含义可能是模糊的、相互矛盾的。为了使法律变得确定就需要进行解释，而只要解释就可能产生意义的添加或减损。这样，法律就会在运用过程中存在意义的流动性。对法治或法律意义的安全性来说三段论的最主要意义就是法律的可靠性，然而，现实主义法学以及后现代法学给我们提供的司法图景是，作为三段论推理的大前提的法律是靠不住的。并且，作为小前提的事实的认定也带有人为的因素。在现实主义法学和后现代法学看来法治是不可能的，这是关于法治命题的悲观论。④

3.法治能力提升需要掌握系列的法律方法

在我所理解的法律方法论的概念之中，包括三部分内容：一是对法律思维规则的凝练、解释和运用；二是对法律实施过程的经验、技巧和智慧的总结；三是法律方法体系，包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、法律论辩、法律修辞、价值衡量、利益衡量等方法。对这些法律方法进行简单分类的话，就可以发现法律发现方法是各种方法论运用的基础性方法。法律推理、法律解释方法是常用方法。这些方法基本能够解决80%的典型案件。对中国法学界来说，法律论证、法律论辩和法律修辞方法是新近引进的方法。在特殊情况下使用的价值衡量、利益衡量、社会学解释方法属于法律实施过程中的除弊方法。在这些方法中，存在着很多的交叉，诸如法律解释与法律论证、法律推理与法律解释、法律修辞与法律论证、法律修辞与法律解释等之间存在着交叉关系。法律解释与法律修辞可以说同根同源；法律解释中难免有法律推理；法律论证与法律论辩之间的界限很难说清；法律修辞更是一种综合其他方法的法律方法。

在执法和司法过程中，单独运用一种方法办案的情形也比较少见。在多数情况下，案件的解决都会用到不同的法律方法。“任何一种法律方法都不能单独开启通向完美法律解释的大门。事实上，这些解释规则到底是不是得到了一致适用，或者能不能做到一致适用，还存在大量疑问。”[9](P29)对于法律方法的分类，更多的是为了研究、适用法律的方便才把原本相互联系的方法分开。在一般人的想法中，法律是由立法机关制定的法律条文，根据法律的思考主要是根据法律条文的规定进行思考。然而，这是一种错误的认识。司法三段论的前提是运用法律方法建构的。法律方法的功能在于引导和约束法官，只有通过根据法律的思考，才能建构司法三段论的大前提。

有人说，“如果我们事先不知道规则的目的，我们就无法理解规则的内容并且无法将它运用到具体的案件中”。[10](P158)而实际情况是，多数人对于规则的目的只是有粗疏了解，而这并没有影响这些规则的遵守。法律思维规则已经是法院文化的组成部分，为法官们所遵守，如上位法优于下位法、特别法优于一般法律、文义解释优先、单独的概念不能生成裁判规范等法律解释规则。这些法律解释规则是正确理解、适用法律的前见性因素，是法律解释活动中应该遵守的思维准则。如果我们对法律思维规则一无所知，那么我们就无法理解法律的准确含义，更难以进行恰当的法律适用。尽管法律具有很强的道德和政治功能，但是法律有自己“固有”的理解方式，一系列有关法律发现、解释、论证、推理、修辞、论辩的规则规范着人们的思维活动，这些规则是法律思维规律的重要组成部分。在法理学是否有规范性的问题上，如果我们承认法理学主要讲述的是法治之理，是在探寻个案中法律是什么，那就意味着法理学肯定是带有规范性的思想体系，法理学是带有教义学属性的学问。

三、法律方法如何转变为法治能力？

法律方法与法律思维规则在一些方面是重合的。从概念的角度看，我们可以把法律方法视为法律思维方法。而在法律思维方法中，法律思维规则是法律方法的核心内容。在过去的法律方法研究中，对法律运用过程的理论描述占据了很大一部分，以至于许多人认为，法律方法论就是对执法、司法过程的研究。然而，揭示法律运用过程的法律方法论并没有对实践产生很大影响，究其原因主要是其仅仅对过程揭示，难以满足法治(以简约应对复杂的思维方式)的需求。从方法论的角度看法治的基本立意就是一般优于个别，因而需要用一般性法律规则与程序来处理案件，即做到依法办事或依法决策。然而，依法办事的过程并不简单。法学家把依法办事的过程概括为法律三段论，然而一般的法律并没有告诉我们在具体的决策过程中必须运用哪一条法律，这就使得在法律运用过程中必须使用法律方法论对法律重新进行塑造。法律方法之所以能够转变成法治能力，就是因为法律方法可以简化为法律思维规则，对法律思维规则的熟练运用会提升发现获取、理解解释、推理论证和修辞论辩的能力。法律人对法律方法论的兴趣，不是重复他人的司法过程，而是要借鉴司法执法的思维“规律”——法律思维的规则。法治能力与法律方法的关联决定了提升法治能力重在熟练掌握法律思维规则。

