论习惯法与事实上习惯的区分

王 聪 陈吉栋

论习惯法与事实上习惯的区分

王 聪 陈吉栋

《民法总则》中有3处规定了“习惯”，第10条规定的习惯为习惯法，其他两处为事实上习惯。习惯法是事实上习惯与法的确信的结合，是国家制定法之外的规范来源。法的确信本质上是一定区域内民众客观存在的普遍心理。我国应接受习惯法与事实上习惯这一区分，由法官在司法审判中判断法的确信。区分习惯法与事实上习惯的实益为：有助于厘清对习惯的错误认识，有助于实现习惯的司法适用的初衷。

民法总则；习惯法；事实上习惯；法的确信；司法适用

一、《民法总则》对习惯的规定及其问题

《民法总则》（2017年10月1日起施行）第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”至此习惯作为法的渊源（下文简称法源）在我国民法典中正式规定，即所谓的“习惯入典”正式完成。“习惯入典”是我国民法典编纂取得的巨大进步。①以前，习惯虽然没有在《民法通则》中获得一般的法源地位，但在制定法中已有具体体现，《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条、第193条等条文以及《物权法》116条皆明确规定了“交易习惯”，《物权法》第85规定了“当地习惯”。

（一）《民法总则》对习惯的规定

《民法总则》第10条首次规定了“习惯”的法源地位。依据该条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”一般认为，该条中的习惯为习惯法。②参见姚辉、梁展欣：《民法总则中的法源及其类型》，《法律适用》2016年第7期。除了第10条之外，《民法总则》对“习惯”的规定还有两处：第140条和142条。③《民法总则》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”第140条是《民法总则》新设立的规则，而第142条则来源于《合同法》第125条的规定。①《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”由上述规定可见，《民法总则》在关于法源的规定和其他各处统一使用了“习惯”一词，这一立法体例源于我国台湾地区“民法”。

（二）习惯司法适用现况及其问题

由于《民法总则》刚刚公布，我们尚难预知其第10条未来司法适用的问题。但是，可以通过一则案例简要说明目前习惯的司法适用情况。在陈某女与刘某男离婚纠纷案（下文简称“礼金案”）中，②姜堰市人民法院（2003）姜法民初字第482号民事案件。引文参见汤建国、高其才：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版，第47-48页。陈某女与刘某男登记结婚后，陈某女及其家人到刘某家将陪嫁物品强行取走后起诉离婚。刘某男同意离婚，但主张返还彩礼（包括礼金5000元），陈某女主张未收到彩礼。刘某男申请证婚人曹某出庭作证，陈某女认为曹某是刘某男父亲的好友，其证言不应被采纳。法院认为，从本地民间习俗来看，一般情况下男女双方在结婚时，根据女方的要求，男方均会给女方一定金额的彩礼金，且礼金的数额通常是由媒人或由亲友出面周旋，因此认可了曹某的证言，判决陈某女返还礼金。

结合上述规定和我国的司法实践，我们需要解决的问题是：如何正确的认识《民法总则》对于习惯的规定？第10条与第140条、第142条中的“习惯”是否具有统一的内涵？我国是否应如台湾地区“民法”将习惯区分为习惯法和事实上的习惯？在“礼金案”中，男女订婚时男方给女方一定金额的彩礼金是当地民俗习惯，该“民俗习惯”是“事实上习惯”还是“习惯法”？进一步说，如何区分“事实上习惯”和“习惯法”？本文尝试对这些问题进行研究，希望辨明《民法总则》习惯的规范意义，从而有助于其司法适用。

二、为什么区分习惯法与事实上习惯

（一）《民法总则》习惯的立法体例来源于台湾地区“民法”

《民法总则》对于习惯的这一立法体例，在表现形式上类似于我国台湾地区“民法”习惯的规定。该地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”对照上述条文，《民法总则》第10条应是对上述两个条文的再精简，即将上述两个条文的内容合并为一条进行规定。除第1条和第2条外，台湾地区“民法”对于习惯的规定尚有56处之多。通说认为，其“民法”第1条中的习惯之习惯法，而第2条所指之习惯是包括习惯法与事实上习惯；民法其余条文，除第757条是习惯为习惯法，③中国台湾地区“民法”第757条规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”其余条文所规定之习惯为事实上习惯。④参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第64页。虽然也有学者认为，该条习惯仅指单纯习惯，但这一观点并非主流。参见苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第2页脚注1、5。

在立法来源上，台湾地区“民法”最早起源于《大清民律草案》。《大清民律草案》第1条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”然而，在1928年民国时期由中央政治会议通过的民法编纂19条原则的第1条为“民法所未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理。”此条已经没有“习惯法”的概念。在其后完成的民国民法“总则”中，这一原则被析成为两条，即第1条“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”第2条“民事所适应之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”①马小红：《风俗与民法——从〈大清民律草案〉说起》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1058amp;InfoID=20907，中国法学会网，2017年3月5日访问。自此之后，在立法上，仅使用“习惯”而不使用“习惯法”成为固定体例。台湾地区“民法”承继民国民法的这一做法，从而将解释“习惯”的任务交由司法实践和法释义学处理。

再进一步说，《大清民律草案》对于习惯的规定，是学习瑞士民法的结果。“瑞士民法却截然区分了第1条习惯法，与第5条第2项所称的习俗（ü bung）与地方习惯，是截然不同的概念。地位不可并论。”②苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第10页。

（二）习惯法与事实上习惯的区分

正是由于台湾地区“民法”第1条、第2条与其余诸条皆用了“习惯”而为区分习惯法和习惯，所以，民法规范中的习惯究竟是指习惯法，还是指事实上习惯，在语词上不容易区分。司法实践也存在混用习惯与习惯法的现象。据学者考证，“从大理院在民国初年民法未制定前的用语，习惯法与习惯每每互用看来，当时二词似乎当成同义字使用，但从起草过程说明书，对于增设第2条的说明，以及民法典在其他多处的‘习惯’用法，又应该仅指地方习惯（Ortsgebrauch），而不是以法的确信为中心的习惯法(Gwohnheitsrecht)。立法者真意如何是不得而知，很可能是概念不清时的混用。”③同注②。面对这一立法现状，台湾地区学者在法释义学上，一直以“习惯法”和“事实上习惯”这对范畴分析其民法上的习惯一词。

所谓的“事实上习惯”，是指尚欠缺法的确信的惯行。“一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同的生活势将不能维持的确信。此种事实上的习惯不具法源性，无补充法律的效力。”④王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第63页。我国现行法规定了18处“交易习惯”。⑤《合同法》第22、26、60、61、92、125、136、293、368条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、17、18条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第3、16、25条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第17、19 等条均规定了“交易习惯”。比如，《合同法》第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”交易习惯仅是一种惯行，并不具有规范性。⑥相同见解可参见陈文华：《社会转型期间民间规则的民事司法价值研究：以广东地区为例》，中国政法大学出版社2015年版，第102-105页。这由《合同法解释（二）》第7条对于交易习惯的既定可以得知。该条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（2）当事人双方经常使用的习惯做法。”“交易习惯”其实是一个不确定概念，正如学者指出的：“众所周知，交易习惯浩如烟海，并且大多数是不成文的行为规范。一般而言，如果不结合具体个案，很难确定其具体所指。只有结合具体个案才能确定其具体内容。也只有在审理具体个案时，才知道存在与此相关的交易习惯。因此，如果把我国《合同法》中的交易习惯等同于经国家认可的习惯法，其结果必然是国家立法机关对相当数量所谓的国家认可的习惯法却一无所知。这是十分荒谬的。”①陈文华：《社会转型期间民间规则的民事司法价值研究：以广东地区为例》，中国政法大学出版社2015年版，第104页。

与此不同，习惯法，则“指非立法机关所制定，而由社会各组成份子所反复实施，且具有法的确信的规范。”②施启扬：《民法总则》，三民书局2011年版，第81页。持此观点的还有杨与龄：《民法总则大意》，五南图书出版公司1985年版，第6页；潘维大：《民法概要》，三民书局股份有限公司2005年版，第6页。由此定义可见，习惯法以多年惯行之事实及普通一般人确信心为其成立基础。③王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第63页。正是在此意义上，如韦伯说：“习惯不同于习惯法。习惯法这一用法妥当否，暂且不论。根据一般的术语学，作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制，尽管这种强制效力是来自同意，而不是制定；习惯则不以任何强制性机制为特征。”④[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。依据《民法总则》第10条的规定，作为法源的习惯法是法律推理的条件。法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。寻找法的渊源，就是寻找法律推理的大前提。法官只能依据相关法律作出具有拘束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。⑤参见舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第68页。作为法源的习惯法，就是可以提供这种规范来源，作为法官审判的依据，且作为判决法律效力来源的规范来源。在此意义上，所谓人们对于某种事实上习惯的法的确信，其实就是习惯具有法的效力——规范拘束力的核心因素。具备了法的确信，事实上习惯也就成为了习惯法。