1.通过塑造法治之“法”提升决策能力

提升法治能力的关键是塑造法治之“法”。某一行为决策究竟是否符合法治的要求，关键是看有没有法律依据。但是这里的法律依据并不等于法律条款，而是需要运用法律方法“塑造”。能不能塑造出符合法治要求的法治之“法”是法治能力的最重要方面。而这一问题牵涉到的理论问题是：由法律方法论研究所揭示的法律思维规则是不是法律的组成部分？为了保持立法文本的权威性，秉承立法中心主义立场的学者不愿意承认法律思维规则是法律的组成部分，因为这些法律思维规则既没有经过立法者的制定，也没有被认可，不具有立法学上所讲的法律效力。但是，在司法过程中由于法律思维规则已经是法律文化的一部分，立法文件的法律效力在很大程度上恰恰是由这些作为思维规则的承认规则所确定的。虽然三段论推理是司法、执法过程中一把锋利的刀，但并不是法律适用过程中唯一的工具。只是我们需要注意，执法、司法过程中三段论推理有自己的“规律”，除了法律规则作为推理的大前提外，我们还需遵循法律思维规则，或者法律方法论所揭示的思维规律。尽管这些“规律”存在着很多矛盾和不周延性，并且在很多场景下存在着很多相互矛盾的法律思维规则，但是在一般情况下，遵循这些思维法则所指引的路径，是我们正确理解运用法律的前见性因素。美国法哲学家富勒说过，法治是服从规则治理的事业，对此我们应该有全面的理解，而不能把规则等同于法律规则。因为在这一规则中不仅包括法律规则，还包括法律思维规则。司法裁判作为讲法说理的过程并不局限于依法裁判，还必须考虑政治、经济、社会以及法律思维规则。实际上，在法律适用问题上并不存在逻辑主义与经验主义的绝对对立。经验和逻辑在司法和执法过程中都起着重要的作用，但又都不能代表司法过程的全部。

法律条款如果没有与法律思维规则的融合，在司法或执法过程中的实际效力就会大打折扣。“根本上说，这个问题是关于法律效力之条件的争论的根本所在。我们想要理解是什么使得某些规范具有法律效力。”[10](P133)某些没有被制度化的规范性要求，实际上也是为行动塑造理由，旨在引导规范人们的法律行为。法律思维规则作为规范性主张，有些是因为与法治的要求相符合而有效，有些是因为属于惯习的行为而有效。法律实践者正是因为法治的要求才遵守法律思维规则。法治之“法”需要塑造，意味着尽管法律思维规则没有立法意义上的效力，但实际上对法律人的思维具有一定意义的约束作用，它在案件解决的思维过程中起着规范和指引作用。法律方法体系在司法或执法过程中对判断案件处理是否正确起着相互印证的作用。法治要求政治决策行为引进法律思维。法律思维规则在法治能力形成过程中发挥的是法律专业的基础性作用，没有这种作用的发挥，解决问题的法治方式就很难形成。从这个角度看，法治能力的提升与法律思维规则的确关联。

司法、执法的三段涵摄推理之所以能支撑法治的存在，就是因为不仅有大量法律规则的存在，还有在现有法律规则基础上的塑造与重构，即：通过法律方法的运用不仅可以找到针对个案的法律规范，还可以在原来规范的基础上推理、解释、论证出新的、更加细腻的、具体的、更有针对性的规范——那种作为思维决策理由的法治之法。立法者创立的法律不仅是规范体系，更主要的是法律精神和法律规范下的一片可以拓展的天空。法律人可以根据法律塑造出更为具体鲜活的法律。根据法律规则思考不仅是在运用法律条款，更主要的是把一般的法律变成针对具体人和事的法律。三段论推理不再是简单的、根据法律的推理，而是需要运用法律方法论的创造。三段论绝不是机械依法裁判，它与法律方法论结合起来就会形成执法、司法的完美过程。只是中国主流法学理论对这一复杂的过程还没有充分地认识，很多人的思想还停留在简单的依法思维上，没有意识到根据法律思考的“法律”并不是单一的法律规定，而是包含了法律方法或者说法律思维规律、法律思维规则和法律价值的“法律”思维。