（三）区分习惯法与事实上习惯的原因

在我国社会主义法治体系基本建成的当下，坚持区分习惯法与事实上习惯的原因在于：

首先，并非任何事实上的习惯皆具有法的效力。如果观察我们所处的社会，事实上习惯形态千千万万，比如给小费、彩礼、购物送赠品、顶盆过继等等。在这些的社会惯行中，“有为一般人确信其必须遵从而具有法效力者，谓之习惯法；有仅为一种惯行而不为一般人确信其必须遵从，如不遵从，其共同生活亦非不能维持者，是为事实上之习惯。”⑥刘得宽：《民法总则（增订本）》，中国政法大学出版社2006年版，第16页。这是我们坚持区分两者的事实基础。

其次，区分习惯法与事实上习惯，并将习惯法作为法的渊源，有利于保持民法典的开放性。在人类社会的发展历程汇总，不可能存在没有习俗的共同体。习惯、惯例、风俗等词汇我国古已有之，而且我国学者较早即认识到了风俗与法律之间的关系。比如清末礼教派代表人物劳乃宣即认为：“法律何自生乎？生于政体；政体何自生乎？生于礼教；礼教何自生乎？生于风俗；风俗何自生乎？生于生计。”①劳乃宣：《桐乡劳先生遗稿（第5册）》，艺文印书馆1964年版，第28页。不过，若一个共同体“既有实在法又有习俗，它就能较好地适应新环境，并能有效地协调社会保守和社会适应的要求。”②［英］A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第141-143页。在现代“立法、司法机关越来越精进”的背景下，“习惯会因为民间的需要而不断形成，对既有的法律规范提供再补充，甚至于审判活动中发生醇化作用”。③黄源盛：《民初法律变迁与裁判》，台湾政治大学法学丛书2000年版，第404-405页。

最后，承认习惯法并对其适用进行一定限制，并未冲击制定法的主导作用。虽然《民法总则》承认了习惯法的法源地位，但是，根据第10条的规定，习惯仅处于补充制定法漏洞的地位，而且这一补充作用仅仅局限于穷尽所有法律解释之后法律仍有不能填补的真正漏洞时，方发生作用。而且，习惯法不能违背公序良俗原则。黄茂荣教授即认为，“习惯转变为习惯法实际上应满足： (1)有事实上之惯行；(2)对该惯性，其生活(交易)圈内的人对之有法的确信；(3)惯行的内容不悖于公序良俗。在法律体系中, 习惯法有着与制定法相同的位阶。”④黄茂荣：《法学方法与现代法学》，法律出版社2007年版，第12页。除上述限制外，我国权威学者们一般认为，习惯法应经过国家（法院）的认可。刘春堂先生认为，习惯民法是“经国家之承认而发生法律上之效力之不成文法。”⑤刘春堂：《判解民法总则》，三民书局股份有限公司1993年版，第9页；黄右昌：《民法诠解总则编（上）》，商务印书馆1944年版，第34页。梁慧星先生也认为，“民事采用之习惯法，必须具备以下要件：……其五，须经国家（法院）明示或默示承认。”⑥梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第28页；何孝元：《云五社会科学大辞典》（第6册），中国台湾商务印书馆1971年版，第302页。在我国司法实践中，法官也多认为民事审判运用的善良习俗应该包括3个特征：一是普遍公认性，二是合法性，三是反复适用性。⑦参见吴晓锋：《中国民事审判开始重视运用善良习俗，法律意见将出台》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-10/12/content_10182401.htm，新华网，2017年3月20日访问。2007年，最高人民法院发布“和谐司法视野下民俗习惯的运用研究”的重点调研课题课题，其中广东省高级人民法院和江苏省高级人民法院均承担了调研工作。广东省高院认为，民俗习惯有三个要件：第一，历史性要件，第二是地域性要件，第三是公众性要件。参见广东省高级人民法院、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，《法律适用》2008年第5期。因此，在分析法律现象时，适当拿捏习惯法与制定法的界限，不偏废任何一方，有利于形成两者间的互动关系。⑧参见邱澎生：《法学专家、苏州商人团体与清代中国的“习惯法”问题》，《北大法律评论》第10卷第1辑（2009年），第68-88页。