2.通过法律解释方法提升对法律的理解解释能力

在司法过程中，法律解释总是以某种方式存在着。执法、司法过程实际上就是法律解释的过程。“法律规范越是一般化，它所需要解释的情形也就可能越多。”[10](P151)法治能力之一就是在法律实践过程中能够准确地理解、解释法律。

第一，对法律解释规则的概括是一种关于统一法律思维方法的努力，可以大面积提升法治能力。“原则上，法律规范应当用相同的方法去解释。不能根据某个人对法律的个人理解去适用法律，因为法律必须根据立法者的意图而被适用。”[11](P13)千百年来，法学家不断地对法律解释过程进行研究，发现了大量的法律解释规则。只有在法律使用过程中遵守这些法律解释规则，才能准确地理解法律，并保持法律意义的安全性和稳定性。没有法律意义的安全就不会有法治；没有法律的稳定性就不会有法治秩序。[12]对法律解释的规则性概括，所追求的就是用相同的方法来解释法律。尽管通过法律解释规则的运用也不能完全保障法律意义的安全，但是，法学家的努力方向并没有错。起码，大部分法律的意义可以通过法律解释规则的运用而获得大体一致的理解。如果离开法律解释规则的约束，对法律进行各行其是的解释，法治就会在意义纷争的解释中流产。

法律思维规则也可以称为统一方法。而统一法律方法对在司法领域实现法治有积极的意义。“一个统一的法律适用方法能够确保一个法院和每一个机关在适用具体的法律规则时都使用相同的方法来检查该法律规则要件。”[11](P14)这样就能够更容易地判断一个特定的决定是基于何种理由做出的。统一法律适用方法有较好的透明度，通过有透明度的判决，确立过程便于其他人或机关进行审查；统一法律适用方法的主要好处是促进形成法律的稳定性，并可以防止专断权力的行使。明确法律意义的获得“应当遵循法律方法论”。[11](P17)法律思维规则不会破坏法律的安全性，相反，是对法律安全性在思维过程中的保护，尽管从形式上有些法律方法可能会突破法律规定，出现诸如限缩、扩张以及意义的添加等问题。

第二，尊重法律解释规则可以使法律人在宽与严、常与变之间有了选择标准。“对法律不熟悉的人所理解的含义要宽泛，并且也没有司法意义上的含义那么准确。”[11](P13)对法律的从宽和从严解释会产生不同的法律后果，这里面虽然存在变数，但对于熟悉法律的人来说，究竟是从严还是从宽，还可以参考法律思维规则和法律价值的要求。从宽或从严并不属于任意裁量的范围。在司法中自由裁量确实存在，甚至有些人把自由裁量上升为权力，但自由裁量并不是任意裁量。自由裁量权更多的是责任，是在承担责任的范围内的选择权。“法律只是在某个规则的所有要件都满足的情况下，才允许法官进行自由裁量。也就是说，法官在针对具体案件作出决定时拥有充分的灵活性。”[11](P13)然而，这种灵活性是以尊重法律和法律思维规则的权威为前提的。在这个问题上的法治能力就是在宽与严、常与变等的思辨中解释出恰当的答案。无论是正确裁判还是错误裁判、违法裁判还是合法裁判，都必须有一个明确的标准。法律思维规则在很多方面可以充当这一标准。

上述法律解释方法的两个功能是对塑造法治方式和法治能力的作用的例举。它们说明法律思维规则在法治思维和法治能力形成过程中发挥着重要作用。对中国的法律人来说，非常重视法律规则，但常常忽略法律思维规则的存在。法律思维规则主要是基于司法、执法的经验而概括出来的。这些思维规则本身就是经验的组成部分。它们的使用依然包括逻辑规则的使用。只是我们需要注意到，法律思维规则是司法经验的一部分，但是它们不是整体的司法、执法经验。法律思维规则大体上与哈特所说的次级规范具有相似性，它们虽然不是法律，但可以保障法律规范被正确理解，使法律规范在使用中更加显示出正当性。

3.通过法律论证方法促成政治行为的合法性

法律方法的核心是各种法律思维规则，但法律思维规则的运用不是死抠字眼。把法律方法论的核心定义为法律思维规则，给人的印象是法律方法论又成了死板的教条。各种法律规则是根据法律方法的分类进行的划分。虽然各种规则各具特色，具有不同的功能，但并不存在独立的法律方法或法律思维规则。对一个案件的处理可能会动用很多法律方法，这意味着各种思维规则之间存在着交叉关系。法治能力使在具体的场景中恰当地运用法律思维规则。但我们需要注意到，规则的存在是常态，规则的恰当运用则需要在常与变的关系中获得。法律方法或法律思维规则是常，而要处理的案件则有很多变数。在常与变的互动中，法律发现是基础性法律方法，是在已有的法律规范中建构所获取的具体的用于决策的法律；法律解释主要是把不清楚的法律规定说清楚；法律推理主要是从已知的法律中推演出更为具体的法律意义。这些法律方法只是在探寻思维决策的合法性或法律的“客观性”意义。法律论证、法律修辞、法律论辩等方法则是在合法性的基础上探寻思维决策的合理性或可接受性。法律方法论是围绕着法律的意义而展开的思维活动，并不是对法律实践过程的全方位揭示。法律实施过程的事实问题、体制问题都不是法律方法论所能解决的问题。法律方法论只是在现有体制和现有法律的基础上，按照法治的原则要求来处理当下的事情。

没有法律思维规则的运用，即使是根据法律规定的裁判也可能会出现谬误与诡辩。“无意的谬误被称为误判，有意的谬误被称为诡辩。”[13](P214)在现实的司法或执法实践中，这种情况时有发生。“形式逻辑规则只能为法律思维步骤提供‘框架’，而难点却在于对前提——即通过解释形成的法律大前提以及通过涵摄于制定法构成要件特征之下而形成的小前提——的获取存在诸多怀疑。”[14](译者序，P17)不遵守法律思维规则，就可能出现依法旗帜下的谬误。一旦出现以后，如果没有法律思维规则，依然不能轻易指出其错误之处。“不合逻辑的指责是可用来反驳对手最严厉的指责。”[14](P9)然而，不服从逻辑规范就不存在有意义的讨论。“逻辑的根本意义在于，遵守其规则对于所有科学而言都属于必要条件，也就是说，不在最低意义上遵守这些规则，自始就无科学活动可言。”[13](P3)司法、执法活动也像科研活动一样必须遵守逻辑思维规则。对待法律规则以及法律思维规则都不能是教条主义的。“合法性从来都不能够保障正义或者道德正确。”[10](P124)有人认为，所谓的法律思维规则“只不过是将来自不同基础的解决办法加以合理化罢了”。[9](P31)然而，这种指责带有片面性，有一部分案件处理似乎是运用法律思维规则合法化了，但还有很多案件是在法律思维规则的指引下完成的。目前中国存在的问题是，对法律思维规则掌握不够，以至于很多人对法律思维规则的意义产生误解。

4.通过法律修辞等方法促成政治话语法治化

法治能力是一个带有法律专业眼光的政治概念，即借助法律思维来解决政治问题。法治能力就是把法律思维方式转化为政治决策行为。可以说，法治能力是法律思维在政治领域中的引申，需要以法律方法为基础，在政治行为中对法律方法加以娴熟使用。法律思维的规律性决定了一般的法律规则向行为决策理由的转化，包括多种法律方法的运用。虽然法律思维被概括为三段论涵摄推理的过程，但是在这一过程中，既有简单的逻辑推理，也有复杂的解释论证以及修辞方法的使用。从法律方法的概念包括法律方法体系的角度看，法律方法也是一种知识、原理，其重心是包含在这些方法论之中的各种法律思维规则。我们已经接受了法律就是行为规范体系的观念，但这还不是法律方法论要解决的核心问题。法律方法论的核心内容是对法律思维规则的揭示。法治能力主要是指在政治领域中对法律思维规则的熟练运用。