三、如何区分习惯法与事实上习惯

我国现行法并未采纳“习惯法”这一范畴，而是用了民事习惯、当地习惯、风俗习惯等用语。我们认为，对于《民法总则》的习惯的认定，应接受习惯法与事实上习惯的区分，而问题在于如何区分习惯法和事实上习惯，对此下文将进行分析。

Research on Design Strategy of Tourism Town from the Perspective of Cultural Anthropology——A Case Study of the Planning and Design of Hejie Street Tourism Town in Guangxi Province______________________________LI Guanghong,PAN Yuchen 41

（一）如何区分习惯法与事实上习惯：法的确信的判断

习惯法和事实上习惯的区分核心在于“法的确信”。所谓法的确信（opinio iuris），是指一定区域内大多数人确信某一事实上习惯为法的主观心态。拉伦茨认为，“认定存在习惯法与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了‘必要的确信’（opinio necessitates），即人们是否普遍认为它是正确的。”①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第17页。我们可以以“小费”为例进行说明。在某些场合存在顾客餐后送给侍者小费的习惯做法，但是，顾客可以给小费，也可以根据情况不给小费；可以给数额较多的小费，也可以给较少的小费。但无论如何，很难说一般人认为这一习惯具有法的确信，给小费这一做法一般并不具有规范意义，即法律上的拘束力。不同于一般的事实上习惯，习惯法作为规则的一部分，由于人们法的确信而具有了权利义务的性质，这一性质不能从其他某个具有事实性质的社会系统中得出。而一般认为，事实上习惯仅是人的惯行或者说一定的行为模式。②一般来说，“事实上习惯”亦具有主观要件和客观要件两部分构成。当事人接受，此为“事实上的习惯”的主观要件；当事人普遍遵行（即惯性），此为“事实上的习惯”的客观要件。对于这一点，此处不再赘述。如韦伯所说：“习俗是在一定范围内存在的事实上的实践或机会。它决定的社会行为的规律性并不总是绝对的，具有或然性。”③[德]马克斯·韦伯：《经济与社会(上)》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第62页。“假如所有种类的事实性习惯（ttsachliche Gewohnheit/factual habit）（经济实践、语言惯例、传统、时尚）都被称作“习俗”（或译为习惯）（Sitten/custom）——语言的确允许这样称呼——并因而被等同于社会习俗与法律习俗，如良好的举止与宪法性原则，那么混淆两者的危险就会增加。”④[德]赫尔曼·康特洛维茨：《为法学而斗争 法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，第96页。

法的确信作为习惯的内在要素，说到底是民事主体的内心状态。进一步说，法的确信其实是一定区域内的人的普遍心理。当纠纷发生时，对于法的确信的判断，一般需要通过司法的法官进行判断。⑤参见王林敏：《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士论文，第82页。当因习惯法产生纠纷，司法机关面临对于习惯法的查明或确认的问题。法院查明的重点也是所谓“法的确信”问题。有学者基此认为，“法的确信”与其说是习惯自身具有的一种属性,不如说是法官对这种属性的一个捕捉、抽象和表达。我们所寻求的可操作性毋宁是法官经过长期实践以及对民间习惯的体验而形成的一种感觉——一种捕捉习惯的法律感,而法官只是借助于“法的确信”这个概念为适用自己识别出来的习惯规范判决案件寻找正当性借口。⑥同注⑤，第80页。按照这一观点，作为主观心理的“法的确信”即转变为法官对民间习惯的“法的确信”,该民间习惯才可能具有司法适用性。⑦同注⑤，第81-82页。

我们可以用我国司法实践中曾发生的“顶盆过继”的案件演示法官对于习惯法的司法判断。在“石君某与石忠某财产权属纠纷案”中，案外人石君某妻子女儿皆已去世，石君某死亡后，按习惯由其侄子石忠某为其顶盆。其后石忠某一直居住在石君某的房屋中。原告石坊某（石君某的三哥，石忠某的三叔）依据石君某的房屋赠与合同（已经公证）诉请石忠某返还房屋。一审法院认为，原告以赠与合同是否有效起诉石忠某于法无据，本院不予支持。另外，被告石忠某是因农村习俗，为死者石君某戴孝发丧而得以入住石君某留下的房屋，从戴孝发丧当晚入住至今已长达八年之久，被告并非非法侵占上述房屋。二审法院维持了原判。①青岛市李沧区人民法院（2005）李民初字3460号民事判决书；青岛市中级人民法院（2006）青民一终字206号民事判决书。在此案中，法院确认了这一习惯的客观存在，并最终选择尊重了这一习惯，背后其实蕴含着一定对于顶盆过继习惯法规则的捕捉和抽象。据央视“经济与法”所做的新闻采访，在当地农村有个风俗，老人去世之后，在出殡的时候要有一个人把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎，俗称摔盆儿，摔盆儿的这个人一般都是家里的长子。有时候，如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由他来摔盆儿，这个风俗也叫顶盆过继。当地人认为，（摔盆的）这个人就相当于他（死者）过继的儿子，“和他（死者）自己的儿子是一样了，过继过去就属于他自己的儿子了，就是这么个情况。”当记者问及“他（死者）的家产呢？”当地老人说：“他（死者）所有的家产别人也拿不了了，都归他（顶盆过继者）了。”通过这一描述，顶盆过继其实包含了人们对于该习惯如下法的确信，即顶盆发生过继的效力，因顶盆过继者，可以继承死者的财产。该案的主审法官显然注意到了当地人对于这一习惯法的上述主观心态。②关于该案的分析，可参见陈吉栋、彭诚信：《论〈民法总则〉》第9条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》（未刊稿）。该案初审法官韩雪梅表示：“我觉得顶盆发丧虽然是一种民间的风俗，但是它并不违反法律的强制性的规定，所以法律不应该强制地去干涉它，来破坏已经形成的社会的稳定性。”③《八年前的公证书》，http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904_1.shtml，央视网，2017年2月25日访问。

（二）对反对观点的回应

如果存在一定的习惯调查或者有其他案例已经对此习惯法进行确认，则无疑有利于法官对于法的确信的判断。有学者正是基于这两个条件的缺失，反对在我国区分事实上习惯和习惯法。依此观点，首先，我国不存在公示习惯法的书面汇编(法典)，“社会主义新中国50多年翻天覆地的变化，到底给社会秩序造成了何等的冲击，革除了哪些陈规陋习，又滋养出了什么样的良风美俗，我们一概不知。在这种情况下，又怎能要求法官对习惯法加以直接适用，又有何种‘习惯法’可用呢?”④王洪平、房绍坤：《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》，《法制与社会发展》2007年第1期。其次，我国现行司法体制不承认判例的法源地位，“导致我国既不存在判例这种习惯法的现代形式，最高人民法院(或上级人民法院)所认可的某种习惯对下级人民法院也不会产生法的效力。职是之故，我国现行法律体系中不存在法官可以直接援引的现成习惯法，因此在习惯的法律适用上区分“习惯”与“习惯法”也就不具有合法性基础。”⑤同注④。

但是，这两种理由均不成立，原因如下：第一，司法查明或者确认习惯法可以较为有效地替代习惯法调查。而且现代社会快速发展，人民生活节奏的加速，人口流动的大范围开展，都使得习惯的调查意义降低。在此背景下，通过司法机关在具体审判中查明习惯法是一个理性的选择。第二，我国虽然没有判例制度以及通过判例形成的习惯法。但是，这并不妨碍我国习惯法的存在及其司法查明。况且，已经学者提出，我国可以通过指导案例制度确认习惯法的存在。①参见陈吉栋、彭诚信：《论〈民法总则〉》第9条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》（未刊稿）。