把法律思维规则的熟练运用程度当成法治能力的组成部分，是符合法律思维总体方向要求的。所谓法治就是运用简约的法律规则和程序应对复杂的案件，然而，这只能适用于简单案件，难以应付较为复杂的案件。在法律实践中，法律规则的模糊性、不周延性、空缺结构、相互矛盾性等经常出现，使得法学的研究者不得不探寻法律适用的方法论；而法律人不得不接受法律方法和法律思维规则的训练，以便在法律规则适用问题上再塑规则的时候能够轻松自如。这些规则主要包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞等。法律方法论的研究主要概括总结这些规则，而其学习主要是掌握这些规则。法治能力的强弱，一要看对法律知识的掌握，二要看对法律思维规则的掌握以及是否能够熟练运用。能够熟练运用法律思维规则一方面可以减少思维的错误，另一方面可以便捷思维过程，少走弯路；更主要的是，法律思维规则的运用可以改变我们的话语系统，改变长期以来政治话语优于法律话语的现状，这正是法律方法论研究的政治意义之所在。长期以来，笔者认为法律方法论与政治无关，是纯粹的技术活。但自从法治中国目标提出以后，执政者就需要用法治思维和法治方式化解社会矛盾，法治就应该成为意识形态的主流话语。这就使得法律方法地位得以提升，要用法治话语支撑意识形态。法治话语不仅是政治言辞，还需要把法律方法融入其中。各种法律方法对塑造法治话语有重要的作用。

就法律发现方法来说，它所训练的是在具体的思维决策时对法律的检索、发现和获取能力。重大改革都要于法有据，而这样的法律不是现成的，应该是经由发现的。不遵循法律发现的规则就可能出现法律规则的逃逸，也可能会发现获取了错误的法律。对法律的检索和获取能力，是基础性法治能力。不掌握这种方法，在寻找针对具体决策的依据时就会盲目行事。通过法律检索方法的运用，还会发现法律的模糊性、不周延性和法律空缺，这就出现了对法律解释能力的需求，而能够把模糊的法律说清楚是法治能力的另一种表现。法律解释是历史最为悠久的法律方法，法学家已经凝练出各类法律解释规则，概括起来包括文义解释规则、体系解释规则和除弊解释规则。对法律的理解解释能力，构成了常态的法治能力。连基本的法律解释方法都不能把握，就意味着理解解释法律的能力较差。对法律的理解解释能力强调，法律人应该穷尽法律的各种可能意义。然而，可能的意义是否具备合法性，还需要人们具备高级形态的法治能力来鉴别。因而，在拥有了识别获取、理解解释能力以后，还必须具有对法律的推理论证能力。法律推理、论证方法是获得高级别法治能力的途径，因为现代法治要求法治思维的结果不仅要具有合法性，还应该具有可接受性。对可接受决策的探寻需要对思维决策进行外部和内部证成。这种证成不是封闭进行的，不仅需要主体间的相互论辩，而且为了达成共识还需要找出恰当的修辞来说服。通过这种方法的训练，不仅可以强化推理、论证能力，还能够提升修辞论辩能力。

实际上，各种法律方法对思维规则的概括，也是描述执法和司法的过程，因而对法律方法论的研习可以提升法律人对法律的发现获取能力、理解解释能力、推理论证能力和修辞论辩能力。正因为如此，法律方法可以作为考核学生和干部法律能力的手段。如果法律方法完全指法律运用过程的话，就难以确定思维决策过程是否正确。思维过程是否正确有两个方面的标准：一是法律规则是不是在思维过程中被违反；二是法律思维规则是否被遵守。因为法律思维不是简单的根据法律的思考，这里面有很多思维的规律。这些规律虽然不具有法律意义上的强制性，但是，可以帮助我们论证思维过程的正确性。“法律思维是一个包容法律知识、法律意识、法律信仰、法律伦理、法律方法、法律哲学等许多方面，涉及政治、法学、社会学、管理学等诸多学科的综合体。法律思维的培养必然包括人文素养和职业技能的养成。”[15]但是法律思维的专业基础是法律方法。法律方法论虽然是对法律运用过程的理论解释，但由于把法律方法论的核心界定为法律思维规则，它就与法律规则一样成了可以被考查的对象。法律思维规则可以确保法律体系的稳定性和法律的可靠性，可以在单个法律规范或者碎片化法律规定之间建立起逻辑关联。“一旦不同的概念和规则建立了彼此之间的教义学关联，每一个基础概念的意义才会与法律体系中的其他概念连接起来，而且只有诉诸于此才能变得确定。”[16](P12)基于教义学属性所建立起来的法律思维规则的缺点在于，可能带来法律秩序的僵化。