综上，习惯法与事实上习惯的区别在于法的确信。法的确信是指如果一定范围内的人接受了某一事实上习惯,而且确信该事实为法律的内心状态。事实上习惯因具备了法的确信而具备法的效力，可以作为法源为民事纠纷提供规范来源。法的确信在本质上是一种内心确信，确切地说，是一种客观存在的普遍心理，有待于法官在司法实践中的具体识别。但应该指出的是，除了司法适用外，习惯法更多的是静默地指导人的行为，对于相关权利义务作出安排，从而在制定法之外，形成了一个范围广大的意思自治空间。

四、区分习惯法与事实上习惯的实益

理解了习惯法和事实上习惯的区分，我们可以检视一下我国的法释义学现状和司法实践，借此反映这一区分在理论上和实践中的优势。

（一）理论上的优势：厘清既有观点的误解

“事实上习惯”与“习惯法”在我国法上并非有力学说。除此观点外，我国尚存在三种主要学说：习惯法说、适法习惯说和不予区分说。对于“事实上习惯”与“习惯法”的区分可以使我们清晰认知上述观点的缺陷。

该观点将我国现行法所规定的习惯统一认定为习惯法。持这一观点的学者认为，我国《合同法》所规定的“交易习惯”其实就是习惯法。②参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第41页。若按此界定，《民法总则》第10条、第140条和142条中的习惯均应理解为习惯法。这一观点的错误之处在于，《合同法》所规定的交易习惯仅是事实上习惯而非习惯法。③对此问题的具体分析，请参见前文“二、为什么区分习惯法与事实上习惯（二）习惯法与事实上习惯的区分”部分。一般来说，所谓的交易习惯仅是一种交易中的惯常做法，或者说是一种惯行，仅是事实上习惯，并不能提供准则，因此并不是作为法源的习惯法。对于该条所规定的交易习惯，如果能区分一定类型进行研究，将可更为细致地观察交易习惯的本质内涵，目前国内已有学者进行了一定研究。④参见米新丽：《关于交易习惯的几点思考》，《政法论丛》2016年第4期。

2.适法习惯法及其评析

第二种观点将现行法上的习惯（其实也包括前述台湾地区“民法”上的一切习惯）皆认定为适法的事实上习惯，而非习惯法。该观点同时提出应严格区分制定法与适法习惯。⑤该观点认为，我国《合同法》规定的交易习惯已经成为法典部分，从而成为制定法而非习惯法或习惯。参见魏志勋：《民间法思维》，中国政法大学2011年版，第240-248页。若依此理解，《民法总则》第10条中的习惯也应理解为“适法习惯”。将我国现行法上的习惯认定为适法习惯，具有一定的合理性，但并不值得赞同。原因在于，《民法总则》第10条以及我国台湾地区“民法”第1条所规定的习惯是作为法律渊源的习惯，意在弥补制定法的漏洞，为纠纷解决提供规则来源，其应是习惯法，而非事实上习惯。不过，我国现行法的习惯确实是事实上习惯，而且这些习惯不能违反法律规定，确实属于适法的习惯。

3.不予区分说及其评析

第三种观点认为，“在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是‘习惯’还是‘习惯法’，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。”①王洪平、房绍坤：《民事习惯的动态法典化——民事习惯之司法导入机制研究》，《法制与社会发展》2007年第1期。这种观点试图回避对习惯法与习惯的区分，颇具启发意义。但可惜的是，持该观点的学者最终仍滑向了事实习惯的观点。他们认为，在习惯的司法适用中，民事习惯只能被作为一种待证“事实”加以证明。民事习惯虽作为一种“事实”构成司法适用上的证明对象，但其与司法过程中一般的作为“小前提”之待证事实还是有所区别的。其区别就是，民事习惯一旦被证成，其往往是作为案件判决的“大前提”出现的。易言之，民事习惯的司法证明既是一个“事实”的发现过程(习惯事实存在的确认)，也是一个“法”的发现过程，亦即习惯的司法确认使“习惯”具有了案件裁判“大前提”的资格，从而使其获得了一种法源性地位。这一表述反映上述学者对于习惯法本质的认识相当精确。但是，这一表述也充满了矛盾，即既然民事习惯是作为一种事实，就不能作为法律论证的大前提。因此，这一观点亦有错误之处。

（二）实践中的优势：实现习惯司法适用的初衷

1.对于“礼金案”再评析

前引“礼金案”反映了我国司法实践对于习惯运用情况。彩礼一般是指欲缔结婚约（订婚）的男方向女方给付的一定礼金或礼物，是我国较为普遍的民俗习惯。②彩礼，也作“财礼”，又称“聘礼”。定婚时男家送给女家的财物。彩礼是汉族婚姻仪礼，源于《仪礼》中的“六礼”制度。“六礼”具体为纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，贯穿求婚至完婚的整个结婚过程。六礼中，“纳吉”类似现代订婚，而“纳征”类似彩礼。在制定法上，男方给付女方一定彩礼属于《合同法》第185条规定的赠与合同，我国法释义学和司法实践通常将彩礼的性质认定为附条件的赠与或者具有一定目的的赠与。③杨大文、龙翼飞：《婚姻家庭法学》，中国人民大学版社2006年版，第109页；王洪：《婚姻法》，法律出版社2003年版，第72-73页。当条件不成就或者目的不达男方解除婚约或者已经进行婚姻登记而解除婚姻，即生彩礼返还法律关系。这一法律关系的主体是婚姻双方，彩礼给付方（男方）向被给付方（女方）主张，彩礼返还的内容即可以是返还礼金、礼物。在性质上，这一法律关系为我国《民法通则》第92条所规定的不当得利关系。由此可见，制定法显然已经对彩礼问题有所调整。不但如此，出于对彩礼问题的重视，最高人民法院甚至专门出台了司法解释。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下文简称为《〈婚姻法〉解释（二）》）第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：“(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”

2.有利于实现我国习惯司法适用的初衷

为什么我国法院会积极选择适用民间习惯呢？以“礼金案”为例，《〈婚姻法〉解释（二）》）第10条在决定是否返还彩礼时仅关注婚姻双方是否登记、是否共同生活以及彩礼之给付是否造成给付者的生活困难等要素，而罔顾了以下事实：即虽然彩礼由男方给付，但婚约或者婚姻的解除却可由女方发起，女方可能对解除行为存在一定过错。而流传于民间的民俗习惯恰恰关注到了这一点，尤其将谁提出解除婚约或者婚姻作为考察的重点。若男方提出离婚则一般不应请求返还彩礼或者返还数额较少，而女方提出离婚则应返还或数额较多。

基于这一现状，我国司法实践选择适用民间习惯的原因为有效化解社会矛盾、促进社会和谐的重要举措。①曹建明：《和谐司法视野下民俗习惯的运用》，《人民法院报》2007 年8月30日。进一步说，即增加判决的可接受性，做到案结事了。公丕祥大法官从我国法律现代化的背景下谈习惯的运用，认为虽然存在成文法但案结事不了，“造成这一状况的原因是多方面的。其中，不能忽视的是，社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它们坚韧地存在于人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。而且，在一定意义上，民俗习惯更为人们所依归。可以想见的是，当法律与民俗习惯存在一定冲突时，依法审判的结果得不到社会公众的有效认同，也就有了相对合理的解释。”

司法实践积极适用习惯的初衷虽然较为明确，但对于习惯的认识有待细化。区分习惯法和事实上习惯的做法，可以进一步明确所谓“民俗习惯”适用的具体作用和目的。具体来说，首先，作为事实上习惯的习惯并不能提供纠纷解决的规范，而仅可作为意思表示解释的工具或者起到证明案件事实等作用。其次，仅有习惯法才可以起到补充制定法漏洞，提供法律规范的作用。总之，区分习惯法和事实上习惯的做法，有利于明确习惯司法适用的基本功能划分和制度目的的设计。

五、结 论

《民法总则》第10条中的习惯指习惯法，其余条文中的习惯为事实上习惯。《民法总则》对于习惯法的规定，有助于保持民法典的开放性，克服成文法的局限。习惯法判断的难点在于法的确信，法的确信在本质上是一定区域内的人们相信事实上习惯是法的主观心态。不过，当发生纠纷时，法的确信应由法官在审判中进行具体判断。

（责任编辑：马 斌）

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作者：王聪，政治学博士，上海政法学院教师；陈吉栋，法学博士，上海大学讲师。