四、结语

可以说，没有对法律方法或者法律思维规则的把握就不可能有法治能力的提升。然而，这一命题并没有得到学术界的证成。尽管，学者们已经做了很多的解释，但并不是那么有力，我们还必须借助举例来说明法律思维规则在法治建设中的积极意义。人们已经意识到法律思维规律不像自然科学意义上的那种规律，它只是法律思维经验的总结概括，缺乏科学意义上的实验证成，因而可以说，这里的规律实际上是指司法、执法的逻辑。然而，在法治思维过程中是否尊重司法规律或者说逻辑规则，对于权利能否得到保障、公正能否得到实现、法治秩序能否形成有密切的关联。法学界很多学者对是否存在法律思维规则还持怀疑态度，苏力在前一段就发表文章质疑法律人思维的存在。[17]而在国外，早就有如霍姆斯这样的法官对逻辑的批判，认为法律的生命不在于逻辑而在于经验。一些法学家把对规则和逻辑推理方法重视的学者蔑称为形式主义法学或概念法学，认为以法官心理活动所塑造的法律感对裁判来说才是最重要的。然而我注意到，强调司法经验的重要性并不是说规则没有任何作用。这句话的原本含义是要消解三段论推理的绝对性，而不是要把经验置于绝对至上的地位。抛开对形式主义法学的批评这一背景，法律的生命从来不是逻辑，实际上等于什么也没有说。即使在反形式主义法学的背景中，这一论断也并不排斥将逻辑的原则和方法作为法律生命的重要条件之一。

法治的实现根本不可能否定规则选择的法律至上原则。对经验的强调只是对逻辑方法绝对性的否定，而不是否定逻辑推理方法对法治的意义。法治思维和法律方法在法治实现过程中发挥着基础作用。然而，无论是学术界还是实务法律人，对法律思维和法律方法存有很多的误解。正如很多外行人对法律的评价有差异一样，内行人对法律的评价也有很大的区别。有法学家说：“外行人关于法律是何等确定的想象以及法科学生关于法律是何等不确定的感想，都是被曲解的。法律远比普通人所想象的要模糊，但却比法科学生所想象的要清晰。”[10](P146)这是因为学生们在课堂上所能听到的都是疑难案件。实际上法官、律师所面对的案件80%都是简单案件，法官在很多时候只需要认定法律，而不用解释法律。但是，法哲学家常对学生们说，任何法律的应用都需要法律解释，法律意义受制于解释方法的运用。这从哲学上讲也是能说得过去的，因为简单的认定性使用从哲学上看也可以称为解释。对逻辑的怀疑包含了对法律规则和法律推理方法作用的不信任，但是离开了逻辑与法律思维规则，纯粹依据经验，就会犯经验主义的错误。实际上霍姆斯反对的是对逻辑思维规则的绝对化倾向，他在强调经验重要性的同时并不反对法律规则和法律思维规则的运用。况且，法律规则或法律思维规则都是对法律实践经验的概括和总结。

注释：

①按照中央政法委秘书长汪永清的解说，法治思维就是指法律思维。笔者认为这一判断是能够成立的。尽管有些人说法律与法治是不一样的。有法律不一定有法治。法治是一种秩序状态，法律是一种规范的存在。因而法治思维和法律思维是不一样的。这种不一样表现在，法治思维实质上是一种政治思维模式，是政治治理的法治模式对思维方式的要求；而法律思维则是站在法学立场的一种表达，要求人们在思维过程中尊重法律的权威。但这并不意味着法律思维与法治思维有质的区别。因为用法治和法律修饰思维，最终的结局是一样的。政治上的法治要求，还必须还原为法律的要求；或者说法治思维技术过程，在法学意义上还是按照法律思维的要求在运行。两者的区分仅仅在于属于不同话语系统。其技术或专业要求是一致的。

②意思至少是说，关于“法律”界定的这三个方面不包括法哲学对什么是法律的定义。自然法学、法社会学、分析法学、经济分析法学、批判法学、现实主义法学、解释学法学、哲理法学等对什么是“法律”都有不同的定义。如果把个别法学流派关于法律的定义当成法律思维的依据，法治之法根本无法确定。

③当然也存在走向另一极端的情景。实质法治、能动司法、社会效果等言辞要求法官因时因事而变，似乎是对死板教条的矫正，然而，由于在变动中不尊重规则和法律思维规则，结果使这种变动成了随机的任意，法治的限权意义消失了。

④关于法治的悲观论调尽管道出了司法、执法过程中的一些现实问题，然而，这并不是不可以克服的问题。实际上，所谓的法律能力虽然包括直接根据明确的法律规定进行推理的能力，但还不是法律能力的全部，最多只能算是基础性能力。法律能力主要表现在运用哪怕是模糊、矛盾的法律来解决案件。如此来说，提升法律能力的法律方法主要包括法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、法律论辩和法律修辞等。法律方法的使命就是在具体的案件中把不确定法律变得确定，把模糊的法律说清楚，矫正法律规定的不合理性，并通过恰当的法律修辞达成决策的可接受性。

[1] 马振清.国家治理视角下的法治能力与执政能力的现代化[J].中国特色社会主义研究,2014,(5).

[2] 徐贵信.依法治党的基本问题与现实要素[J].探索,2014,(4).

[3] 荣仕星.加强我国政府法治能力建设刍议[J].中央民族大学学报(哲学社会科学版),2007,(1).

[4] 蒋立山.推进依法治国与国家法治能力建设[J].法学杂志,2011，(9).

[5] 陈金钊.法治中国所能解决基本矛盾分析[J].学术月刊,2016，(4).

[6] 陈金钊.重视法律修辞，讲好法治话语——对待法治需要真诚[A].陈金钊.法律方法·第18卷[C].济南:山东人民出版社,2015.

[7] 耶日·司泰尔马赫，巴尔托什·布罗热克.法律推理的方法[M].孙海涛，孙江潮,译.北京:中国方正出版社,2014.

[8] 雷磊.法律方法、法的安定性与法治[J].法学家,2015，(4).

[9] 雷蒙德·瓦克斯.牛津通识读本:法律[M].殷源源,译.南京:译林出版社,2016.

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[11] 国家法官学院、德国国际合作机构.法律适用方法(侵权法案例分析方法)[M].北京:中国法制出版社,2015.

[12] 陈金钊.法律解释规则研究(上、中、下)[J].政法论丛,2013,(3、4、5).

[13] 乌尔里希·克鲁格.法律逻辑[M].雷磊,译.北京:法律出版社,2016.

[14] 乌尔里希·克鲁格.法律逻辑[M].雷磊,译.北京:法律出版社,2016.

[15] 梁开银.法律思维：法学教育与司法考试的契合点[J].法学评论,2011,(4).

[16] 尼尔斯·杨森.民法中的教义学[A].吕玉赞,译.陈金钊.法律方法·第19卷[C].济南:山东人民出版社,2015.

[17] 苏力.法律人思维？[A].岳林.北大法律评论·第14卷第2辑[C].北京:北京大学出版社,2013.

(责任编辑：知 鱼)

The Capability of Rule of Law and Methodology for Its Development

CHEN Jinzhao

(Institute of Legal Methods, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

The capability of rule of law reflects the overall legal quality in legal application, characterized by legitimacy and legality of the political, economic, social management and the decision-making behavior of daily life. The study of capability of rule of law can be conducted from two perspectives: one is to observe in the sense of political function the leading cadres’ ability to use rule of law (or law) to settle social contradictions; the other is to observe in the sense of legal function the use of all kinds of legal methods to solve specific disputes. Under current situation in China, the capability of rule of law in the legal sense has important significance for China’s construction of rule of law. Legal training can enhance people’s abilities to discover, understand, reason, and argue legally. In the process of China’s rule of law construction, the development of the capability of rule of law not only needs a firm faith in rule of law, but also the ability to use rule of law or legal methods to settle contradictions and resolve disputes.

capability of rule of law, legal methods, legal professional qualification examination, legal reasoning, legal thinking

D90

A

1004-8634(2017)02-0045-(15)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.02.006

2015-12-28

国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果

陈金钊，山东莘县人，博士，华东政法大学法律方法研究院教授，博士生导师，主要从事法律方法论研究。